TSDJ Manizales - SP2006-04492-01 N

Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

Procesado: NØstor Pava Quiceno Delito: Omisi(cid:243)n de agente retenedor Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL _______________________________________________

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 118 Manizales, Caldas, veinte (20) de abril de dos mil quince (2015)

I. ASUNTO Habr(cid:237)a lugar a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Apoderada de la DIAN, contra la sentencia Absolutoria proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales Caldas, el primero (1”) de diciembre de dos mil catorce (2014) en favor del seæor N(cid:201)STOR PAVA QUICENO por el punible de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador,, donde es ofendida la Administraci(cid:243)n Pœblica, sino fuera porque en efecto, se encuentra configurada una causal de nulidad.

II. HECHOS Fueron resumidos por el a quo en los siguientes tØrminos:

“La Administraci(cid:243)n de Impuestos Nacionales de Manizales a travØs del grupo jur(cid:237)dico, formul(cid:243) denuncia penal en contra del seæor NØstor Pava Quiceno, ya que como declarante en nombre propio no cumpli(cid:243) con la obligaci(cid:243)n de consignar dentro del tØrmino legal fijado por el Gobierno Nacional para ello, unas sumas de dinero para lo cual present(cid:243) las respectivas declaraciones bimestrales sobre impuestos sobre ventas dentro de los tØrminos establecidos, no obstante habØrsele seguido pago persuasivo con tal finalidad. De acuerdo a los hechos anteriormente seæalados, la fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) al vinculado la comisi(cid:243)n de la conducta punible de OMISI(cid:211)N DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, prescrita en el art(cid:237)culo 402 del Estatuto Penal Colombiano”. (Las negrillas son del texto).

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL Se dice en el escrito de acusaci(cid:243)n, que el Juzgado SØptimo Penal Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Manizales

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal –Caldas-, el tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012), adelant(cid:243) audiencia preliminar, en la que la fiscal(cid:237)a instructora formul(cid:243)

imputaci(cid:243)n al seæor NØstor Pava Quiceno por el delito de omisi(cid:243)n de “agente retenedor o recaudador”, que describe y sanciona el C(cid:243)digo Penal en su art(cid:237)culo 402, cargos que no fueron aceptados por el imputado. La Fiscal(cid:237)a Primera Seccional, radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n el seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013), correspondiØndole la etapa del juzgamiento al Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta misma ciudad. El Despacho en menci(cid:243)n, impuls(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n el diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014), mientras que la preparatoria fue adelantada el doce (12) de marzo siguiente, pero solo hasta el veintiocho (28) de octubre se vino a verificar la audiencia del juicio pœblico y oral, cuyo sentido de fallo fue favorable para los intereses del acusado. El fallo fue recurrido en apelaci(cid:243)n por la seæora Apoderada de la v(cid:237)ctima, -La DIAN-, raz(cid:243)n por la cual se encuentra el expediente en esta sede. 3 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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IV. EL FALLO IMPUGNADO

El a quo fundament(cid:243) su decisi(cid:243)n absolutoria, en que, dadas las circunstancias especiales y particulares acÆ presentadas, dieron espacio a que el acusado, acogiØndose a los beneficios de una amnist(cid:237)a tributaria, cancel(cid:243) sumas superiores a cincuenta millones de pesos, situaci(cid:243)n que no fue motivo de controversia por parte de la Fiscal(cid:237)a ni de la representaci(cid:243)n de la DIAN, y que correspond(cid:237)an al pago total de una liquidaci(cid:243)n que oficialmente, hicieron los funcionarios expertos de esa entidad, considerados ademÆs peritos en tales cuestiones tributarias y de impuestos, procediendo entonces el acusado a pagar en el aæo dos mil trece (2013) dicha suma, pues la ley lo autorizaba para ello. De tal suerte, -seæal(cid:243) el fallador primario-, que no se puede cargar la torpeza, omisi(cid:243)n o equ(cid:237)voco de dichos funcionarios, a costas del seæor Pava Quiceno, porque ello no deviene justo ni razonable, pues, si el acusado hubiera hecho su propia liquidaci(cid:243)n de forma errada, dif(cid:237)cilmente estar(cid:237)a exento de reproche, pero al 4 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recibirla de la propia administraci(cid:243)n, materializ(cid:243) los pagos indicados

por la DIAN, de lo cual no se deduce su prop(cid:243)sito doloso para tener efectos penales, sin radicarse entonces en cabeza de aquel la irresponsabilidad de los empleados liquidadores de la DIAN. Nadie puede alegar en su favor su propia culpa, -acentu(cid:243) el a quo-, ya que si los hechos que dieron origen a la persecuci(cid:243)n penal en contra del seæor NØstor Pava Quiceno, corresponden a la actuaci(cid:243)n culposa, imprudente o negligente de la DIAN, no es admisible que Østa pretenda a travØs de la acci(cid:243)n penal desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que vinculan al procesado en cabeza de aquØl. El principio general del derecho, segœn el cual nadie puede obtener provecho de su propia culpa, hace parte del ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano y una consideraci(cid:243)n en sentido contrario, constituir(cid:237)a la afectaci(cid:243)n de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el art(cid:237)culo 83 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, es decir, que las actuaciones de los particulares y de las autoridades pœblicas deberÆn ceæirse a los postulados de la buena fe, presumida en todas las gestiones que aquellos adelanten ante Østas. 5 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este asunto, cuando el agente retenedor o recaudador del impuesto a las ventas, segœn el parÆgrafo del art(cid:237)culo 42 de la ley 633 de 2000, que derog(cid:243) tÆcitamente el parÆgrafo del art(cid:237)culo 402 del C.P. y conforme con la H. Corte Constitucional en sentencia C009 de enero 23 de 2003, sin olvidar que la parte final del citado art(cid:237)culo 42 del estatuto tributario fue tambiØn derogado por la ley 1066 del 29 de julio de 2006, extingue en su totalidad la obligaci(cid:243)n tributaria, sin que haya lugar al reproche penal. Luego de transcribir las normas en comento y relacionadas con la extinci(cid:243)n de la obligaci(cid:243)n y la responsabilidad penal, concluye, que si en la entidad se equivocaron al elaborar la liquidaci(cid:243)n, ello no puede tener un efecto penal perdurable en el tiempo, pues no resulta viable, procedente ni adecuado formularle esa censura penal al seæor Pava Quiceno a travØs de una sentencia condenatoria porque dej(cid:243) de pagar un per(cid:237)odo que consider(cid:243) cancelado dentro de la cifra global liquidada por la propia DIAN, con intereses y sanciones incluidas, llegando hasta all(cid:237) su responsabilidad penal, rebasando toda l(cid:243)gica que luego de pagar 6 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mÆs de cincuenta millones de pesos, luego se sustrajera del pago de un rØdito de escasos un mill(cid:243)n trescientos mil pesos. En s(cid:237)ntesis, decidi(cid:243) absolver al vinculado, recordÆndole que aœn tiene una deuda pendiente con la DIAN que debe saldar, pero que la entidad deberÆ acudir a otra jurisdicci(cid:243)n, mediante cualquier medio coercitivo, coactivo o ejecutivo y que dadas las circunstancias sui generis que rodearon el asunto. No es la autoridad penal, cuando se predica de ella la œltima ratio del derecho, la que fuera a sancionar al seæor NØstor Pava Quiceno con una sentencia condenatoria, cuando fue clara su intenci(cid:243)n de cancelar todo el crØdito oficial que ten(cid:237)a con el Estado, bajo la conciencia de estar pagando la totalidad de la deuda liquidada por la DIAN.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Como se dijo, propuesta de manera escrita por la seæora Apoderada de la DIAN, luego de le(cid:237)da la sentencia absolutoria y se

resume en lo siguiente: 7 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es falso que la Divisi(cid:243)n Gesti(cid:243)n de Cobranzas de la DIAN haya liquidado mal la obligaci(cid:243)n del seæor PAVA QUICENO, por cuanto prob(cid:243) con certificaci(cid:243)n alguna dicha liquidaci(cid:243)n, por el contrario, exhibi(cid:243) en audiencia pœblica recibos oficiales de pago en bancos, se le aclar(cid:243) que faltaba por consignar el bimestre 06 del aæo 2006 por valor de $ 1.341.000 y que era falso que hubiera cancelado la totalidad de la deuda con la DIAN. No exist(cid:237)a por parte de la DIAN certificado alguno que respaldara su cancelaci(cid:243)n total, al contrario, fue exhibido a su seæor(cid:237)a un certificado en el que constataba que a la fecha no ha consignado los valores recaudados por concepto del IVA por el bimestre 06 de 2006, el cual fue desconocido al momento del fallo sin justificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. La declaraci(cid:243)n bimestral del impuesto sobre las ventas, per(cid:237)odo 06 de 2006 como mecanismo de recaudo, genera para todos los responsables del IVA la obligaci(cid:243)n de declarar bimestralmente y en los plazos establecidos por el Gobierno Nacional. 8 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para el caso, el plazo se estableci(cid:243) mediante el art(cid:237)culo 24 del Decreto 4714 del 09 de enero de 2005, para declarar y pagar el impuesto sobre las ventas durante el aæo 2006 y en Øste seæal(cid:243) para el mes de enero de 2007 el pago de dicha presentaci(cid:243)n y pago, de acuerdo al œltimo digito, para este caso el cero y el vencimiento era el 9 de enero de 2007. As(cid:237), a partir del 9 de marzo de 2007, el seæor N(cid:201)STOR PAVA QUICENO, incurri(cid:243) en la conducta punible de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador. La tesis expuesta en la providencia impugnada, sobre la mala liquidaci(cid:243)n de impuestos por parte de la DIAN, no alcanza a desvirtuar el pleno conocimiento que el seæor Pava Quiceno, como contador, revisor fiscal y asesor tributario siempre ha tenido sobre el valor del saldo insoluto, por el bimestre 06 del aæo 2006 del IVA por valor de $1.341.000, mÆs sus intereses. Suma que debi(cid:243) liquidar Øl en los tØrminos de los art(cid:237)culos 634 y 635 del Estatuto Tributario, lo que se evidencia con el oficio 9 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de fecha mayo 6 de 2013, en el que la DIAN hace presentaci(cid:243)n de crØditos en el proceso de liquidaci(cid:243)n judicial ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito y en ella se relaciona cada obligaci(cid:243)n, como es la de motivo de discordia en este asunto. Remata, que la prestaci(cid:243)n de servicios como contador, revisor fiscal y asesor tributario, le generaron en su Øpoca suficientes ingresos, recibidos de contado y en efectivo de sus clientes un IVA declarado pero no consignado a la fecha, lo que dio origen a la denuncia penal en contra del seæor NØstor Pava Quiceno, por el bimestre 06 del aæo 2006, en cuant(cid:237)a de $1.341.000, pero que en forma contradictoria el a quo dict(cid:243), sin fundamentaci(cid:243)n alguna, sentencia absolutoria, por lo que reclama su revocatoria y en su lugar se condene al citado seæor Pava por la cual fue llamado a juicio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 10 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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1. Conforme al art. 34-1” del C. de P.P esta Sala es

competente para decidir el recurso propuesto. Problema jur(cid:237)dico

2. De consuno con la decisi(cid:243)n de primera instancia y las pretensiones de la impugnante, debe la Sala, (i) ocuparse de verificar si la estipulaci(cid:243)n probatoria realizada entre las partes en este evento conlleva a una nulidad, y, (ii) de no hallarse dicha nulidad, corroborar si existen fundamentos probatorios que permitan esclarecer la responsabilidad penal o no del absuelto, en el delito por el cual se le acus(cid:243).

El derecho de defensa como garant(cid:237)a fundamental

3. El derecho a la defensa tØcnica, hace parte de la estructura del debido proceso y materializa la racionalidad del Estado en su funci(cid:243)n punitiva, el cual no puede simplemente

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imponer la pena como fruto de la fuerza sino como ejercicio de la raz(cid:243)n. Es por lo mismo que el Estado debe garantizar la igualdad de las armas, para que el debate procesal no sea apenas un encuentro en un estrado, donde el resultado se sabe por anticipado, sino ante todo un ejercicio dialØctico pleno de racionalidad. En concepto de la Corte Suprema de Justicia: “La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligaci(cid:243)n de velar por su ejercicio,

que no se limita a la designaci(cid:243)n sucedÆnea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gesti(cid:243)n a fin de que la oposici(cid:243)n a la pretensi(cid:243)n punitiva del Estado se amolde a los parÆmetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado”1. Empero, ese derecho de defensa, no solamente abriga al procesado sino tambiØn a la v(cid:237)ctima, quien en el sistema penal acusatorio se ha convertido en parte fundamental del proceso, y de ah(cid:237) que se hable precisamente de la igualdad de armas en el debate probatorio, en tanto que, 1 CSJ, Rad. 26827, decisi(cid:243)n de 11 de julio de 2007. 12 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…El Estado garantizarÆ el acceso de las v(cid:237)ctimas a la administraci(cid:243)n de justicia. En desarrollo de lo anterior, las v(cid:237)ctimas tendrÆn derecho. … 37.4. A ser o(cid:237)das y que se les facilite el aporte de pruebas. 37.5. A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los tØrminos establecidos en el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal informaci(cid:243)n pertinente para la

protecci(cid:243)n de sus intereses; y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del delito del cual han sido v(cid:237)ctimas. 37.6. A ser informadas sobre la decisi(cid:243)n definitiva relativa a la persecuci(cid:243)n penal y a interponer los recursos cuando a ello hubiere lugar”2. Del derecho de defensa en el actual sistema de procesamiento penal

4. Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, es posible decir que se ha producido en el ordenamiento colombiano una revoluci(cid:243)n paradigmÆtica3 en el sentido de que la forma comœn de discurrir del procesamiento penal entre nosotros, ha 2 Corte Suprema de Justicia. –Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Proceso No. 27052. M.P. Dr. `lvaro Orlando PØrez Pinz(cid:243)n. Aprobado Acta No. 078 del 23 de junio de 2007. 3 Sobre este giro –revoluci(cid:243)n paradigmÆtica--, cfr. Thomas Kuhn, La estructura de las revoluciones cient(cid:237)ficas, trad. de Agust(cid:237)n Cont(cid:237)n, MØxico, FCE, 1972.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sufrido una seria alteraci(cid:243)n, si se compara lo determinado por el legislador en tal ordenamiento, con todos los modelos de

juzgamiento que le han precedido. Y ello acaso porque como bien se ha dicho, este modelo de tendencia adversarial4 ha relajado en alguna forma el principio de la investigaci(cid:243)n integral y, en todo caso, ha acercado el modelo de juzgamiento al esquema de partes, pues, cada uno de los protagonistas del evento judicial, debe esmerarse de manera profunda, en demostrar su particular teor(cid:237)a, a la vista de los fundamentos probatorio-jur(cid:237)dicos producidos en el juicio. No se quiere decir con ello, ciertamente, que sea este un puro modelo acusatorio, y que el juez sea apenas un Ærbitro imparcial que en poco o nada participa de la dinÆmica propuesta por los combatientes en el campo procesal; y esto porque, a pesar de algunas voces que se han escuchado reclamando una postura pasiva del juez, bien es cierto que en el modelo de Estado 4 Cfr. CSJ., sentencia de 11 de julio de 2007, rad. 26827, cuando se dijo: “En efecto, se trata de un principio adversarial modulado por cuanto en nuestro sistema de enjuiciamiento oral se reconoce la condici(cid:243)n de intervinientes a las v(cid:237)ctimas y al Ministerio Pœblico, y ademÆs porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del Ærbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material”. Asimismo, Corte Suprema de Justicia. Sala

Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006. Radicaci(cid:243)n N(cid:176) 24468 14 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Constitucional, el juez no es apenas un asistente impasible al desarrollo del litigio. De Øl –el juez-, se esperan compromisos en la construcci(cid:243)n de la verdad, misma que aunque limitada por las vicisitudes propias de ser una verdad hist(cid:243)rica o reconstruida, no puede aspirar a ser mÆs que una conclusi(cid:243)n argumentada de manera racional, pero sin que jamÆs pueda demandarse el hallazgo de “certeza” en términos científicos, por lo que apenas debe contentarse con una verdad realizada mÆs allÆ de toda duda. Todas estas cuestiones que van naciendo en la construcci(cid:243)n diaria de un sistema procedimental con ribetes particulares –como no podr(cid:237)a ser de otra manera5—, no pueden olvidar la existencia de un modelo de sociedad y de una especial clase de ciudadanos, que responden a una concreta connotaci(cid:243)n de esta Patria. Y ello porque no se puede, so capa de tener que aceptar que estos modelos importados de procedimiento tienen una particular epistemolog(cid:237)a, desconocer que es a ciudadanos colombianos a quienes el mismo se aplicarÆ, y que son juristas colombianos los

5 Sobre la ley importada y, en general, sobre la transmutaci(cid:243)n de las teor(cid:237)as trasplantadas en el derecho colombiano, cfr. Diego E. L(cid:243)pez Medina, Teor(cid:237)a impura del derecho. BogotÆ, Legis, 2004, p. 22 ss. 15 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que lo operarÆn, por manera que tales realidades –a la manera de una autØntica «naturaleza de las cosas»-- se erigen en un dato bÆsico de anÆlisis por los falladores a la hora de tratar de realizar el valor “justicia” como fin prototípico y último de su misión constitucional.

5. Se ha reclamado entonces desde diversas fuentes, que el defensor de este nuevo sistema debe estar mÆs comprometido con una teor(cid:237)a del caso –una verdad particular, si es que ese giro no es contradictorio epistemol(cid:243)gicamente hablando—y que debe colaborar muy activamente en su demostraci(cid:243)n, de suerte que aquellas Øpocas en que se defend(cid:237)a con ardent(cid:237)a la pasividad6 como una excelsa forma de defensa, tiene menos cabida hoy. As(cid:237) tambiØn lo dictamin(cid:243) la Corte Suprema de Justicia: “Atendiendo las referidas precisiones, es evidente que frente al procedimiento reglado

en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa tØcnica, en 6 Para ilustrar este concepto, cfr. sentencia de 13 de septiembre de 2006, radicaci(cid:243)n N(cid:176) 20345, donde la CSJ dijo: “En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuaci(cid:243)n en beneficio del procesado, sin embargo tambiØn ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su prÆctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado. //“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trÆmite o la ausencia de actos positivos de gesti(cid:243)n, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque tambiØn puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”. 16 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto a que la tÆctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”7, bien puede consistir en asumir una

actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental. Una consideraci(cid:243)n como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador ten(cid:237)a la obligaci(cid:243)n constitucional y legal de “investigaci(cid:243)n integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”8. Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediaci(cid:243)n, contradicci(cid:243)n, concentraci(cid:243)n y el respeto a las garant(cid:237)as fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posici(cid:243)n jur(cid:237)dica, no es siempre acertado sostener que la defensa tØcnica se desarrolla en forma vÆlida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la

acusación de la Fiscalía”9. Pero al lado de esta consideraci(cid:243)n, ciertamente importante y de inusitada val(cid:237)a, tambiØn debe observarse c(cid:243)mo en el esp(cid:237)ritu del legislador estuvo el interØs de favorecer las terminaciones anticipadas o at(cid:237)picas de los procesos, para lo cual no s(cid:243)lo dispuso una sustancial elevaci(cid:243)n de las penas (Ley 890 de 2004) 7 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 de marzo de 2007. Radicaci(cid:243)n N(cid:176) 23816. 8 Sentencia C-1194 de 2005. 9 CSJ, rad. 26827, citada. 17 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sino que ademÆs consagr(cid:243) una serie de beneficios punitivos edificados sobre la base de la colaboraci(cid:243)n con la justicia, en la mira de aliviar las cargas hist(cid:243)ricas procesales (cfr. art. 348 y ss C. de P.P.). No se esconde pues –porque es evidente—la clara intenci(cid:243)n de elevar las penas para, de alguna manera, forzar las negociaciones y acuerdos. Tal es tambiØn una verdad que debe iluminar la tarea de la defensa y que de lege lata parece irrebatible.

6. Alguien podr(cid:237)a opinar que plantear una nulidad sobre la base de una indebida defensa, carece de sentido jur(cid:237)dico, pues, en el abogado se presumen idoneidad y buen juicio para llevar adelante la empresa defensiva, y que, por ello, se le llama “defensa técnica” pues, se encarga no a legos, sino a personas expertas.

Y tal --no hay que dudarlo-- es un argumento bÆsicamente correcto, pero es lo cierto tambiØn, que no puede extremarse el mismo en su capacidad y alcance significativo, al punto de derruir 18 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el valor justicia, pues, de insistirse en ello, simplemente la justicia se habr(cid:237)a convertido en un nudo forcejeo o simple lucha de fuerzas, donde triunfa la formalidad sobre aquello que se erige en fundamento de legitimidad de la propia existencia del aparato judicial y del Estado mismo. La estrategia de defensa

7. Lo que viene de decirse contribuye en una conclusi(cid:243)n, que ante todo puede estimarse bastante para el caso que luego se ilustrarÆ. Ciertamente una incorrecta estrategia, en la medida que responda a un ejercicio tØcnico-cient(cid:237)fico de un oficio, no puede significar per se-- porque un tercero espectador as(cid:237) lo valore—la

existencia de un vicio que deba declararse por el juzgador, con miras a anular la actuaci(cid:243)n con vocaci(cid:243)n de reinicio del iter procesal. Empero, ello que puede tenerse por correcto, en clave argumentativa, no lleva a la misma conclusi(cid:243)n cuando un sector del pœblico con ilustraci(cid:243)n apenas promedio, dentro de ese mismo 19 Radicaci(cid:243)n No.2006-04492-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oficio, tiene por francamente lesiva de la lex artis10 o lo que es lo mismo, de la correcta praxis, el camino o estrategia diseæada en el caso examinado. En esta senda nuestra jurisprudencia ha expresado: “De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de que el imputado, procesado o condenado estØ representado por un defensor tØcnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional 11 y sea permanente, esto es, hasta cuando la situaci(cid:243)n de la persona sea resuelta definitivamente 12. (Subrayas aæadidas). En efecto, una incorrecta praxis aparece prima facie, cuando el pœblico con conocimiento promedio estima errÆtica, absurda o

10 Sobre este concepto –lex artis-- ha dicho Daniel Giraldo Laino en http://geosalud.com/malpraxis/lexartis.htm, lo siguiente “La expresi(cid:243)n lex artis –literalmente, “ley del arte”, ley artesanal o regla de la regla de actuación de la que se trate –se ha venido empleando de siempre, como afirma Mart(cid:237)nez Calcerrada, para referirse a un cierto sentido de apreciaci(cid:243)n sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse. // De forma que si la actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes se habla de “un buen profesional, un buen técnico, un buen artesano”, y de una buena “praxis” en el ejercicio de una profesión. Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una tØcnica operativa y que plasman en la prÆctica unos resultados emp(cid:237)ricos. Entre ellas destaca, por supuesto, la profesi(cid:243)n mØdica, toda vez que la medicina es concebida como una ciencia experimental. (…) // Si la lex artis significa el modo de hacer las cosas bien, la malpraxis ser(cid:237)a no cumplir adecuadamente, salvo justifica