TSDJ Manizales - SP2007-00222-01 J

Radicado No. 2007-00222-01

Procesado: Juan de Dios Arboleda R, Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL _____________________________________________________

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 0129 Manizales, Caldas, treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n propuesto por la Fiscal(cid:237)a, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, el nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), por medio de la cual conden(cid:243) al seæor JJUUAANN DDEE DDIIOOSS AARRBBOOLLEEDDAA RROOMM``NN, como autor responsable del delito de Actos Sexuales Con Menor De 14 Aæos --art(cid:237)culo 209 del C.

Penal-- a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisi(cid:243)n.

II. HECHOS

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se reseæaron en el fallo de primera instancia as(cid:237):

“Consisten en que el d(cid:237)a 14 de febrero de 2007, a las 9:00 p.m. aproximadamente, en la vivienda ubicada en la carrera 20 # 5-11, barrio “Obrero” de este municipio, el procesado JUAN DE DIOS ARBOLEDA ROMAN, se masturb(cid:243) en presencia de la menor L.V.H.L. de 8 aæos de edad, mientras le hac(cid:237)a tocamientos en su vagina con su dedo. De estos hechos se dio cuenta la madre de la menor SANDRA MILENA LIZCANO BELTRAN, quien sorprendi(cid:243) al enjuiciado realizando los actos libidinosos con su menor hija, en su propia casa, donde se encontraba el procesado a quien se le contrat(cid:243) para que realizara unos dibujos o mural en el cuarto de la menor. La madre de la menor v(cid:237)ctima reproch(cid:243) el comportamiento del enjuiciado y lo ech(cid:243) de su vivienda”.

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL El doce (12) de noviembre de dos mil nueve, (2009), ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de La Dorada, Caldas, se declar(cid:243) PERSONA AUSENTE al seæor Juan de Dios Arboleda RomÆn, luego de habØrsele emplazado en audiencia del veinte (20) de octubre de ese mismo aæo, a travØs de edicto fijado en la secretar(cid:237)a de despacho y publicado en medio radical y de prensa.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as, el once (11) de febrero de dos mil diez (2010) adelant(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n y medida de aseguramiento en contra del seæor Arboleda RomÆn. La Fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 aæos, art(cid:237)culo 208, con circunstancias de agravaci(cid:243)n contempladas en la norma 209 del C. P. 2 Radicado No. 2007-00222-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seguidamente se le afect(cid:243) con medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario. La Fiscal(cid:237)a radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n. Los d(cid:237)as diecinueve (19) de abril y uno (1(cid:176)) de junio de dos mil diez (2010), se practicaron las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria, en su orden, mientras que el juicio oral tuvo su inicio el cinco (5) de agosto, culminando el veintisØis (26) de octubre de ese mismo aæo con sentido de fallo condenatorio. La sentencia fue le(cid:237)da el nueve (09) de febrero de dos mil once (2011).

IV. EL FALLO IMPUGNADO El seæor juez de primer grado adujo, que la materialidad de la infracci(cid:243)n se encuentra establecida plenamente en el proceso, a travØs de la declaraci(cid:243)n en juicio de la menor L.V.H.L. Siendo ella la v(cid:237)ctima de los actos libidinosos a que fuera sometida por el enjuiciado. Esta declaraci(cid:243)n es corroborada con el testimonio de su progenitora Sandra Milena Lizcano BeltrÆn, coincidiendo en cuanto al sorprendimiento hecho en su casa al acusado el 14 de febrero de 2007, momentos que le practicaba tocamientos a su pequeæa hija en la vagina y se masturbaba delante de ella.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para el a quo, los testimonios recibidos en juicio le merecieron credibilidad y demuestran, tanto la ocurrencia del delito investigado, como la autor(cid:237)a en cabeza del seæor Juan de Dios Arboleda RomÆn. Tampoco existen las contradicciones alegadas por la Defensa respecto al sitio de los hechos, en procura de restarle credibilidad a los testigos de cargo de la Fiscal(cid:237)a para demostrar esa responsabilidad penal del enjuiciado. Adicional a ello, tambiØn se cuenta con las declaraciones de los doctores Luis Fernando Chica Mora y Magda Luc(cid:237)a PØrez

Triana, quienes corroboran la existencia material de los hechos. El primero en su dictamen mØdico legal sexol(cid:243)gico, encontr(cid:243) en la menor valorada una leve congesti(cid:243)n en mucosa de introito vaginal, sugestiva de maniobras sexuales a nivel genital y, la segunda, recibi(cid:243) el relato de la menor sobre los tocamientos sexuales a que fuera sometida por el procesado. Son inaceptables, -dijo el seæor juez-, los reparos hechos por el defensor a las pruebas practicadas en juicio, pues si la menor fue valorada por el mØdico legista, lo tuvo que hacer con el consentimiento de su madre, siendo ella precisamente quien la llevara para la prÆctica de la valoraci(cid:243)n mØdica. Respecto al examen psicol(cid:243)gico hecho a la infante, la profesional no emite un concepto de credibilidad en el relato de la 4 Radicado No. 2007-00222-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor y ademÆs, Østa declar(cid:243) directamente en el juicio, siendo apreciado y valorado en conjunto con las otras pruebas practicadas y a las cuales el Despacho les asign(cid:243) su mØrito probatorio. Consider(cid:243) igualmente el fallador de instancia, que en cuanto a la otra oportunidad, diferente al 14 de febrero de 2007, esto es, el d(cid:237)a anterior, en que el procesado presuntamente realizara actos

sexuales en su vagina, no fue acreditado con suficiencia para declararlo como cierto y por el cual tambiØn deba responder penalmente el procesado. Sobre el asunto, solo se cuenta con lo dicho por la madre de la infante y por Østa, pero la progenitora no fue testigo presencial de esa conducta; por otra parte, la presunta v(cid:237)ctima en su declaraci(cid:243)n en el juicio, no hizo menci(cid:243)n al respecto y ante la psic(cid:243)loga que la valor(cid:243), fue parca y sin mayores detalles de lo probablemente acontecido. Por esas razones, el a quo no encontr(cid:243) demostrado con las exigencias del art(cid:237)culo 381 del C. de P. Penal esa conducta atribuida por la fiscal(cid:237)a al imputado, absteniØndose entonces de declararlo responsable de un concurso sucesivo homogØneo de la conducta punible endilgada por el ente acusador. Concluy(cid:243) la primera instancia, que existiendo conocimiento mÆs allÆ de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad 5 Radicado No. 2007-00222-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penal del acusado, proferirÆ sentencia condenatoria en su contra como autor material del delito en menci(cid:243)n, en consonancia obviamente con los cargos deducidos por la Fiscal(cid:237)a. Con esas puntuales apreciaciones, el A quo descart(cid:243) la tesis

defensiva sobre la no comisi(cid:243)n de la conducta punible por parte de su defendido, reiterando su postura acerca de la real y material ocurrencia de la misma, sobre la menor de edad.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Propuesta por La Fiscal(cid:237)a y la Defensa, luego de le(cid:237)da la correspondiente sentencia, la primera manifest(cid:243) que la sustentar(cid:237)a dentro del tØrmino por escrito, mientras que el segundo advierte que lo hace en forma oral.

La Defensa

1. No hay congruencia y consonancia frente al caudal probatorio y lo decidido por el Juez de instancia.

2. Existen una serie de contradicciones, que indudablemente permiten la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 381, esto es, que para proferir sentencia debe existir mÆs allÆ de toda duda.

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3. Sandra Milena Lizcano expresa, que se enter(cid:243) porque vio en forma personal cuando el seæor Juan de Dios Arboleda RomÆn, estando, segœn ella en el comedor, sentados en unas sillas, una frente del otro, el seæor se masturbaba y le introduc(cid:237)a el dedo en la vagina a la menor L.V., esto en el primer contexto.

4. Luego expresa que no fue en el comedor, que fue en otro sitio cercano al cuarto de la menor y que ya los vio, que Øl estaba

tirado en el piso desnudo, masturbÆndose e introduciØndole igualmente el dedo en la vagina a la menor.

5. Manifest(cid:243) que desde su cuarto no pod(cid:237)a observar ni el comedor, ni el patio y que s(cid:237) pod(cid:237)a ver desde su cuarto, el cuarto donde se estaba pintando y que pod(cid:237)a observar si sal(cid:237)a la menor con el acusado, pero que en ningœn momento los vio salir.

6. Ya hay dos versiones frente a un mismo hecho, en diferentes situaciones y posiciones, con circunstancias de una que se quit(cid:243) la ropa, otra que estaba sentado, pero jamÆs refiere que la menor hubiera tenido sus ropas, se las hubiera quitado, o bajado, eso es relevante.

7. La menor refiere cosas diferentes a las narradas por su seæora madre.

8. Importante resulta, que la menor hace una narrativa a la Psic(cid:243)loga donde hace ver que los supuestos hechos ocurrieron en

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el patio, no en el comedor como lo afirma la mamÆ y que le baj(cid:243) los shores y los interiores.

9. Se supone que es un mismo hecho, pero ya hay versiones diferentes, un hecho narrado por la v(cid:237)ctima y otro narrado por la testigo.

10. El supuesto actuar de Juan de Dios, y bien es sabido

que una persona que va a abusar de una menor buscarÆ un sitio solo y solitario, sin presencia cerca de una persona y en este caso estaba la madre, pues mal pudiera el exponerse que lo cogieran con las manos en la masa.

11. Nunca se precis(cid:243) en esas declaraciones el tiempo, mes, d(cid:237)a, jamÆs, aæo 2007 supuestamente, y aqu(cid:237) hay que tener una temporalidad para que el ciudadano pueda defenderse en si estaba o no estaba, y aqu(cid:237) nunca hubo esa fijaci(cid:243)n.

12. M(cid:237)rese la diferencia y contradicciones que surgen cuando a la seæora Sandra Milena se le pregunta si la menor ha sido v(cid:237)ctima de tocamientos por otras personas y lo niega rotundamente y en la anamnesis ante el mØdico narra una cuesti(cid:243)n diferente.

13. La menor jamÆs hizo referencia a tocamientos por terceros, existiendo una maquinaci(cid:243)n de un hecho que al parecer jamÆs se present(cid:243).

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14. Critica la defensa la forma como se llev(cid:243) a efecto la declaraci(cid:243)n de la menor durante el juicio, reprochando la actitud de la defensora de familia y de la psic(cid:243)loga, as(cid:237) como de la madre de aquella, para indicar que la niæa fue inducida, puesto que ella

no sab(cid:237)a que era lo que ten(cid:237)a que decir.

15. Hay inconsistencias en los relatos, tanto de la menor como de la testigo presencial del hecho.

16. En el presente asunto no hay certeza de que el hecho haya ocurrido, al existir amplias y grandes dudas, no solo en el testimonio de la menor, sino de la su seæora madre, la psic(cid:243)loga y el mØdico legista, porque sus versiones var(cid:237)an ostensiblemente.

17. El fallador de primer grado emiti(cid:243) sentencia desconociendo el contenido de los art(cid:237)culos 379, 308, 404 y 448 que hacen referencia al principio de las congruencias, sobre la valoraci(cid:243)n de la prueba y que indudablemente si se hubiera realizado, el fallo hubiera sido absolutorio por duda razonable.

18. Son grandes las contradicciones que se han aflorado y por ello solicita se revoque la decisi(cid:243)n del juez de primera instancia y en consecuencia se absuelva a su defendido por duda razonable generada en el proceso.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Fiscal(cid:237)a

19. Fund(cid:243) su inconformidad en el no reconocimiento de un concurso de conductas punibles por las que tambiØn fue acusado Juan de Dios Arboleda RomÆn, situaci(cid:243)n que tiene incidencia en

la tasaci(cid:243)n de la pena impuesta. Contrario a lo afirmado de manera escueta por el juzgador, estima la Fiscal(cid:237)a, que s(cid:237) estÆ probado el concurso de actos sexuales con menor de catorce (14) aæos y as(cid:237) qued(cid:243) demostrado en el juicio con la declaraci(cid:243)n de Sandra Milena Lizcano BeltrÆn, madre de la infante, siendo clara en denunciar el hecho, no solo de haber sorprendido a Juan de Dios cuando manipulaba los genitales de su pequeæa hija al tiempo que se masturbaba en su presencia, sino tambiØn al dar expresa cuenta de la referencia que le hizo su hija, respecto a que el d(cid:237)a anterior tambiØn hab(cid:237)a sido objeto de la misma conducta.

20. El concepto emitido por la profesional Magda Luc(cid:237)a PØrez Triana, adscrita al Ærea de psicolog(cid:237)a de la Comisar(cid:237)a de Familia y quien valor(cid:243) a la menor pocos d(cid:237)as despuØs de ocurridos los hechos, le refiri(cid:243) los actos en los que hab(cid:237)a sido v(cid:237)ctima por parte de Juan de Dios y que fueron descubiertos por su madre, afirmando que el d(cid:237)a anterior tambiØn hab(cid:237)a sido objeto de la misma conducta, y, con la referencia hecha por FabiÆn AndrØs Molina Galindo, adscrito a la SIJIN y receptor de la denuncia poco despuØs de los acontecimientos.

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21. La circunstancia dada en el juicio oral, en cuanto a que la niæa no refiri(cid:243) los tocamientos por parte de su agresor en mÆs de una oportunidad, no puede conducir a negar la ocurrencia de los actos en concurso, tal y como fueron considerados en la acusaci(cid:243)n, por cuanto la menor fue objeto de las conductas punibles durante dos (2) d(cid:237)as seguidos en febrero de 2007, cuando apenas contaba con ocho (8) aæos de edad y su declaraci(cid:243)n en audiencia se dio en el 2010, esto es, ya hab(cid:237)an transcurrido mÆs de tres aæos y medio, situaci(cid:243)n que incide en el proceso de rememoraci(cid:243)n

22La seæora Sandra Milena Lizcano BeltrÆn, progenitora de la v(cid:237)ctima, s(cid:237) dio cuenta de dicha situaci(cid:243)n en el juicio, de hecho ya lo hab(cid:237)a dado a conocer en la denuncia al investigador de la SIJIN quien a su vez refiri(cid:243) esa situaci(cid:243)n y el hecho de que Sandra Milena no hubiera sorprendido a Juan de Dios en los tocamientos abusivos contra su hija el d(cid:237)a anterior a los ya demostrados, no significa que carezca de mØrito probatorio para demostrar tal aspecto.

23. Para el Fiscal, los actos sexuales se dieron en mÆs de

una oportunidad, estÆn corroborados por la madre de la ofendida en el debate oral, relatando lo que la niæa a su vez le cont(cid:243) sobre lo ocurrido. TambiØn se ratifica en lo dicho por la psic(cid:243)loga, refiriendo lo manifestado por la pequeæa al momento de ser 11 Radicado No. 2007-00222-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal valorada. Restarle credibilidad a lo narrado por estos testigos, es desconocer las reglas de la valoraci(cid:243)n probatoria.

24. No tuvo en cuenta el juzgador otros aspectos de la actuaci(cid:243)n que resultan de gran utilidad para determinar que el concurso de conductas punibles s(cid:237) se dio, tales como las manifestaciones, tanto de la menor como de su progenitora suministradas al mØdico forense y a la psic(cid:243)loga, sin olvidar la denuncia formulada en la que se dio cuenta que la menor fue sometida a actos sexuales por parte del acusado en dos (2) oportunidades.

25. La psic(cid:243)loga que valor(cid:243) a la infante, dio cuenta de la entrevista realizada a Østa, suministr(cid:243) detalles de la inicial informaci(cid:243)n que le fuera proporcionada sobre los hechos, as(cid:237) como la percepci(cid:243)n que tuvo acerca de las expresiones, actitudes y sentimientos de la menor en esos momentos. Se trata del testimonio de una perito que tiene que ser valorado de acuerdo al

art(cid:237)culo 420 de la Ley 906 de 2004.

26. Estima pues la impugnante, que se cuenta con prueba testimonial que compara la posterior manifestaci(cid:243)n hecha por la menor en el juicio, para concluir que s(cid:237) se dio la conducta en mÆs de una oportunidad, porque el punto a dilucidar era la veracidad de los relatos que sobre los hechos suministr(cid:243) la niæa en los comienzos de la indagaci(cid:243)n y que fueron corroborados con otras pruebas ya analizadas.

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27. El juzgado al valorar œnicamente el relato de la niæa en juicio y concluir que no se demostr(cid:243) el concurso de conductas, desconoce la realidad probatoria conjugada en el debate pœblico, como fue el testimonio de la madre, de la psic(cid:243)loga, el perito forense y la referencia hecha por el receptor de la denuncia de la SIJIN y encargado de adelantar las labores que permitieron la judicializaci(cid:243)n de Juan de Dios Arboleda RomÆn.

28. En esos tØrminos, la Fiscal(cid:237)a deja sustentado el recurso interpuesto en contra de la sentencia que declar(cid:243) no probado el concurso de conductas punibles por las que fue acusado el seæor

Juan de Dios Arboleda RomÆn y termina imponiendo una pena que dista de la que realmente le corresponde.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Al tenor de lo previsto por el art. 34-1 del CPP, esta Sala es competente para desatar la impugnaci(cid:243)n propuesta.

Problema jur(cid:237)dico 13 Radicado No. 2007-00222-01

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2. Se ocuparÆ la Colegiatura de analizar, i) el caudal probatorio existente en el proceso, para determinar si del mismo es posible concluir, mÆs allÆ de toda razonable, la materialidad de la conducta punible endilgada, o una diversa, as(cid:237) como la responsabilidad del procesado, ii) si como lo refiere la defensa, aqu(cid:237) solo afloran dudas que por l(cid:243)gica favorecen al acusado para absolverlo, o, iii) si en este evento le asiste raz(cid:243)n a la Fiscal(cid:237)a en alegar un concurso de conductas punibles, todo, de acuerdo con los argumentos expuestos.

Los medios probatorios y su valoraci(cid:243)n

3. Como en reiteradas oportunidades se ha dicho, la actividad probatoria es reconstructiva de acontecimientos pasados, que conduzcan al juez a determinar si la hip(cid:243)tesis de la norma ocurri(cid:243) o no, valiØndose de los diferentes medios

probatorios consagrados en la Ley. Para ello el fallador debe controlar la cadena del proceso de conocimiento con respecto a cada medio de prueba, para que pueda asumir de manera cr(cid:237)tica, consciente y controlada, la informaci(cid:243)n que estos medios aportan al proceso y, entonces, concluir si merecen o no credibilidad sobre la realidad de lo acontecido para emitir el consiguiente juicio de exigibilidad o abstenerse de hacerlo. 14 Radicado No. 2007-00222-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El testimonio – su valoraci(cid:243)n

4. En la apreciaci(cid:243)n del testimonio, se manda tener en cuenta los principios de la sana cr(cid:237)tica, sobre la base de los elementos tØcnico-cient(cid:237)ficos-, basados en la percepci(cid:243)n y la memoria, en especial lo concerniente a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243), los procesos de rememoraci(cid:243)n, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.1 “Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del nuevo proceso penal, donde los principios de inmediaci(cid:243)n y concentraci(cid:243)n de la prueba se

manifiestan en el desarrollo de un debate pœblico y oral, con la prÆctica y valoraci(cid:243)n de las pruebas recaudadas y con la participaci(cid:243)n directa del imputado. El principio de concentraci(cid:243)n se materializa con esa evaluaci(cid:243)n en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisi(cid:243)n en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.”2 Apunta entonces, la valoraci(cid:243)n del testimonio, tanto al aspecto de la personalidad del testimoniante, como a factores psico-sensoriales, capacidad de percepci(cid:243)n, condiciones de 1 Cfr. Art(cid:237)culo 404 del C(cid:243)digo de procedimiento Penal. 2 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Proceso No. 27.192. M.P. Augusto J. IbÆæez GuzmÆn. Enero 30 de 2008. 15 Radicado No. 2007-00222-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal observaci(cid:243)n y descripci(cid:243)n, amØn de otros aspectos que, defuera, puedan apreciarse en el declarante. El testimonio de los niæos abusados sexualmente.

5. Sobre este t(cid:243)pico vale anotar que esta Sala ha estimado3 que el testimonio de los menores no puede ser desechado por tener estos una capacidad imaginativa especial y propia de su

edad, as(cid:237) como tampoco por ser fÆcilmente sugestionables. La minor(cid:237)a de edad de un testigo, no es circunstancia que por s(cid:237) sola conlleve a su descalificaci(cid:243)n, pues al igual que los adultos los niæos pueden ser sinceros o mentirosos, dependiendo de las circunstancias TratÆndose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como v(cid:237)ctima de abusos sexuales4. De acuerdo con investigaciones de innegable carÆcter cient(cid:237)fico, se ha establecido que cuando el menor es la v(cid:237)ctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. (…) 3 Ver sentencia del 12 de julio de 2005. Aprobada mediante acta No. 646. M.P: JosØ Fernando Reyes Cuartas. 4 “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ram(cid:243)n JuÆrez L(cid:243)pez, ante la Universidad de Girona, Italia, aæo 2004. 16 Radicado No. 2007-00222-01

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Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Sentencia de 2“ instancia

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Sala Penal A partir de investigaciones cient(cid:237)ficas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la v(cid:237)ctima de abusos sexuales. Por otro lado, la tendencia actual en relaci(cid:243)n con la apreciaci(cid:243)n del testimonio del infante v(cid:237)ctima de vejÆmenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo mÆs frecuente que s(cid:243)lo se cuente con la versi(cid:243)n del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente. Pero, ademÆs, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor v(cid:237)ctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condici(cid:243)n –por encontrarse en un proceso formativo f(cid:237)sico y mentalrequiere de una especial protecci(cid:243)n, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el art(cid:237)culo 44 de la Carta Pol(cid:237)tica, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”5. De la prueba testimonial de cargo

6. Pues bien, revisada la prueba practicada durante el debate probatorio advierte la Sala que efectivamente la prueba testimonial de cargo la constituye la exposici(cid:243)n de la menor L.V.H.L, quiØn asegura que JUAN DE DIOS ARBOLEDA ROM`N,

“…ME METIÓ EL DEDO A LA VAGINA…”.

La Defensa plantea una serie de contradicciones, incongruencias en las pruebas adelantadas, incluso que la infante fue inducida en el juicio para que declarara en la forma como lo hizo, mientras que para la seæora Fiscal se estÆ en presencia de un concurso de conductas punibles, al existir prueba suficiente, 5 Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). TambiØn puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413). 17 Radicado No. 2007-00222-01

Procesado: Juan de Dios Arboleda R.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal testimonial y documental, en cuanto a que un d(cid:237)a antes del 14 de febrero de 2007, el acÆ procesado realiz(cid:243) idØntica conducta en contra de la menor v(cid:237)ctima, ello por cuanto ven(cid:237)a desempeæando labores de pintura en la residencia de la progenitora de la infante, situaci(cid:243)n que tiene incidencia en la tasaci(cid:243)n de la pena finalmente impuesta. Para tal efecto, menester es que la Sala repase los dichos de la ofendida y de su seæora madre, durante el desarrollo de la investigaci(cid:243)n, incluyendo las valoraciones psicol(cid:243)gica y sexol(cid:243)gica practicadas a la pequeæa L.V.H.L., para establecer la

verdadera conducta desplegada por el sujeto activo en los hechos investigados en este asunto o si por el contrario, la decisi(cid:243)n de primera instancia es acorde con el devenir procesal. Testimonios de la menor L.V.H.L.:

7. En primer lugar se cuenta la anamnesis consignada dentro del reconocimiento mØdico legal que le fuera practicado s(cid:243)lo dos (2) d(cid:237)as despuØs de ocurridos los hechos; se dijo que: “Refiere que antier y ayer un seæor llamado Juancho Arboleda, que es amigo de su abuelito y vecino de su casa, lleg(cid:243) cuando ella estaba pintando un mural y le quit(cid:243) los pantalones y “le metió el dedo en la vagina”. Refiere que hechos similares ocurrieron hace aproximadamente dos aæos (segœn confirma la acompaæante: mamÆ), con otro amigo de la abuelita a quien le dicen “el Grillo”, quien le “hizo lo mismo que Juancho Arboleda, muchas veces”… Afirma la mamá que ayer estando en la casa, cuando la menor y el seæor Juancho Arboleda pintaban un mural en el cuarto de la niæa, ella fue a ver quØ estaban haciendo, pues momentos antes le entr(cid:243) sospecha que algo pasaba porque not(cid:243) a la niæa nerviosa, y al entrar al cuarto vio que el mencionado señor Arboleda “le estaba metiendo el dedo a la niña en la vagina y al mismo tiempo se estaba masturbando…”

18 Radicado No. 2007-00222-01

Procesado: Juan de Dios Arboleda R.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “… CONCLUSIÓN: Al examen clínico actual se encuentra leve congestión en mucosa de introito vaginal a nivel de las tres del meridiano del reloj, sugestiva de maniobras sexuales a nivel genital. No se encuentran signos de penetraci(cid:243)n vaginal antigua ni reciente. No hay signos de maniobras sexuales a nivel anal. Se sugiere valoraci(cid:243)n por psiquiatría forense…” Con ocasi(cid:243)n de la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica realizada por profesional de la Comisar(cid:237)a de Familia de la Alcald(cid:237)a de La Dorada, relat(cid:243): “ESTABA EN MI CASA POR LA TARDE EN EL PATIO. YO ESTABA PINTANDO LA