TSDJ Manizales - SP2007-00182-01 R

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2007-00182-01

INCIDENTANTE: ROSALBA SUÁREZ DE SIERRA

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 1431 de la fecha.

Manizales, nueve (09) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARTHA

IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con cinco (05) días de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007), por el Juzgado , providencia por medio de la cual se Página 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amparó el derecho fundamental a la salud de la señora

ROSALBA SUÁREZ SIERRA.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora ROSALBA SUÁREZ DE SIERRA, interpuso acción de tutela en contra de la EPS DEL SEGURO SOCIAL – SECCIONAL CALDAShoy NUEVA EPS, por la presunta vulneración de sus derechos Constitucionales a la salud, vida y seguridad social. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día tres (3) de diciembre de dos mil siete

(2007), resolvió lo siguiente:

1. TUTELAR en forma permanente y definitiva los derechos a la salud, vida y seguridad social de la señora ROSALBA SUAREZ (sic) DE SIERRA por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

2. En consecuencia, se ordena A quien funja como Gerente de la EPS DEL ISS SECCIONAL CALDAS, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que se le notifique esta sentencia, proceda a autorizar y constatar que a la nombrada la evalúe el INTERNISTA, además de proporcionarle el tratamiento y servicio integral en salud que requiera, entregándole los medicamentos POS y no POS que le sean formulados por médicos adscritos a esa entidad, hasta tanto la EPS del ISS deba legalmente asumirlo o esté facultado para hacerlo y el Gobierno Nacional Reglamente o autorice el tratamiento a otra EPS.

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3. Se faculta al Gerente Seccional del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL para reclamar ante el FOSYGA el reembolso de los valores que sufrague, cuando las pruebas científicas, medicinas y consultas médicas no estén previstos en el Plan Obligatorio en Salud (POS), los cuales le serán pagados dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se le presenten las correspondientes cuentas de cobro. (…) 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el cinco (5) de septiembre del dos mil dieciocho (2018), la señora ROSALBA SUÁREZ DE SIERRA, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, indicando que dicha entidad se negó a proporcionar el medicamento denominado “MICOFENOLATO MOFETILO tabletas X 500 mg” aduciendo que dicha medicina era suministrada a personas que tienen diagnóstico de riñón e hígado, empero, al consultar nuevamente con el médico tratante, éste le indicó que ese era el paliativo que requería. 2.4. El seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) el Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no había dado cumplimiento a la orden proferida, para

efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas, así como para que diera cumplimiento a lo ordenado. 2.5. Para el día dieciocho (18) de septiembre del año en curso, ante el silencio de la primigenia requerida, procedió el Juez Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, y el Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de esa misma entidad, a fin de que informaran las razones por las cuales no se había dado cumplimiento a la orden, así como para que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término que a la principal obligada. 2.6. Tal llamado, encontró eco en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que se reclamaba que se llamase al trámite al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en la medida que, según sus dichos, la única responsable de acatar la orden, conforme con la estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, por lo que solicitó se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento o decretar la nulidad de lo actuado, en razón a lo que consideró una deficiente identificación de la persona a cumplir la orden, ya que el Presidente de la entidad

tampoco debe ser llamado como superior de la directa responsable de acatar. Igualmente, indicó que el medicamento solicitado no tenía nada que ver con la patología que fue amparada con tratamiento integral por el fallo de tutela, empero, pese a ello se procedió a autorizar el mismo, por lo que solicitó al Juzgado abstenerse de proseguir con el trámite. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.7. Para el día tres (3) de octubre de la actual calenda, procedió el Juez de instancia a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, en razón a que no se avistaba un efectivo cumplimiento de las órdenes proferidas, concediendo a todos los funcionarios el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.8. En decisión adoptada el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juez de primer nivel adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual, desechó la rogativa anulatoria, para luego, en el estudio del caso en concreto, concluir que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la entrega de los medicamentos ordenados a la accionante, pese a que fueron dispuestos realmente para la patología que se amparó en el fallo de tutela, según el dictamen médico, de tal manera que los

sancionó, a cada uno, con cinco (05) días de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 2.13. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la determinación, fue arrimado memorial por parte de la NUEVA EPS, con el cual se reiteran, una vez más, los argumentos ya esgrimidos para solicitar la nulidad del trámite, al paso que nuevamente indicó haber autorizado el medicamento reclamado por medio de esta vía. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Igualmente, de manera subsidiaria, fue solicitado desestimar la sanción de arresto, en tanto, en sentir de la memorialista, resultaba suficiente la sanción de multa.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para lograr el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas

características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es

prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela.

3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora ROSALBA SUÀREZ DE SIERRA, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y seguridad social, en providencia tuitiva que data del tres (3) de diciembre de Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dos mil siete (2007), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones del hoy extinto Instituto de los Seguros Sociales, el cual fuera reemplazado en el componente de salud por la NUEVA EPS, entidad que debía aprovisionar a la citada dama el tratamiento integral por las patologías que la aquejan, a saber, lupus eritematoso sistémico, artritis y osteoporosis. En razón a la primera de estas patologías, fue ordenada por el médico tratante la entrega del medicamento MICOFENOLATO MOFETILO tabletas X 500 mg”, reclamación frente a la cual adujo la entidad que dicho paliativo no se prescribía generalmente para esa enfermedad, sino para afecciones renales o del hígado, por lo que consideró en consecuencia que estaba amparado por el fallo, de suerte que denegó el pedimento de entrega, por lo que la agraviada se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato.

Al respecto, debe señalar esta Sala que es indiscutible que el medicamento de marras se encuentra inscrito para el tratamiento principal de enfermedades renales y del hígado, tal como consta en el registro INVIMA; empero, ello no obsta para que sea provechoso para otros trastornos en la salud u otra clase de patologías, pues tal como se indica por el médico tratante y fue luego corroborado por el mismo, la enfermedad para la cual se prescribió el remedio es la de lupus eritematoso sistémico3, siendo 3 Ver folios 10 y siguientes del dossier. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal este el concepto más vinculante y al cual se debe plegar el Juez de tutela al momento de estudiar un asunto como el de autos que íntegra conocimientos que desbordan la ciencia del derecho, como lo es la medicina. Y es que frente a estos tópicos, debe imperar la interpretación más autorizada, por quien domine la lex artis, por manera que contando con la posición del médico que ha tratado las enfermedades de la accionante, es claro que a ella deberá plegarse esta Corporación, pues si bien el registro INVIMA indica unas patologías a combatir como principales con el medicamento, ello no es obstáculo para que facilite además el tratamiento de otras, como ocurre en este caso, que fue prescrito para el tratamiento del lupus sufrido por la señora SUÁREZ DE SIERRA. En conclusión, lo anotado por parte de los funcionarios de la

NUEVA EPS, en torno al desbordamiento del fallo, no encuentra asidero en lo demostrado en el dossier, por lo que la entrega efectiva de este paliativo, sí está asegurada con la orden de tutela. Igualmente, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, pese a que realizaron un cúmulo de manifestaciones, todas ellas encuentran un fin principal, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación de la Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta a la entrega del medicamento, fue además aseverado que pese a no encontrarse amparado con el fallo, esta se había autorizado, sin que se especificara en ningún momento cuándo se entregaría el mismo, o que ello realmente sucediera, pudiéndose colegir que realmente nada se ha hecho

por los funcionarios llamados a respetar los derechos de la usuaria para lograr que se efectivice la orden proferida por esta Colegiatura en sede de tutela de segunda instancia, pues recuérdese que la materialización del derecho a la salud no se colma con la emisión de una autorización, sino que debe estar blindada con el real aprovisionamiento de los medicamentos, para este caso específico. Esto sin duda alguna, nos lleva a informar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al querer obviar su responsabilidad, cuando las presuntas labores que emprendieron para cumplir las órdenes, Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con la emisión de la autorización no se finiquitaron con la real entrega. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso de la señora SUÁREZ DE SIERRA, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales.

Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos de la mencionada dama, sino que han hecho que su salud se agrave, Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, ya que se ven obligados a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendría que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de la salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la

EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la señora ROSALBA SUÁREZ DE

SIERRA.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria