TSDJ Manizales - SP2006-01942-01-J

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 1026 y aprobado por Acta 253.

Manizales, Julio seis de dos mil diez.

I. Asunto.

Desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensora de JosØ Javier Betancurt Murillo y Dora InØs Carvajal L(cid:243)pez contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, a travØs del cual los conden(cid:243) a cincuenta y cuatro y setenta meses de prisi(cid:243)n, respectivamente, por el delito de actos sexuales con persona incapaz de resistir, agravados, y sin beneficio liberatorio alguno.

II. Antecedentes fÆcticos y procesales.

II.1.- El 5 de octubre de 2006, la seæora Sandra Viviana Ram(cid:237)rez, denunci(cid:243) que en casa de Dora InØs Carvajal L(cid:243)pez, ubicada en el sector de “Sierra Morena” de esta capital, tres meses atrás vivían las menores hermanas y huØrfanas de madre, Liliana, Lorena y Luz Danidia Parra Montes, Østa œltima con retardo mental y sometida a abuso sexual, no s(cid:243)lo por su protectora, sino tambiØn por su compaæero JosØ Javier. Tales ultrajes sexuales le fueron dados a conocer por la propia v(cid:237)ctima, afirmando que Dora InØs (seæalada

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Procesado: JosØ Javier Betancourt y Dora I. Carvajal

Delito: Actos Sexuales incapaz de Resistir

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siempre como Gloria InØs por la v(cid:237)ctima) la obligaba a besarle la vagina y ademÆs la desvest(cid:237)a y le abr(cid:237)a las piernas para que Javier la accediera. Esos relatos tambiØn se los hizo a su amiga Natal(cid:237) SÆnchez Mar(cid:237)n y a la madre de Østa, Mar(cid:237)a Lucelly Ram(cid:237)rez. Con fundamento en esos seæalamientos, fueron vinculados a la investigaci(cid:243)n el seæor JosØ Javier Betancurt Murillo y la seæora Dora InØs Carvajal L(cid:243)pez, quienes a la postre fueron acusados como penalmente responsables por parte de la fiscal(cid:237)a. II.2.- El 18 de febrero de 2008 el seæor Juez Sexto Penal de Circuito, se separ(cid:243) de la petici(cid:243)n de exonerar de responsabilidad a los acusados y en su lugar profiri(cid:243) sentencia condenatoria, por estar frente a una densa prueba sobre la existencia de los insultos sexuales a la dØbil jovencita por parte de ambos vinculados. Estim(cid:243), que con las pruebas de cargo examinadas y apreciadas en conjunto, conforme al art(cid:237)culo 380 de la ley 906/04 en punto de su valoraci(cid:243)n, se determin(cid:243) que la fiscal(cid:237)a demostr(cid:243) la teor(cid:237)a de su caso,

no otro que la existencia del ultraje sexual a la joven huØrfana y especial Luz Danidia por parte de Dora InØs Carvajal, encargada precisamente de su cuidado, protecci(cid:243)n, defensa, posici(cid:243)n y rol que le otorgaba una particular autoridad de la menor al estar supliendo de cierta manera su madre biol(cid:243)gica y por ello le impulsaba a depositar su confianza y con la intervenci(cid:243)n de su compaæero sentimental y cuæado JosØ Javier Betancurt, incurriendo as(cid:237) en la conducta punible de acto sexual con incapaz de resistir y agravada para la primera, por la condici(cid:243)n especial de mando y potestad sobre la incapacitada, lo 2 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que lleva a apartarse de los argumentos que sustenta la defensa, en los que propone eximir de responsabilidad a sus defendidos por dudas que nacen al denigrar de la autenticidad de la imputaci(cid:243)n hecha y sostenida por la v(cid:237)ctima. II.3.- El descontento de la defensa se origina en la valoraci(cid:243)n que de la prueba hiciera el juez de primera instancia. Los testimonios de Natal(cid:237) SÆnchez, Sandra Viviana y Mar(cid:237)a Lucelly Ram(cid:237)rez, dejaron ver en el juicio oral, que fue Luz Danidia quien dijo que hab(cid:237)a sido

abusada por Dora InØs y JosØ Javier, pero tambiØn afirmaron, que la joven se hab(cid:237)a retractado de lo dicho en pluralidad de oportunidades y en especial en presencia de Mar(cid:237)a Lucelly, su madre sustituta durante cuatro aæos, al punto de confesarle que lo que hab(cid:237)a dicho era mentira y lo hizo porque Dora InØs –Gloria– le pegaba y la maltrataba. Ataca tambiØn la declaraci(cid:243)n y el dictamen pericial del psiquiatra forense; segœn seæala, el retardo mental de la infante es moderado y el experticio lo rindi(cid:243) basado en tØcnicas de certeza, lo que desde ningœn punto de vista es cierto, por cuanto los peritajes nunca se rinden en grado de certeza, s(cid:243)lo de orientaci(cid:243)n o probabilidad y con un examen de 45 minutos no es posible determinar el grado de verdad o de mentira, no obstante el forense en el juicio oral, manifest(cid:243) que ten(cid:237)a certeza en cuanto a que la niæa hab(cid:237)a dicho la verdad, mientras que en el dictamen hab(cid:237)a considerado un grado de probabilidad de verdad medio, es decir, cambi(cid:243) su dictamen a pesar de haber entrevistado a la menor una sola vez. Los acusados, tambiØn haciendo uso de la palabra se adhieren a los argumentos de su defensora y as(cid:237) recabar su total inocencia. 3 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal II.4.- La Fiscal(cid:237)a y la Defensora de Familia, como sujetos no recurrentes, sostuvieron que las pruebas fueron bien valoradas por el seæor Juez de conocimiento y por lo tanto solicitan confirmar en un todo la decisi(cid:243)n de primer grado. III.- Consideraciones del Tribunal. De acuerdo con lo alegado por la defensa, el problema jur(cid:237)dico a desarrollar es si en este caso se desconocieron las reglas de producci(cid:243)n y apreciaci(cid:243)n de las pruebas sobre las que se fund(cid:243) la sentencia condenatoria. RecuØrdese que para proferir decisi(cid:243)n de tal talante debe existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, mÆs allÆ de toda duda, conforme lo seæala el inciso final del art(cid:237)culo 7” de la ley 906 de 2004, lo cual significa que en el evento de no existir tal grado de certidumbre deberÆ absolverse al implicado, pretensi(cid:243)n que invoca la defensa de JosØ Javier Betancurt Murillo y Dora InØs Carvajal L(cid:243)pez, pues en su criterio el relato de la v(cid:237)ctima no es suficiente para derivarle responsabilidad a sus representados, teniendo en cuenta que se retract(cid:243) en varias ocasiones ante personas que declararon en el juicio y su misma actitud durante Øste deja muchas dudas, y en virtud a ello debe catalogarse como sospechoso su testimonio. Es cierto que en este evento, la œnica prueba directa que se

alleg(cid:243) por parte de la Fiscal(cid:237)a para demostrar las circunstancias en que ocurrieron los hechos presuntamente delictuosos fue el testimonio de la ofendida, quien ostenta una condici(cid:243)n especial en raz(cid:243)n al 4 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal retardo mental que padece, situaci(cid:243)n que por s(cid:237) sola no obliga a demeritar su declaraci(cid:243)n o a certificar como lo pregona el recurrente, pues como toda prueba, debe ser analizado a la luz de los principios de la sana cr(cid:237)tica. Entrando en materia y en punto a la prueba testimonial, el canon 404 de la ley 906 de 2004 establece: “Para apreciar el testimonio, el Juez tendrá en cuenta los principios técnicocient(cid:237)ficos sobre la percepci(cid:243)n y la memoria y, especialmente lo relativo al objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243), los procesos de rememoraci(cid:243)n, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. En el caso que ocupa la atenci(cid:243)n de la Sala, la prueba de cargo estÆ constituida por la declaraci(cid:243)n de la directa afectada, quien como

se advirtiera con antelaci(cid:243)n y no obstante su estado de limitaci(cid:243)n, debido a su oligofrenia, fue contundente al precisar que Javier y Dora o “Gloria” la despojaban de sus prendas y le tocaban los senos, e incluso Javier roz(cid:243) el miembro viril contra su vagina, situaci(cid:243)n œltima que se desprende de sus propias palabras, aunque su lenguaje resulta poco comprensible tal como se logr(cid:243) constatar en el registro de la citada audiencia y a pesar de su escaso vocabulario hizo alusi(cid:243)n a los actos libidinosos de que fue v(cid:237)ctima por parte de los implicados: “Con el pipí de JAVIER me tocaba la vagina, me dolía, del pipí salía una babaza, en el pip(cid:237) de Øl,... Gloria dejaba abierta la puerta del baæo y me dec(cid:237)a que cuando yo fuera grande iba a tener lo mismo que ella en la vagina, en el baæo me mostr(cid:243) eso peludo y que le diera picos en la vagina de ella... En la cama Gloria me quitaba la ropa y Javier estaba ah(cid:237) y se pon(cid:237)a a reirse y me tocaban ellos dos con las manos... yo le contØ a Chelo lo que me pas(cid:243), no mentí, nadie más me ha tocado””. 5 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, resulta comprensible su comportamiento al momento de

su intervenci(cid:243)n, pues es apenas natural y obvio que si a un individuo en condiciones normales le genera nerviosismo el hecho de estar frente a un estrado, tal circunstancia se justifica con mayor raz(cid:243)n en quien presenta una reducci(cid:243)n notable de sus capacidades ps(cid:237)quicas y dificultad de adaptaci(cid:243)n al medio social, por ello el bajar la cabeza y sonre(cid:237)r cuando respond(cid:237)a a los interrogatorios, hacen parte de su propia personalidad nerviosa y acaso condici(cid:243)n de discapacidad y no que correspond(cid:237)a a que estaba inventando algo para perjudicar a los acÆ acusados, como lo dej(cid:243) consignado la defensora en el debate oral. C(cid:243)mo atender tal criterio si de los audios se aprecia la dificultad de la joven en hilvanar frases; ademÆs podr(cid:237)a deducirlo, si œnicamente lo hubiera dicho en el juicio, pero esa misma versi(cid:243)n fue expuesta en diferentes escenarios y pluralidad de personas desde tiempo atrÆs, sin que en momento alguno ha perdido su esencia. Tales circunstancias fueron reiteradas por la v(cid:237)ctima al momento de rendir declaraci(cid:243)n en el juicio oral, cuando le fueron formuladas preguntas por las partes y en su propio vocabulario enfatiz(cid:243) los tocamientos en la vagina y los senos de que fue v(cid:237)ctima por ambos acusados, que todo ocurri(cid:243) en la casa de “Gloria” (como la menciona siempre): “quien se re(cid:237)a cuando le hac(cid:237)an esas groser(cid:237)as”. No podría

pensarse entonces que la situaci(cid:243)n narrada por ella fue producto de su imaginaci(cid:243)n o de animadversi(cid:243)n hacia Dora InØs que en sentir de la defensa motiv(cid:243) asiduos castigos por no manejar esf(cid:237)nteres, pues basta con escuchar cuidadosamente sus palabras al momento de rendir su testimonio para deducir que la situaci(cid:243)n que relat(cid:243) en el estrado realmente fue vivida por ella, ya que no solo seæal(cid:243) que “del pipí de Javier le salía una babaza”, sino que tambiØn indica que Dora 6 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal InØs “una vez se metió ella para el baño y me hizo una grosería... me mostró esa vagina más fea, me hacía más groserías ella y ese tipo Fabier”. Y aunque si bien como lo aduce la impugnante en algunas respuestas no fue coherente, ello no desvirtœa el tema central del debate y la sindicaci(cid:243)n que sin ningœn tipo de vacilaci(cid:243)n hace a los acusados, sin que se evidencie en su narrativa inventos o fantas(cid:237)as, pues para ello se requiere de cierta capacidad intelectual que ciertamente la niæa no posee, conforme lo indic(cid:243) el mØdico psiquiatra y por eso el relato tiene que corresponder a sus propias vivencias.

TØngase en cuenta asimismo, que al momento en que la Fiscal(cid:237)a llam(cid:243) a declarar al seæor Antonio JosØ Galvez Valencia, progenitor de la ofendida, Øste ilustra c(cid:243)mo desde un comienzo, cuando llev(cid:243) a vivir a las niæas a la casa de Dora InØs, Østa demostr(cid:243) aversi(cid:243)n hacia Luz Danidia, la agred(cid:237)a y le ten(cid:237)a pereza, siendo ademÆs el receptor directo de las agresiones sufridas por su hija, quien siempre se sostuvo en lo dicho, que todo era verdad, jamÆs le dijo que era mentira y si bien no presenci(cid:243) los hechos, s(cid:237) percibi(cid:243) el estado an(cid:237)mico de su descendiente con posterioridad a su ocurrencia. La credibilidad otorgable a la v(cid:237)ctima, encuentra apoyo en el dictamen No. PS 122-07 del 29 de junio de 2007 rendido por mØdico psiquiatra forense adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de esta ciudad, segœn el cual, la joven Luz Danidia presenta un retraso mental moderado y por lo tanto no estÆ en capacidad adecuada para comprender la naturaleza, magnitud y consecuencias de las relaciones sexuales, pero hace referencia a hechos de abuso sexual, aportando elementos que permiten inferir veracidad en estos 7 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con una probabilidad media; como se aprecia, el galeno en momento alguno certifica sobre la certeza de los dichos de la menor, y en el juicio pœblico hizo ver que cuando se trata de veracidad o credibilidad, ello le corresponde analizarlo a la autoridad competente, en este caso al juez de la causa, quien en œltimas decide si tal es fiable o no. Tampoco le asiste raz(cid:243)n a la apelante al afirmar que como la v(cid:237)ctima se retract(cid:243) en varias oportunidades ante diferentes personas, ello significa entonces que falta a la verdad, que siempre ha mentido sobre los hechos y las acusaciones hacia sus defendidos. Como se ha venido diciendo, Luz Danidia ha sido reiterativa en sus acusaciones, las que han encontrado respaldo probatorio en otros elementos tanto testimoniales como documentales y esa retractaci(cid:243)n fue ampliamente analizada y explicada por el juez de primer grado, no obstante la Sala quiere robustecer tal posici(cid:243)n, porque las primeras exposiciones rendidas a sus familiares, custodias, amigas, psiquiatra y demÆs, fueron directas y contundentes, las que luego fueron ratificadas en el juicio pœblico, a pesar del tiempo transcurrido, mÆs de un aæo. Como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, la retractaci(cid:243)n no destruye per se lo primeramente afirmado por el testigo arrepentido, ni torna verdad apod(cid:237)ctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. "En esta materia, como en todo lo que ataæe a la credibilidad del testimonio, hay que

emprender un trabajo anal(cid:237)tico de comparaci(cid:243)n y nunca de eliminaci(cid:243)n, a fin de establecer en cuÆles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrÆ consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interØs propio o ajeno que lo lleva a negar lo que s(cid:237) percibi(cid:243). De suerte que la retractaci(cid:243)n solo podrÆ admitirse cuando obedece a un acto espontÆneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a œltima hora por el sujeto sea veros(cid:237)mil y acorde con las demÆs comprobaciones del proceso"1. 1 Cfr. Casaci(cid:243)n de abril 21/55 y noviembre 9/93, entre otras 8 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este evento, el Juzgado de primer nivel con criterio razonado que la Sala comparte desestim(cid:243) la retractaci(cid:243)n, la cual no fue el fruto de un acto espontÆneo, confiable y sincero por parte de Luz Danidia sino movido por los aconteceres del hogar sustituto, pues indudablemente en sus diferentes relatos siempre dio a conocer un hecho il(cid:237)cito que ha encontrado el debido respaldo probatorio, no existiendo entonces

factores que hagan dudar de su veracidad por lo que en ese sentido la apostas(cid:237)a no puede ser acogida, como tampoco tiene asidero lo afirmado por la recurrente en el sentido de que la presunta v(cid:237)ctima tiene como œnico interØs tomar represalias en contra de sus agresores sexuales, pues que su capacidad intelectual, aunque disminuida en parte, no tiene esa potencialidad vindicativa. La calidad de testigo œnica no constituye, por si sola, causal para desestimar sus afirmaciones, pues como lo ha reivindicado la doctrina y la jurisprudencia, la ley procesal penal no establece un sistema de tarifa de pruebas y las reglas de la sana cr(cid:237)tica pueden llevar a que de una sola versi(cid:243)n surja para el Juez la convicci(cid:243)n necesaria para resolver el problema jur(cid:237)dico que se pretende dilucidar2. Luego de escuchar el testimonio de la joven, se desprende que aunque en lenguaje un tanto difuso, seæal(cid:243) a JosØ Javier y a Dora InØs, (Gloria para ella), como las personas que la hicieron objeto de manipulaciones sexuales y su exposici(cid:243)n no puede catalogarse como inveros(cid:237)mil: recuØrdese que en su versi(cid:243)n tambiØn habl(cid:243) de hechos pasados debidamente probados, como fue la convivencia en casa de la acusada, tambiØn hizo alusi(cid:243)n al motivo que llev(cid:243) al implicado JosØ 2 Sala de Casaci(cid:243)n Penal H. Corte Suprema de Justicia. Sentencias septiembre 15 y noviembre 10 de 2004.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Javier a visitar dicha residencia, esto es, la amistad que ten(cid:237)a con Dora InØs, oportunidad en la cual enviaban a sus hermanitas para el parque a jugar, mientras que a ella la dejaban sola en el inmueble con el œnico prop(cid:243)sito de ser sometida los conocidos vejÆmenes sexuales. Esa situaci(cid:243)n permite inferir que su retardo mental por ser moderado, no le impide percibir lo que a su alrededor ocurre y luego comunicarlo a otras personas, tal como lo hizo con su progenitor y con “Chelo”, lo que ratific(cid:243) en la audiencia pœblica, no obstante haber transcurrido mÆs de 1 aæo desde la fecha de comisi(cid:243)n de los hechos. Recordemos sobre el particular, lo afirmado por el profesional de la psiquiatr(cid:237)a en la audiencia pœblica: “El retraso moderado que exhibe la ofendida, no compromete su credibilidad, si bien no fue muy espontÆnea en el relato, fue necesario orientarla con preguntas, pero no fue un discurso aprendido o recitado, lo mantuvo siempre y refiri(cid:243) el abuso por dos personas; su narrativa no es producto de la fantas(cid:237)a, no miente, la niña no exhibe esa patología ni usa la mentira de manera recurrente...”,

circunstancias que analizadas frente a la declaraci(cid:243)n proporcionada por la v(cid:237)ctima permiten colegir que Østa se limit(cid:243) a narrar lo que sus sentidos percibieron y que en efecto JosØ Javier y Dora InØs la hicieron objeto de sus descarriados comportamientos sexuales. Sobre el retardo mental y las caracter(cid:237)sticas de moderado se ha dicho en psiquiatr(cid:237)a3 que “contrariamente a lo que podría esperarse, la percepción elemental no estÆ demasiado alterada. Hay trastornos de juicio y razonamiento, pero quienes los padecen pueden hacer generalizaciones y clasificaciones mentalmente, aunque despuØs tengan dificultades o no sean capaces de expresarlas a nivel verbal. TØngase en cuenta pues, que no existe un patr(cid:243)n que defina a quienes padecen de este tipo de retardo como 3 www.capitannero.com.ar/retardo mental. Laura Vanina stefanini. Julio de 2007. 10 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas proclives a la fÆbula, la mentira o la invenci(cid:243)n, y en el caso de la joven M.L.O.E, es claro que nunca hab(cid:237)a ella pasado por una situaci(cid:243)n de esta naturaleza, es decir, no se hab(cid:237)a visto involucrada en un proceso similar, ya porque fuera v(cid:237)ctima de un vejamen como

el que se investig(cid:243) en este trÆmite, ora porque hubiera sindicado falsamente su comisi(cid:243)n a una persona en especial”. Aqu(cid:237), no cabe duda que la menor, a pesar de su reconocido impedimento y las limitaciones que tiene para expresarse, s(cid:237) respondi(cid:243) a las preguntas que se le formularon en la audiencia del juicio, siendo clara en las explicaciones, amØn de referir en forma concreta las circunstancias en las que el hecho se produjo. Identific(cid:243) a los agresores, las maniobras sexuales que sobre ella realizaron y la manera como se re(cid:237)an frente a los vejÆmenes practicados, sin posibilidad alguna de defenderse. De otra parte, examinando el proceso de manera objetiva, no se aprecia que la v(cid:237)ctima haya sido presionada o manipulada para que manifestara lo que declar(cid:243); œnica explicaci(cid:243)n posible, si el hecho en verdad no hubiera sucedido. A contrario sensu, fue ella la que voluntariamente cont(cid:243) a su padre lo sucedido en casa de Dora InØs, dando cuenta de la identidad de sus agresores, quienes hasta ese momento hab(cid:237)an mantenido unas buenas relaciones de amistad, al punto que fue gracias a ellas que el seæor Antonio JosØ acudi(cid:243) a su vivienda para entregar en cuidado a sus tres hijas, pero con las consecuencias ya conocidas. En mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando 11 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, Confirma en su integridad el fallo de la naturaleza, procedencia y fecha que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado. C(cid:243)piese, notif(cid:237)quese y devuØlvase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz AndrØs Mauricio Montoya Betancurt Secretario.- 12