TSDJ Manizales - SP2006-80865-01-P

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Sistema Acusatorio: 2006-80865-01

Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No.085 de la fecha. H: 9:00 a.m.

Manizales, marzo dieciocho de dos mil once.

1. ASUNTO: El diez de noviembre del aæo inmediatamente anterior, la Juez Segundo Penal del Circuito, conden(cid:243) anticipadamente, por allanamiento a cargos, a los seæores JAIRO CASTA(cid:209)O MEJIA Y FUAD GUSTAVO VALENCIA FRANCO, a la pena principal de sesenta y nueve meses de prisi(cid:243)n y multa equivalente a veinte salarios m(cid:237)nimos legales mensuales, por haberlos hallado responsables del delito de PORNOGRAFIA INFANTIL, en concurso, negÆndoles la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, otorgÆndole a Castaæo Mej(cid:237)a la prisi(cid:243)n domiciliaria por grave enfermedad y negÆndole a Valencia Franco la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal y la contemplada en la Ley 750 de 2002.

Notificada en estrados la sentencia, el Defensor de Fuad Gustavo Valencia Franco, interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n,

sustentÆndolo de manera oportuna y por escrito, raz(cid:243)n por la que PÆgina 2 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la actuaci(cid:243)n se halla en esta Sala, la que ahora abordarÆ el tema y tomarÆ la decisi(cid:243)n que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Los hechos fueron dados a conocer inicialmente por el seæor JosØ Rubiel Londoæo PØrez, quien dijo que el cuatro de noviembre de dos mil cinco, se encontraba en una chatarrer(cid:237)a

ubicada en la calle 10 con carreras 4 y 5 de ChinchinÆ, Caldas, cuando lleg(cid:243) el vigilante de nombre Fuad Gustavo Valencia Franco exhibiendo unas fotograf(cid:237)as de niæas desnudas, dentro de las que se hallaba su hija L.F.L y unas amigas de Østa de nombres S.J.M.A. y E.G.M.A, situaci(cid:243)n que lo motiv(cid:243) a dialogar con Østas menores, quienes le informaron que Jairo Castaæo Mej(cid:237)a las indujo a que se tomaran esa clases de fotograf(cid:237)as que eran para una revista. 2.2. El seis de agosto de dos mil diez, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de ChinchinÆ, Caldas, en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as, realiz(cid:243) la audiencia de legalizaci(cid:243)n de captura,

formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n e imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento. En esta audiencia la Fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) a los procesados el delito de Pornograf(cid:237)a Infantil en concurso, cargos que aceptaron de manera libre, consciente y voluntaria. Y el doce de octubre del aæo inmediatamente anterior, se efectu(cid:243) la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena1. 1 PÆginas 158, 159, 201 a 203, frente. PÆgina 3 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. El diez de noviembre de dos mil diez, la Juez Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ, Caldas, conden(cid:243) a los procesados por el delito de Pornograf(cid:237)a Infantil en concurso y les neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia y la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal. Eso s(cid:237), concedi(cid:243) la prisi(cid:243)n domiciliaria a Castaæo Mej(cid:237)a por grave enfermedad y neg(cid:243) a Valencia Franco, la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia2. 2.4. Notificada la sentencia en estrados, el Defensor de

Fuad Gustavo Valencia, interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, sustentÆndolo de manera escrita, donde seæal(cid:243) tres razones que lo llevaron a disentir de la decisi(cid:243)n: i) Porque existe una causal de nulidad que hace invalidar lo actuado por mala defensa tØcnica al hacerle creer a su defendido que allanÆndose a los cargos, saldr(cid:237)a en libertad en un tiempo prudencial. 2) Por el quÆntum punitivo, pues considera que la pena no consulta los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, pues no se le aplicaron los m(cid:237)nimos de la sanci(cid:243)n. 2 Folios 253 a272, frente. PÆgina 4 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3) Finalmente, por la negativa de la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 3.1. Previo a abordar los temas planteados por el Defensor de confianza del seæor Fuad Gustavo Valencia, resulta viable recordar que en el nuevo sistema acusatorio, la apelaci(cid:243)n estÆ concebida como medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de primera instancia cuando se afectan derechos y garant(cid:237)as procesales. En tratÆndose de

sentencias por allanamiento a cargos, se tiene dicho que el recurso de apelaci(cid:243)n s(cid:243)lo es procedente para controvertir la vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, el quÆntum de la pena y los mecanismos sustitutivos de la pena3. Por manera que, por principio de lealtad procesal, la unidad de Defensa no puede apelar la sentencia, con el fin de controvertir con posterioridad a la aceptaci(cid:243)n de cargos la existencia o no tanto de la conducta punible, como la de responsabilidad del procesado, con el prop(cid:243)sito de retrotraer lo actuado y negarle validez al allanamiento a cargos que el imputado ha hecho de manera libre, consciente y voluntaria. 3.2. En el caso subjœdice el Defensor de confianza del seæor Fuad Gustavo Valencia interpuso recurso de apelaci(cid:243)n 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de junio 6 de 2007. Radicaci(cid:243)n 27364. PÆgina 5 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contra la sentencia anticipada por allanamiento a cargos, entibÆndola en tres situaciones que se enunciarÆn y se resolverÆn en orden; a saber: 3.2.1. Defensa tØcnica. El actual defensor de Fuad Gustavo Valencia Ocampo,

alega en este caso falta de defensa tØcnica, ya que el Defensor que inicialmente ten(cid:237)a su prohijado lo hizo allanar con la promesa de que muy pronto obtendr(cid:237)a la libertad, lo que da lugar a una nulidad de lo actuado, pues su prohijado no sab(cid:237)a quØ era un allanamiento a cargos ni mucho menos quØ consecuencias generaba esa aceptaci(cid:243)n, ni los beneficios que obtendr(cid:237)a con ello. Sobre este tema, ha de indicÆrsele al Censor que no le asiste raz(cid:243)n al alegar una nulidad por violaci(cid:243)n de las garant(cid:237)as fundamentales de su prohijado y por tanto no hay lugar a retrotraer la actuaci(cid:243)n, ni mucho menos a dejar sin valor alguno el allanamiento a cargos que hizo el procesado, por cuanto al revisar los audios relacionados con la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n de manera palmar se advierte que el sentenciado Fuad Gustavo Valencia, fue claramente ilustrado sobre el allanamiento a cargos, las consecuencias que ello genera y los beneficios que obtendr(cid:237)a a cambio de aceptar los cargos imputados, sin que se observe que haya sido inducido en error por las partes ni por el Defensor que para ese momento lo asist(cid:237)a y lo representaba. PÆgina 6 de 19

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Sala Penal En efecto, al escuchar los audios, fÆcil se advierte: uno, que la Fiscal(cid:237)a de manera clara y precisa ilustr(cid:243) a los procesados sobre los hechos que les imputaba, el concurso de Østos, la pena prevista para esta clase de ilicitudes y la rebaja de hasta un cincuenta por ciento de la pena en caso de allanarse a cargos por tratarse de hechos que ocurrieron con anterioridad a la Ley de Infancia y Adolescencia; dos, que previo a decidir si se allanaban o no a los cargos, la Defensa solicit(cid:243) un receso de diez minutos en aras de dialogar con sus defendidos en relaci(cid:243)n con el caso presente; tercero, que despuØs de ello, el Juez antes de interrogarlos si aceptaban o no los cargos los interrog(cid:243) respecto de si hab(cid:237)an entendido los cargos formulados, si hab(cid:237)an sido asesorados por la Defensa; cuarto, luego de que el prohijado de la defensa manifestara que se allanaba a los cargos, el Juez de nuevo le pregunt(cid:243) si la aceptaci(cid:243)n de cargos la hac(cid:237)a en forma libre, consciente y voluntaria, obteniendo como respuesta un s(cid:237); y quinto, en esa audiencia, no se advierte que la Defensa, las demÆs partes o el Juez lo hayan engaæado o le hayan prometido algœn beneficio diferente a la rebaja de pena hasta del cincuenta por ciento4. Por manera que si el registro de la diligencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n da fe de que el seæor Fuad Gustavo

estuvo asistido de un Defensor Pœblico y que ambos estuvieron dialogando en torno a los cargos formulados por la Fiscal(cid:237)a; que el Ente acusador de manera suficientemente clara lo ilustr(cid:243) sobre 4 CD 1, registro seis PÆgina 7 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los hechos imputados, el delito que se configuraba, la pena correspondiente al mismo, el motivo por el cual se le imputaba el concurso, el beneficio de una rebaja de pena de hasta el cincuenta por ciento si se allanaba a ellos; que el Juez de control de garant(cid:237)as cumpli(cid:243) con su funci(cid:243)n de verificar si el allanamiento a cargos que hac(cid:237)a el procesado era libre, consciente y voluntario; y finalmente, que no hubo por parte de quienes intervinieron en esa audiencia colusi(cid:243)n, fraude o engaæo, no es viable argumentar como lo hace la Defensa que en el caso subjœdice existe una causal de nulidad que lleva a invalidar todo lo actuado. Por manera entonces, que el argumento que el Censor expone ahora para quebrar la legalidad de lo hasta ahora actuado, carece absolutamente de sustento. 3.2.2. Dosificaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n. Existe tambiØn inconformismo por parte del Letrado encargado de los intereses del procesado Fuad Gustavo Valencia, por la forma como se dosific(cid:243) la pena, toda vez que, segœn Øl, el

Juez debi(cid:243) aplicar en este caso la pena m(cid:237)nima prevista para dicho delito y luego, rebajarle el cincuenta por ciento para que la sanci(cid:243)n quedara de manera definitiva en cuarenta y ocho meses de prisi(cid:243)n. Para resolver este tema, resulta vÆlido traer a colaci(cid:243)n las normas que regulan la dosificaci(cid:243)n de la pena. En efecto, el PÆgina 8 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal art(cid:237)culo 60 del C(cid:243)digo Penal, dispone que para efectuar el proceso de individualizaci(cid:243)n de la pena, el sentenciador deberÆ fijar, en primer lugar los m(cid:237)nimos y mÆximos de la pena; luego de individualizados con sus circunstancias de agravaci(cid:243)n y atenuaci(cid:243)n, deberÆ dividir la pena en cuartos: un m(cid:237)nimo, dos medios y un mÆximo. Realizada la anterior tarea, dispone el art(cid:237)culo 61 de la misma obra, que el Juez se ubicarÆ en el primer cuarto cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran œnicamente circunstancias de atenuaci(cid:243)n; en los cuartos medios cuando concurran circunstancias de agravaci(cid:243)n y de atenuaci(cid:243)n punitiva;

y en el cuarto mÆximo cuando concurran œnicamente circunstancias de agravaci(cid:243)n. Una vez el Juez de conocimiento se ubica en el cuarto que ha de moverse, procederÆ a determinar la pena, para lo que tendrÆ en cuenta las circunstancias de mayor o menor gravedad de la conducta, el daæo ocasionado o potencial creado, la naturaleza de las causales que la agravan o la atenœan, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la funci(cid:243)n que ella ha de cumplir en el caso concreto. Determinada la pena para el delito mÆs grave, procederÆ entonces a aumentarla hasta en otro tanto cuando se trata de concursos punibles, monto que de manera alguna podrÆ ser superior a la suma aritmØtica de las que correspondan a las PÆgina 9 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. Y finalmente, procederÆ a rebajar hasta el cincuenta por ciento de la pena por allanamiento a cargos, en los casos que el imputado los acepte de manera libre, consciente y voluntaria. En el caso de autos las anteriores reglas fueron respetadas por la Juez de instancia. Efectivamente, Østa empez(cid:243) por fijar los l(cid:237)mites m(cid:237)nimo y mÆximo de la pena para el delito de Pornograf(cid:237)a

Infantil que corresponden a ocho aæos de prisi(cid:243)n el m(cid:237)nimo y doce aæos el mÆximo; despuØs, procedi(cid:243) a dividir el Æmbito de movilidad en cuartos, seæalando que el primer cuarto oscila entre 96 y 108 meses de prisi(cid:243)n, los cuartos medios entre 108 y 132 meses de prisi(cid:243)n y el cuarto mÆximo entre 132 y 144 meses de prisi(cid:243)n. Luego, estimando que no concurr(cid:237)an circunstancias de mayor punibilidad en contra del sentenciado, pero s(cid:237) de menor punibilidad como la carencia de antecedentes penales, se ubic(cid:243) en el cuarto m(cid:237)nimo esto es de 96 a 108 meses de prisi(cid:243)n; posteriormente, ubicada la sanci(cid:243)n dentro del cuarto m(cid:237)nimo, dispuso fijar la pena en ciento dos meses de prisi(cid:243)n, esto es, dentro del cuarto m(cid:237)nimo, teniendo en cuenta la gravedad del delito, la personalidad del procesado y el daæo ocasionado con la conducta; y como se trata de un concurso de conductas punibles, aument(cid:243) la pena en treinta y seis meses, quedÆndole en definitiva en ciento treinta y ocho meses de prisi(cid:243)n, quantum que, redujo por el allanamiento a cargos, en un cincuenta por ciento. PÆgina 10 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a

Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como puede advertirse, la Juez de primera instancia se ubic(cid:243) en el primer cuarto que oscila entre 96 a 108 meses; estando en dicho Æmbito, la ley faculta al Juez Fallador para fijar la pena en concreto, bien en 96 meses, ora por encima de ese tope sin superar los ciento ocho meses. Bajo esa facultad y sin salirse de esos l(cid:237)mites, la Juez de primera instancia ubic(cid:243) la pena por un s(cid:243)lo delito de Pornograf(cid:237)a Infantil en ciento dos meses, que para esta Sala estÆ dentro de los parÆmetros normales, dada la modalidad y gravedad de la conducta, como que el acusado se dedic(cid:243) a la exhibici(cid:243)n pœblica de fotograf(cid:237)as de una de las ofendidas, menor de edad, la que segœn Øl, vend(cid:237)a su cuerpo por sumas irrisorias: “…que esas niñas eran de programa, que supuestamente no es sino llamarlas y ahí mismo le salían…que no era sino llamarlas y que cobraban la suma de veinte mil pesos el tiro…”, violando de Øste modo no solo su libertad sexual, sino tambiØn otros bienes jur(cid:237)dicos, como su privacidad e intimidad, su buen nombre, su libre desarrollo de la personalidad y su desarrollo normal, arm(cid:243)nico e integral. Ubicada en ese tope, lo aument(cid:243) treinta y seis meses mÆs por el concurso de conductas punibles, pues, recuØrdese que el

acusado no exhibi(cid:243) fotograf(cid:237)as de una mera menor, sino de varias niæas en situaciones lujuriosas e impudendas con fines de provocaci(cid:243)n sexual; aumento Øste justo, no s(cid:243)lo porque la imputaci(cid:243)n de cargos hizo referencia al concurso de hechos punibles, sino ademÆs, porque la modalidad y gravedad de la conducta, permit(cid:237)a ese aumento, que a decir verdad, no atenta contra los parÆmetros del art(cid:237)culo 31 del C. Penal, pues estÆ por PÆgina 11 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debajo de lo que le hubiera correspondido si se hubieren tasado para cada delito de manera independiente. Y sobre la totalidad de ciento treinta y ocho meses, procedi(cid:243) a rebajarle por allanamiento a cargos, el cincuenta por ciento de la pena, quedÆndole en definitiva en cinco aæos y nueve meses de prisi(cid:243)n. Por manera que la dosificaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n que hizo la Juez de primera instancia estÆ dentro de los parÆmetros legales, sin que proceda reproche alguno contra su trabajo, por lo que tal tasaci(cid:243)n se confirmarÆ en su integridad; eso s(cid:237) recomendÆndole a la Juez de conocimiento para posteriores ocasiones que al

momento de entrar al proceso de dosimetr(cid:237)a de la pena, proceda a realizar una motivaci(cid:243)n mÆs profunda, tal como lo manda el inciso tercero del art(cid:237)culo 61 del C(cid:243)digo Penal. 3.2.3. Prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia. La Defensa TØcnica reprocha a la Juez de conocimiento la decisi(cid:243)n de negar la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia, pues estima que es viable su concesi(cid:243)n. Sobre este tema, y a ra(cid:237)z de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casaci(cid:243)n Penal, en la que seæal(cid:243) que el Juez de primera o segunda instancia no es competente PÆgina 12 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para pronunciarse sobre la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, pues ello es de exclusivo resorte del Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad5, Øste Tribunal ha fijado tres directrices que deben llevar a los Jueces de conocimiento a pronunciarse o no sobre la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. La primera consiste en que si en primera instancia, no se solicit(cid:243) el beneficio de la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre

cabeza de familia, es decir, ni siquiera se trat(cid:243) el tema al momento de darse aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 de 2006 correspondiente a la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia, el Juez de conocimiento al momento de emitir el 5 “Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el art(cid:237)culo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisi(cid:243)n expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5(cid:176) del art(cid:237)culo 314 ib(cid:237)dem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporaci(cid:243)n sobre el particular5, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto tambiØn distinto, la detenci(cid:243)n domiciliaria, la prisi(cid:243)n domiciliaria y la sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena, ya que obedecen a postulados fÆcticos y jur(cid:237)dicos dis(cid:237)miles, estableciØndose escenarios diversos para su auscultaci(cid:243)n. “Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza éste de la condici(cid:243)n jur(cid:237)dica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anot(cid:243) la

Corte en la Sentencia que se referencia atrÆs, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisi(cid:243)n-. “Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquél que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el art(cid:237)culo 461 ya citado. “Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si as(cid:237) sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporaci(cid:243)n habrÆ abjurado de tan alta misi(cid:243)n, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a travØs de una decisi(cid:243)n de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustituci(cid:243)n deprecada, operar(cid:237)a de œnica instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004”. Sentencia de Agosto 23 de 2007. Radicaci(cid:243)n 27337. PÆgina 13 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentido del fallo y de proferir la sentencia respectiva, deberÆ abstenerse de pronunciarse sobre dicha figura y deferir el tema al Juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad, una vez quede legalmente ejecutoriada la sentencia. Si el tema de la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia se plante(cid:243) en primera instancia y en sede de apelaci(cid:243)n la segunda instancia advierte que estÆn dados con clareza absoluta todos los requisitos para concederla, se entrarÆ a resolver de fondo, en virtud de los derechos fundamentales de los menores e interØs superior del niæo, siempre y cuando tal pronunciamiento sea para conceder dicho sucedÆneo. En efecto, la Sala Penal, con ponencia del doctor JosØ Fernando Reyes Cuartas, en un caso donde advirti(cid:243) que era procedente el otorgamiento de la prisi(cid:243)n domiciliaria como madre cabeza de familia, decidi(cid:243) apartarse del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, fincÆndose en los derechos fundamentales de los niæos, procediendo en consecuencia, abordar el tema a que se ha hecho alusi(cid:243)n para resolver de manera favorable tal petitium. “En el presente asunto se tiene que diferir la decisión que nos ocupa para el momento de la ejecuci(cid:243)n de la pena, teniendo en cuenta que se trata de

una madre cabeza de familia, bajo quien recae la responsabilidad de cinco (5) hijos menores, desconocer(cid:237)a evidentemente el interØs superior de los referidos infantes. “La Sala, en Østa oportunidad se encuentra en la obligaci(cid:243)n de amparar a los menores de edad, de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan PÆgina 14 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo arm(cid:243)nico, con lo cual se busca garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del menor consagrados en las leyes, en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente aquØllos seæalados en la Constituci(cid:243)n, para lo cual ha de hacer un ejercicio de ponderaci(cid:243)n en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia que tienen fundamento en el principio de legalidad y la protecci(cid:243)n de los derechos de los niæos y adolescentes hijos de la procesada GONZ`LEZ QUINTERO. “De acuerdo con el criterio del InterØs superior de los niæos, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisi(cid:243)n respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniØndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el mismo, al momento de tomar la decisi(cid:243)n, lo cual no se materializar(cid:237)a en el presente

asunto, al aplazar la decisi(cid:243)n que se evidencia procedente, para el momento en el cual se presente la ejecutoria de la sentencia, aœn mÆs si se tiene en cuenta que esta decisi(cid:243)n es todav(cid:237)a susceptible del recurso extraordinario de casaci(cid:243)n, lo cual dejar(cid:237)a indefinida la situaci(cid:243)n de los menores sujetos de protecci(cid:243)n y, en todo caso, en la posibilidad de que los mismos sean abandonados por quien no tiene deberes de garante para con ellos, quien ademÆs no estÆ obligado a esperar un aæo o mÆs, que podr(cid:237)a tardar el dicho recurso, incluyendo los traslados en esta Corporaci(cid:243)n, los que ha de efectuar la Corte Suprema y los que han de tomarse el magistrado ponente y la Sala, para decidir lo que fuera del caso. “Si hubiese que esperar todo ello, entonces simplemente la norma que tutela el ameritado interØs superior de los menores, ser(cid:237)a simple papel mojado, pues, el respeto a ultranza de toda la normatividad procedimental aplicable, se alzaprimar(cid:237)a sobre la realidad material de abandono que soportan en la hora de ahora, los infantes hijos de la acÆ procesada. (…). “As(cid:237) las cosas, no resulta l(cid:243)gico que dicha solicitud resulte extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n al momento de la emisi(cid:243)n de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la actuaci(cid:243)n procesal existe la posibilidad de que las partes acudan con el mismo fin, ante Juez de control

de garant(cid:237)as. “Pese a lo anterior y como consecuencia de la interpretaci(cid:243)n realizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia con relaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 1” de la ley 750 de 2002 “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia…”, no podr(cid:237)a el Juez de Conocimiento pronunciarse al respecto dentro del fallo instancia respectivo, pese a que las partes o al menos una PÆgina 15 de 19

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Fuad Gustavo Valencia Ocampo Jairo Castaæo Mej(cid:237)a Pornograf(cid:237)a Infantil Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de ella, hubiese solicitado la misma, sin tener en cuenta la necesidad de efectuar una interpretaci(cid:243)n conjunta de las normas antes mencionadas. “En virtud de lo anterior, concluye la Sala que el estudio referido a la posibilidad de otorgar prisi(cid:243)n domiciliaria cuando se alega ser padre o madre cabeza de familia pude y debe ser realizada dentro de la sentencia, siempre que haya sido solicitado por las partes y exista evidencia probatoria del cumplimiento de los requisitos legales para su concesi(cid:243)n. “8. Por lo anterior, la Sala se aparta de la posici(cid:243)n jurisprudencial anteriormente citada –cumpliendo as(cid:237) los deberes de trasparencia y carga de la argumentaci(cid:243)n-- y en ese sentido resolverÆ de fondo el asunto, examen que fuera también adelantado por el Juez de primera

instancia”6. Y œltimamente, por unanimidad, tiene dicho esta Sala que si en primera instancia se debati(cid:243) el asunto, pero en segunda instancia la decisi(cid:243)n a tomar en torno a la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia no favorece al condenado o condenada, por no advertirse de manera evidente la concurrencia de los requisitos que el mecanismo sustitutivo de la pena reclama, la mejor soluci(cid:243)n no es entrar a pronunciarse al respecto como se ven(cid:237)a haciendo, sino que, en tal caso, es mÆs sano acoger la decisi(cid:243)n de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal a que se hizo referencia en precedencia y anular la decisi(cid:243)n adoptada por el Juez de primera instancia por incompetencia y extemporaneidad por anticipaci(cid:243)n y transgresi(cid:243)n del principio de la doble instancia, a efectos de que una vez en firme la decisi(cid:243)n, sea el Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad quien se ocupe del tema. 6 Radicado Nro. 2010-80013-01.Delito: TrÆfico de estupefacientes. Acusada: Mar(cid:237)a Cleiber GonzÆlez Quintero. Asunto: Fallo 2“ instancia. providencia de mayo 21 de 2010. Acta No. 202. PÆgina 16 de 19

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Sala Penal Un claro ejemplo de este punto, lo es la decisi(cid:243)n adoptada por esta Sala, tambiØn con ponencia del doctor JosØ Fernando Reyes Cuartas, quien en providencia de diciembre catorce del aæo inmediatamente anterior, en proceso adelantado en contra del seæor Jaime Alonso Giraldo Tabares, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, en la que se dijo que en vista de que actualmente su hijo menor se hallaba bajo el cuidado de su p