TSDJ Manizales - SP2006-80933-02 D

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Procesado: Didier SÆnchez Delito: Actos Sexuales menor de 14 aæos Asunto: fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado por Acta No. 339 Manizales, nueve (9) de octubre dos mil trece (2013).

I. ASUNTO Pronunci(cid:243) el Juzgado Penal del Circuito de Puerto BoyacÆ (B), el nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), decisi(cid:243)n condenatoria en la causa adelantada en contra del seæor DIDIER S`NCHEZ, por el delito de Actos Sexuales con menor de catorce aæos. El seæor Representante del Ministerio Pœblico ha impugnado la decisi(cid:243)n en cuanto a la prisi(cid:243)n domiciliaria concedida al procesado, por lo que entra la Sala a decidir lo pertinente.

II. HECHOS

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fueron resumidos por el A quo, en la sentencia, en los siguientes tØrminos: “Los hechos tuvieron ocurrencia el seis de septiembre de dos mil seis, en la hacienda

“Maracaná”, vereda Santa Rosa, jurisdicción de Puerto Boyacá; consisten en que allí en la casa donde viv(cid:237)a la menor A.Y.O.P., un trabajador correspondiente al acusado Didier SÆnchez, ingres(cid:243) a la habitaci(cid:243)n de aquella, comenz(cid:243) a manosearla, le subi(cid:243) la blusa, le tocaba los senos y la besaba en el vientre, amØn de que trat(cid:243) de quitarle la pantaloneta, siendo sorprendido en tal acto por otro trabajador, el señor Rafael Madrid…”

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Puerto BoyacÆ -BoyacÆ-, el trece (13) de julio de dos mil once (2011), la Fiscal(cid:237)a Dos Seccional, en audiencia preliminar solicit(cid:243) la legalizaci(cid:243)n de la captura del seæor Didier SÆnchez, a rengl(cid:243)n seguido le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por la conducta consagrada en el artículo 209 del C. Penal, “actos sexuales con menor de catorce (14) años”, por lo que se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

La Fiscal(cid:237)a radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n el doce (12) de agosto siguiente. La audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y la preparatoria, fueron adelantadas por el Juzgado Penal del Circuito de esa misma

localidad, el ocho (8) de septiembre y el veinticuatro (24) de octubre respectivamente, continuando la preparatoria el diecinueve (19) de 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diciembre del mismo aæo, en tanto se surt(cid:237)a la segunda instancia ante este mismo Tribunal, mientras que el juicio pœblico y oral se adelant(cid:243) en cuatro (4) sesiones, iniciando el uno (1(cid:176)) de febrero de dos mil doce (2012), continuando en abril diez (10), junio catorce (14) y veintid(cid:243)s de ese mismo aæo, cuyo sentido del fallo fue “Condenatorio”.

IV. EL FALLO IMPUGNADO Dijo el A quo que al existir uniformidad entre las versiones del testigo de visu y las manifestaciones preliminares de la menor afectada, no queda duda de la existencia real del hecho y que, contrario a lo argumentado por la defensa, se trata de una conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos, pues cuando la niæa A.Y.O.P. apenas contaba con doce (12) aæos de edad, fue objeto de tocamientos libidinosos por parte del acusado.

(cid:201)ste con la intenci(cid:243)n de satisfacer su apetito sexual, aprovechÆndose de la confianza que la v(cid:237)ctima ten(cid:237)a depositada en Øl y beneficiÆndose de la soledad del lugar, su clandestinidad, lleg(cid:243)

hasta la habitaci(cid:243)n donde se hallaba la infante, la cogi(cid:243) de las manos, la arroj(cid:243) sobre la cama, le subi(cid:243) la blusa por encima de los senos, para luego acariciarlos, besarla en el cuello y en su vientre, al punto de tratar de despojarla de la pantaloneta sin lograrlo ante 3

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la repulsa de la niæa y la aparici(cid:243)n del seæor Rafael Madrid, quien ya se hab(cid:237)a percatado de lo sucedido. Si bien en la audiencia del juicio pœblico y oral, la pequeæa A.Y. se retract(cid:243) de su versi(cid:243)n inicial, afirmando en esta oportunidad que lo realizado por el acusado sobre su cuerpo fueron meras cosquillas, ello de modo alguno significa que el testigo directo haya mentido o que los actos sexuales no hayan ocurrido, pues, luego de hacer un comparativo de las versiones ofrecidas por Østa, se determin(cid:243) que la verdad estÆ incluida en el dicho inicial, lo que vino a corroborar lo manifestado por el testigo de visu desde un comienzo. Es indudable, -advirti(cid:243) el A quo-, que se estÆ en presencia de una conducta t(cid:237)pica de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos, prevista y reprimida en el C(cid:243)digo Penal, -art(cid:237)culo 209Tampoco hay dubitaci(cid:243)n que tal conducta t(cid:237)pica, es antijur(cid:237)dica, pues con ella se vulner(cid:243) el bien jur(cid:237)dico de la libertad, integridad y libre desarrollo de la sexualidad de la niæa, al someterla a prÆctica sexuales a tan temprana edad, despertÆndole prematuramente la libido y obviamente desorientÆndola en el desarrollo arm(cid:243)nico e integral en su sexualidad. 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Menos duda hay de la culpabilidad en la misma, ya que el acusado, orientado en tiempo y espacio, aliviado f(cid:237)sica y mentalmente, pues no hay constancia de que padezca de enfermedades mentales, ni tampoco se advierten cl(cid:237)nicamente y con claro conocimiento de la ilegalidad de su comportamiento, decidi(cid:243) regularse contrario a la ley. Al cumplirse entonces los requisitos de los art(cid:237)culos 7(cid:176) y 381 del C.P.P., deba proferirse en su contra sentencia condenatoria, porque fue la persona a la que sorprendi(cid:243) el seæor Rafael Madrid cuando se encontraba en tal prÆctica sexual y porque fue el sujeto, que luego de tal sorprendimiento, abandon(cid:243) el lugar y dej(cid:243) tirado el trabajo sin explicaci(cid:243)n alguna, prueba suficiente del conocimiento claro que ten(cid:237)a de su ilegal actuar en contra de los derechos

fundamentales de una niæa menor de catorce aæos.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Propuesta como se dijo por el seæor Representante del Ministerio Pœblico, al finalizar la lectura de la sentencia por parte del A quo y sustentÆndola en el mismo acto de manera oral en los

siguientes tØrminos: 5

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal i) Antes de entrar en vigencia la Ley de Infancia y Adolescencia, ya la Sala Penal de La Corte Suprema de Justicia, hab(cid:237)a sentado jurisprudencia, precedente, como doctrina auxiliar para los funcionarios judiciales, para que en casos similares como Øste y con el fin de garantizar una seguridad jur(cid:237)dica, estØ basada en el principio de la igualdad. ii) Es cierto que el Despacho analiz(cid:243) tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas y la primera se cumple a cabalidad, por cuanto la pena a imponer en esa Øpoca, era de cuatro (4) aæos de prisi(cid:243)n, pero la Corte tambiØn se hab(cid:237)a pronunciado en que para esta clase de hechos punibles, por la gravedad y la naturaleza del hecho, el aspecto subjetivo nunca se cumpl(cid:237)a, como quiera que los derechos fundamentales de los menores prevalec(cid:237)an sobre los demÆs. iii) Adicionalmente los fines de la pena deben cumplirse,

como son el de prevenci(cid:243)n general y prevenci(cid:243)n especial, sobre todo el general, siendo un ejemplo para la sociedad, porque no es bueno que Østa viera que personas como la acÆ procesada sean beneficiadas con tales subrogados, como es la prisi(cid:243)n domiciliaria. iv) La prisi(cid:243)n domiciliaria en eventos como el presente, no cumple con los principios de retribuci(cid:243)n, porque en hechos tan graves en contra de los menores, que son sujetos indefensos y de protecci(cid:243)n especial por la Constituci(cid:243)n, merecen un ejemplar reproche social. 6

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal v) Fue por ello, que cuando entr(cid:243) en vigencia el c(cid:243)digo de la infancia y la adolescencia, se empez(cid:243) a dar aplicaci(cid:243)n al contenido del art(cid:237)culo 199 y posteriormente en forma gradual los demÆs art(cid:237)culos. vi) El H. Tribunal Superior de Manizales, -Sala Penal-, tambiØn se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el tema, estando de acuerdo en que en esta clase de hechos no se puede conceder prisi(cid:243)n domiciliaria, por la gravedad y magnitud de la conducta, ya que con ella se vulneran todos los derechos fundamentales de los niæos en lo referente a su libertad y desarrollo sexual. vii) Solicita se revoque la sentencia en lo relacionado con la

prisi(cid:243)n domiciliaria, que no se le conceda tal beneficio al acusado, sino que la pena se purgue de manera intramural en establecimiento carcelario. La Defensa como sujeto no recurrente viii) EstÆ en desacuerdo con el seæor Representante del Ministerio Pœblico. Para la Øpoca de los hechos aœn estaba en vigencia el c(cid:243)digo del menor, el que por ser tan amplio permit(cid:237)a a los jueces otorgar la prisi(cid:243)n domiciliaria e incluso la libertad dependiendo de los actos que se presentaran, puesto que en su 7

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento si se llegase a una aceptaci(cid:243)n de cargos, ten(cid:237)a el beneficio de la rebaja de un 50% e inmediatamente se conced(cid:237)a la libertad. ix) El seæor juez ha realizado un estudio juicio, analizando cada uno de las teor(cid:237)as presentadas por la Corte Suprema de Justicia y a su vez los postulados que se presentaron en el juicio oral. x) Ha sustentado la prisi(cid:243)n domiciliaria, manifestando que el seæor SÆnchez, a pesar de que el delito fue en el 2006, solamente hubo un tocamiento y con posterioridad, hasta el 2011 que hubo orden de captura, es cuando se inicia el proceso en s(cid:237) y el seæor queda en detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario y

nunca la comunidad de Puerto BoyacÆ, ni de la vereda “El Trique” hizo otra denuncia penal en su contra. xi) Es por ello que el seæor juez llega a la conclusi(cid:243)n de otorgarle al procesado el beneficio de la prisi(cid:243)n domiciliaria. xii) Ruega se mantenga la decisi(cid:243)n de primera instancia, esto es, en concederle la prisi(cid:243)n domiciliaria al seæor Didier SÆnchez, por estar vigente para la Øpoca de los hechos el c(cid:243)digo del menor, que permit(cid:237)a tal beneficio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Competencia

1. Es competente la Sala para resolver la alzada propuesta, conforme lo habilita el art. 34 numeral 1”. de la Ley 906 de 2004.

Problema jur(cid:237)dico

2. Indiscutible resulta que la inconformidad del recurrente estÆ relacionada en forma directa con el otorgamiento a Didier SÆnchez, del sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria con fundamento en el cumplimiento de los requisitos subjetivos del art(cid:237)culo 38 del C.P., para tal beneficio.

De las funciones de la pena en el C(cid:243)digo Penal.

3. La teor(cid:237)a de los fines de la pena, en cuanto discusi(cid:243)n

te(cid:243)rica, se erige en una suerte de calidoscopio. Baste observar cualquier trabajo en la materia, para notar la diversidad de puntos de vista1. Empero, el moderno decantar de las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n en que se sopesan utilidad y justicia, se han ido abriendo paso. Y 1 Por ejemplo, “Las teorías clásicas de la pena”, Bernardo Feij(cid:243)o SÆnchez. En Revista Peruana de Ciencias penales, No. 11, JosØ Urquizo O. (ed). Lima, 2002, p. 331-455. 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por ello del desencanto e inutilidad de la resocializaci(cid:243)n como preponderante, se ha ido introduciendo de manera paulatina la necesidad de valorar con puntualidad, la prevenci(cid:243)n general. Sin embargo, no puede caerse en el yerro de pensar que una pena que no se ejecuta y, por el contrario, se suspende en su efectivizaci(cid:243)n, no cumpla fin alguno2 pues, una pena en suspenso cumple ante todo fines de prevenci(cid:243)n general pero tambiØn de prevenci(cid:243)n especial. Lo primero, porque el discernimiento de la culpabilidad y consiguiente tasaci(cid:243)n de una pena, mantienen la vigencia de la norma y reafirman como fundante el valor constitucional desconocido por el delito, de suerte que la comunidad entienda que

la conducta del delincuente no es protot(cid:237)pica. Pero asimismo, en el delincuente obra una especie de “coacción psicológica” de la manera como la concibi(cid:243) Feuerbach, para demandarle el respeto por unas condiciones que se le han impuesto y cuyo desconocimiento le podr(cid:237)an ocasionar el que se le aherroje.

4. En efecto, como se dec(cid:237)a en la introducci(cid:243)n, uno de los temas que con mÆs extensi(cid:243)n se ha trabajado en el derecho penal, lo constituye el de las funciones que se asignan a la pena, al punto 2 Cfr. Diego-Manuel Luz(cid:243)n Peæa. Medici(cid:243)n de la pena y sustitutivos penales. Madrid, Publicaciones de la UCM, 1979, p. 99. asimismo, E. Demetrio Crespo, Prevención… cit., p. 324.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que su consideraci(cid:243)n se ve como ineludible para construir un modelo de derecho penal e, incluso, la teor(cid:237)a del delito3. Dice el art. 4 del C.P.: “FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirÆ las funciones de prevenci(cid:243)n general, retribuci(cid:243)n justa, prevenci(cid:243)n especial, reinserci(cid:243)n social y protecci(cid:243)n al condenado.

La prevenci(cid:243)n especial y la reinserci(cid:243)n social operan en el momento de la ejecuci(cid:243)n de la pena de prisi(cid:243)n. En la evoluci(cid:243)n de las teor(cid:237)as absolutas y relativas, pac(cid:237)ficamente hoy se habla de las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n dialØctica, en un esfuerzo por conciliar las necesidades de prevenci(cid:243)n general y especial con la retribuci(cid:243)n justa que se inspire en razones de proporcionalidad entre l(cid:237)mites de la culpabilidad y cantidad de pena. Sobre ello se ha pronunciado la jurisprudencia: “En esa materia el nuevo código penal adoptó en el artículo 4º una imbricación de las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n (inciso 1”) y unificadora preventiva (inciso 2”). Las primeras buscan conciliar las teor(cid:237)as absolutas y relativas, teniendo aquØllas la retribuci(cid:243)n como fundamento, y Østas a la prevenci(cid:243)n. Las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n, en cuanto responden a una superposici(cid:243)n de funciones que no guardan correspondencia -as(cid:237) ha sido dicho, la retribuci(cid:243)n resulta incompatible con los fines preventivos de la penano alcanzar(cid:237)a a comprender el fen(cid:243)meno de la pena en su totalidad; es a partir de este cuestionamiento que se ha impuesto la denominada por algunos teor(cid:237)a unificadora preventiva, de acuerdo con la cual el fin de la pena es la

prevenci(cid:243)n general y especial, funciones que se complementan mutuamente, al considerar que las normas penales solo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social. 3 Sobre los aspectos sicol(cid:243)gicos, psiquiÆtricos, Øticos y jur(cid:237)dicos, cfr. la moderna obra Fundamento y finalidad de la sanci(cid:243)n: ¿un derecho a castigar?. Ma. JosØ Falc(cid:243)n y Tella y Fernando Falc(cid:243)n y Tella. Madrid, Marcial Pons, 2005, passim. 11

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prevenci(cid:243)n general bÆsicamente corresponde a la conminaci(cid:243)n abstracta que a travØs de los tipos penales se hace, y la prevenci(cid:243)n especial a la fase de ejecuci(cid:243)n de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanci(cid:243)n, operan ambas, particularmente en relaci(cid:243)n con la prevenci(cid:243)n general en orden a demostrar que la amenaza del mal que es la pena formulada en el proceso de tipificaci(cid:243)n, efectivamente se cumple. La indemostrabilidad emp(cid:237)rica de la prevenci(cid:243)n especial -con las medidas de seguridad de carÆcter socioterapØutico como bandera-, sin embargo, ha dado lugar a que la orientaci(cid:243)n se desplace a la llamada prevenci(cid:243)n general positiva, a la cual se atribuyen

tres finalidades y efectos diversos, a saber: Un efecto didÆctico (de motivaci(cid:243)n sociopedag(cid:243)gico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacci(cid:243)n, si con la sanci(cid:243)n por el quebrantamiento del Derecho se considera apaciguada la conciencia jur(cid:237)dica general y concluido el conflicto con el autor (lo que tambiØn podr(cid:237)a denominarse “prevención de integración”). Si bien sus rendimientos emp(cid:237)ricos pueden ser discutidos al entrar en tensi(cid:243)n con los l(cid:237)mites propios de la prevenci(cid:243)n especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realizaci(cid:243)n, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevenci(cid:243)n general positiva en la fase de ejecuci(cid:243)n de las penas, por encima de la prevenci(cid:243)n especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resoluci(cid:243)n de la antinomia que con Østa se plantea, entendiendo que esta œltima no puede desembocar en una visi(cid:243)n del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada. Todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de pol(cid:237)tica criminal, habrÆ de optarse desde bases de razonabilidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan.

En esa medida, entonces, el pron(cid:243)stico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar bÆsicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definici(cid:243)n del asunto responda a la idea segœn la cual, al tiempo que se propende por la resocializaci(cid:243)n del sentenciado, no se impida la estabilizaci(cid:243)n del ordenamiento jur(cid:237)dico por la sensaci(cid:243)n de desprotecci(cid:243)n e incertidumbre que una errada decisi(cid:243)n generar(cid:237)a en la comunidad.”4 De la prisi(cid:243)n domiciliaria 4 CSJ, decisi(cid:243)n de 18/09/01. Rad. 15610. MP. Dr Arboleda Ripol. 12

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5. Este (cid:237)tem debe ser abordado de manera estricta; el mismo depende de las circunstancias personales de cada procesado, pues en el caso del seæor Didier SÆnchez se propone a partir de que, i) el delito imputado tiene seæalada una pena privativa de la libertad que estÆ por debajo de los cinco (5) aæos de prisi(cid:243)n; ii) se trata de una persona con arraigo en la poblaci(cid:243)n, humilde, campesino, trabajador, iii) no tiene antecedentes penales; iv) no hay

constancia, desde que cometió el delito, “al sol de hoy”, más de cinco (5) aæos, haya vuelto a incurrir en esta clase de conductas, v) de donde se infiere seria y razonadamente que no colocarÆ en peligro a la comunidad. As(cid:237) las cosas, y concretamente sobre la prisi(cid:243)n domiciliaria, tal hÆllase prevista en el art(cid:237)culo 38 del C. Penal, bajo los siguientes tØrminos: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la v(cid:237)ctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) aæos de prisi(cid:243)n o menos. “2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocarÆ en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena….” (Se resalta). Caso concreto 13

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6. Si bien en este asunto el m(cid:237)nimo de la pena prevista para el hecho de Actos sexuales con menor de catorce aæos, es de

cuarenta y ocho (48) meses de prisi(cid:243)n, (Cfr. art(cid:237)culo 209 Ley 599 de 2000, incluido el aumento previsto en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 890 de 2004), se advierte de entrada la procedencia del sustituto, porque el factor objetivo se aviene a la exigencia de la norma y siendo ello as(cid:237) el subrogado concedido ser(cid:237)a viable. Ahora bien, respecto a los requisitos subjetivos, Østos se vinculan al desempeæo personal, laboral, familiar o social del sentenciado, cuando permiten inferir que no pondrÆ en peligro a la comunidad y que no evadirÆ el cumplimiento de la pena. Sin motivaciones profundas, el operador de justicia ha concedido la prisi(cid:243)n domiciliaria al seæor Didier SÆnchez, no obstante tratarse de un delito sexual, siendo v(cid:237)ctima una menor de edad, a quien se le hab(cid:237)a confiado para su cuidado mientras sus progenitores realizaban otras actividades urgentes, teniendo en cuenta los lazos de amistad existentes de tiempo atrÆs, entre el acusado y la familia de la infante.

7. Ha dicho sobre estos t(cid:243)picos la jurisprudencia5: “Pero para la aplicación de tan especial prerrogativa [prisi(cid:243)n domiciliaria] el legislador se encarg(cid:243) de precisar unos condicionamientos de carÆcter objetivo y otros subjetivos. En los primeros se incluy(cid:243): la imposibilidad de aplicar la ley para autores de los delitos ya mencionados (entre ellos el homicidio) o para quienes registren antecedentes penales

(salvo delitos culposos o pol(cid:237)ticos); y que se otorgue cauci(cid:243)n y se cumplan ciertas obligaciones. En los segundos, en cambio, se exigi(cid:243) que el desempeæo personal, 5 Sala Penal, dentro del proceso 21734, en sentencia de Casaci(cid:243)n del 13 de abril de 2005 14

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal laboral, familiar o social del o la infractora permita determinar que no colocarÆ en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo”. HabrÆ de recordarse que la legislaci(cid:243)n hoy en vigencia, proscribe beneficio liberatorio alguno o sustitutivo de la pena, para eventos de esta jaez. Por supuesto que tal no es el criterio con el cual esta instancia aborda la problemÆtica, dado que para la fecha de los hechos, no se hallaba en vigencia. Con todo, lo que s(cid:237) tiene que decirse es que tal es una pol(cid:237)tica criminal –la de cero tolerancia con estas delincuencias sobre menores—que no viene apenas del aæo 2006, sino que ya mucho antes se insertaba en las decisiones, cuando eventos como Øste, bien indicaban la necesidad del tratamiento intramural, porque el pron(cid:243)stico no era favorable o porque, entre otras cuestiones, no puede presagiarse un buen desempeæo familiar o social, de quien ha atentado de manera tan grave y seria contra una de las

pequeæas hijas de sus mejores amigos, quienes le brindaron trabajo, alimentaci(cid:243)n y en especial, confianza en todo el sentido de la palabra. En efecto, de quien desoye los claros mandatos de respeto por la infancia, los que se hallan inmersos en lo mÆs profundo de la conciencia social de estos tiempos, no puede esperarse cambios repentinos tan espectaculares. 15

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Procesado: Didier SÆnchez Delito: Actos Sexuales menor de 14 aæos Asunto: fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al contrario, la naturaleza humana parece enseæar la tendencia a la reiteraci(cid:243)n de quienes aupados en la soledad, en el poder alzaprimado, y en la ventaja que sobre los infantes tienen, agotan hechos tan reprochables como los de autos.

8. Decir entonces que el comportamiento socio-familiar ofrece un pron(cid:243)stico favorable, en este caso, constituye la intenci(cid:243)n objetiva de desconocer la evidencia, de pretender tapar el sol con las manos, en fin, de negar con palabras lo que el mundo de la realidad grita en hechos. ¿C(cid:243)mo decir, que el justiciable “no colocarÆ en peligro a la comunidad” (fl. 163) s(cid:243)lo porque hace mÆs de cinco (5) aæos no ha vuelto a incurrir en esta clase de conductas? ¿Y es que, acaso el a quo, tuvo acceso a informaci(cid:243)n de seguimiento que bien informara

del discurrir conductual del procesado durante ese tiempo, como para afirmar tal situaci(cid:243)n –como por ejemplo un informe sicologico o de trabajadores sociales--? ¿De d(cid:243)nde colegir tan buena conducta o tanta buena voluntad, de quien a la primera oportunidad aprovech(cid:243) la confianza, la soledad y la indefensi(cid:243)n de una niæa de doce (12) aæos para practicar actos irrespetuosos en su frÆgil cuerpo vulnerando su dignidad infantil? Como se observa, se sigue entonces reiterando en casos como Øste, que no es posible otorgar la prisi(cid:243)n domiciliaria en delitos tan graves, cuando hay de por medio niæos y adolescentes como en este evento, aœn sin la vigencia de la Ley 1098 de 2006. 16

Radicado: 2006-80933-02

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9. Deben reparar los operadores de justicia que en esta clase de decisiones, se causa zozobra y desconcierto en el conglomerado social, si se otorga un beneficio de esta naturaleza, pues fÆcilmente se observa su concesi(cid:243)n como una burla a la justicia, en todo caso, es un mal mensaje el que se env(cid:237)a a la ciudadan(cid:237)a y a las v(cid:237)ctimas, cuando en hechos de tanta gravedad, se agracia al victimario con beneficios como el mentado, amØn del

serio peligro de reiteraci(cid:243)n de la falta, por la orfandad, soledad o simple debilidad de la pequeæa v(cid:237)ctima.

10. El juez de primera instancia concedi(cid:243) la sustituci(cid:243)n de la prisi(cid:243)n intramuros por la domiciliaria, por cumplirse el requisito objetivo conforme lo seæalado supra, esto es, que el delito por el que se conden(cid:243) tiene seæalada pena que estÆ por debajo de los cinco (5) aæos de prisi(cid:243)n, pero ademÆs tambiØn porque segœn Øl, reun(cid:237)a los requisitos subjetivos, siendo posible entonces tal concesi(cid:243)n.

El seæor Representante de la sociedad apel(cid:243) la decisi(cid:243)n en los tØrminos antes referidos, y en general porque el acusado s(cid:237) representa un peligro para la comunidad y por ende no era procedente la sustituci(cid:243)n.

11. La Corporaci(cid:243)n revocarÆ la decisi(cid:243)n del A quo, porque el “elemento subjetivo” no comparece en este caso, segœn las razones que ha expuesto enantes.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y, es que, no obra prueba alguna que demuestre las manifestaciones del fallador primario. Al contrario, los hechos por s(cid:237)

solos niegan esas consideraciones, pues si bien no existe un potencial peligro para la v(cid:237)ctima a quien le caus(cid:243) daæo en la primera oportunidad presentada --nada mÆs y nada menos que a la menor hija de quienes le tendieron la mano en trabajo, alimentaci(cid:243)n y confianza--, ello no significa que el peligro haya desaparecido para los demÆs miembros de la comunidad, en especial para las niæas, pues la prisi(cid:243)n domiciliaria ciertamente se presta para la comisi(cid:243)n de ciertas conductas punibles, entre ellas la acÆ juzgada, por lo que las razones esgrimidas por el seæor juez para la concesi(cid:243)n del subrogado domiciliario, no pueden compartirse. Es que no puede olvidarse que los hechos cometidos son de suma gravedad; tal como los dio a conocer el testigo directo de los mismos e incluso la propia v(cid:237)ctima