TSDJ Manizales - SP2007-00233- 01

Radicado No. 2007-00233-01

Procesado: Fernando Gallego R.

Delito: Lesiones Personales culposas Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 202 Manizales, Caldas, ocho (08) de junio de dos mil doce

I. ASUNTO Estudia la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el representante de la v(cid:237)ctima, seæor CCRRIISSTTIIAANN CCAAMMIILLOO EECCHHEEVVEERRRRYY EESSCCAALLAANNTTEE,, contra el fallo absolutorio proferido por el seæor Juez Segundo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Conocimiento de Manizales, en el proceso de la referencia.

II. HECHOS Resumidos por la Fiscal(cid:237)a en los siguientes tØrminos: “Mediante informe policial se dio a conocer a la fiscal(cid:237)a un accidente de trÆnsito

ocurrido el 13 de abril de 2007, a eso de las 07:30 horas, en el sector de la carrera 1 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 32 con calle 101, el cual consisti(cid:243) en la colisi(cid:243)n de los veh(cid:237)culos taxis de placas

WHH 677, conducido por FERNANDO GALLEGO RAM˝REZ y la motocicleta marca YAMAHA de placas HNF 50 conducido (sic) por el seæor CRISTIAN CAMILO

ECHEVERRY ESCALANTE.

En dicha colisi(cid:243)n result(cid:243) lesionado el seæor CRISTIAN CAMILO ECHEVERRY ESCALANTE a quien el mØdico legista le dictamin(cid:243) una incapacidad definitiva mayor a noventa (90) d(cid:237)as y como secuelas deformidad f(cid:237)sica que afecta el cuerpo de carÆcter permanente, perturbaci(cid:243)n funcional de miembro inferior derecho de carÆcter permanente; perturbaci(cid:243)n funcional del (cid:243)rgano de la marcha de carÆcter transitorio.”

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL RELEVANTE El catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) se llev(cid:243) a cabo audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. La Fiscal(cid:237)a Sexta Local le atribuy(cid:243) al seæor FERNANDO GALLEGO RAM˝REZ el delito de lesiones personales culposas agravadas, de que tratan los art(cid:237)culos 111, 112-3, 113-2, 114-2 del C. Penal y conforme al art(cid:237)culo 117 (cid:237)b. de la unidad punitiva por ser la pena mÆs gravosa, la contemplada en el art(cid:237)culo 116. El imputado no se allan(cid:243) a los cargos.

El veinticuatro (24) de enero del aæo siguiente, se adelant(cid:243)

la audiencia de Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n y all(cid:237) la Fiscal(cid:237)a present(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n por los punibles endilgados en la audiencia de imputaci(cid:243)n y el catorce (14) de febrero del mismo aæo, se finiquit(cid:243) la audiencia preparatoria. 2 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La etapa del juicio la tramit(cid:243) el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Conocimiento, efectuando audiencia de juicio oral el d(cid:237)a veintisØis (26) de mayo de dos mil once (2011), la cual culmin(cid:243) con el anuncio del sentido absolutorio del fallo. El diez (10) de junio –aæo en menci(cid:243)n-, se da lectura a la sentencia absolutoria, la que fuera notificada en estrados; contra la misma el representante de la v(cid:237)ctima interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, sustentÆndolo de manera escrita el siete (7) de junio de dos mil once (2011) ante el mismo Despacho.

IV. EL FALLO PROTESTADO Puntualiz(cid:243) la a quo, que tradicionalmente se ha dicho que se incurre en un delito culposo cuando de una conducta, desprovista de dolo, se obtiene un resultado jur(cid:237)dicamente

desaprobado, pero con el desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia, se tiene que la negligencia, impericia o imprudencia que constituir(cid:237)an la gØnesis de dicha conducta, debe trasuntarse en la infracci(cid:243)n del deber objetivo de cuidado y en tal virtud, juega papel importante un nexo causal entre dicha omisi(cid:243)n y el resultado producido, quedando a un lado la simple constataci(cid:243)n de una responsabilidad objetiva determinada bÆsicamente por la mera causaci(cid:243)n de un resultado. 3 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con lo anterior, -dijo la a quo-, para el delito culposo tambiØn se han erigido elementos subjetivos, sin los cuales no se puede efectuar un juicio penal, de tal manera que, ademÆs del desvalor de acci(cid:243)n, marcado fundamentalmente por la infracci(cid:243)n al deber objetivo de cuidado, es menester la comprobaci(cid:243)n del desvalor de resultado. Para el caso concreto, estim(cid:243), que no se presenta discusi(cid:243)n en punto de la materialidad de la conducta y la antijuridicidad de la misma, pues al respecto no se plantearon reparos durante el debate, por lo que el Despacho se debe ocupar de la responsabilidad del encausado en la conducta, toda vez que sobre el punto radic(cid:243) la controversia durante el debate oral. El Despacho, despuØs de analizar las pruebas

documentales y testimoniales practicadas en la audiencia de juicio oral, encontr(cid:243) serias dudas respecto de las circunstancias concomitantes a la producci(cid:243)n del resultado que no le permitieron emitir un juicio de responsabilidad penal frente al procesado. De conformidad con el croquis allegado, se determin(cid:243), que si bien el automotor se encuentra realizando el giro hacia la derecha y por ello su parte trasera al parecer invade el carril de la motocicleta, lo cierto es que Østa despuØs del impacto qued(cid:243) sobre el asfalto a 2.30 metros de su carril, lo que permite inferir 4 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal razonablemente que Cristian Camilo Echeverry Escalante contrariaba el deber objetivo de cuidado en su desplazamiento, al soslayar el cumplimiento del art(cid:237)culo 94 del C(cid:243)digo Nacional de TrÆnsito. Y, aunque la simple inobservancia de normas no resulta causa eficiente para radicar juicio de reproche a t(cid:237)tulo de culpa, habrÆ casos en los que aquella resulte determinante en la producci(cid:243)n del resultado y aqu(cid:237) se presentan dos violaciones a las normas de trÆnsito, siendo preciso establecer cuÆl de ellas result(cid:243) de mayor eficacia en la producci(cid:243)n del resultado, o si, como se adelant(cid:243) al finalizar el debate probatorio, no se puede

definir cuÆl de las dos result(cid:243) mÆs relevante para tal efecto. Respecto de los testimonios de la seæora YENNY

CONSUELO ACOSTA GALLEGO y LUIS `NGEL GONZ`LEZ

(pasajeros del taxi), ofrecen claridad frente a tres aspectos esenciales: i) al momento en que el taxi se dispon(cid:237)a virar hacia la derecha, el seæor Fernando Gallego Ram(cid:237)rez efectœa un pare, esto es, que el veh(cid:237)culo se detiene por completo, ii) al visualizar la motocicleta, Østa se desplazaba a exceso de velocidad o lo que para ellos significa “demasiado rápido”; y, iii) las condiciones de la v(cid:237)a eran (cid:243)ptimas, no hab(cid:237)an obstÆculos y el clima permit(cid:237)a una visibilidad excelente. Con ello, la operadora jur(cid:237)dica cohonest(cid:243) la argumentaci(cid:243)n de la defensa, al demostrar que no fue el autom(cid:243)vil el que 5 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal colisionara la motocicleta, pues aquel, segœn los testigos, ni siquiera se encontraba en movimiento, lo que permiten concluir que la tesis central de la Fiscal(cid:237)a carece de fundamento probatorio, situaci(cid:243)n que aparece diÆfana gracias a las contradicciones ventiladas por el testigo JosØ GermÆn Jurado.

La Agencia Fiscal encontr(cid:243) reparos en los dichos de los testigos por ser estos muy allegados al acusado, sin lograr demostrar la falta de probidad por parte de aquellos, quienes ante el Estrado judicial se mostraron imparciales y huØrfanos de cualquier interØs en las resultas de la acusaci(cid:243)n, permaneciendo inc(cid:243)lume la veracidad de sus versiones y por ende la fidelidad a la realidad de los datos por ellos aportados. La Fiscal(cid:237)a igualmente, fundamenta su teor(cid:237)a del caso en la plena veracidad que sobre los hechos predica la v(cid:237)ctima y ofendido, pero lo que se infiere de Øste son inconsistencias que sin duda alguna favorecen en œltimas al procesado. Acot(cid:243) la Funcionaria de primer grado, que la idea de un exceso de velocidad o impericia por parte de la v(cid:237)ctima, no debe descartarse, pues de haber transitado Øste de manera prudente, hubiera avizorado oportunamente el veh(cid:237)culo que se desplazaba en sentido contrario para girar a la derecha, sobre todo cuando la visibilidad en la misma era adecuada, luego, un desplazamiento rÆpido e imprudente, puede constituir gØnesis admisible del no avistamiento de un veh(cid:237)culo que, segœn el 6 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ofendido, se desplazaba invadiendo de manera total el carril

contrario. En s(cid:237)ntesis, para la primera instancia, no emerge con claridad diamantina que haya sido la escasa invasi(cid:243)n del carril opuesto por parte del seæor Gallego Ram(cid:237)rez la causa eficiente del resultado, por el contrario, la existencia de un manto de dudas respecto del verdadero nexo causal, imponiendo la aplicaci(cid:243)n de la supremac(cid:237)a del art(cid:237)culo 29 del Estatuto Superior y del 7(cid:176) del catÆlogo adjetivo penal.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Proviene del apoderado de la v(cid:237)ctima y sus argumentos se

resumen:

1. Contrario a lo manifestado por la A quo, s(cid:237) estÆ clara, mÆs allÆ de toda duda razonable, endilgar responsabilidad al acusado

2. Para el juzgador, se da la culpa exclusiva de la v(cid:237)ctima por imprudencia e impericia, siendo suficiente prueba que la moto qued(cid:243) a 2.30 metros de la acera, por lo que se cree que ven(cid:237)a a esa distancia, desconociendo por completo las leyes de la f(cid:237)sica, ya que dos cuerpos no pueden ocupar el mismo espacio y si existi(cid:243) un choque y fuerte, es l(cid:243)gico que el objeto mÆs pequeæo va a ser desplazado por el mÆs grande (taxi).

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3. Desconoce el juzgador igualmente, que las reglas de la experiencia enseæan que si un autom(cid:243)vil en pleno movimiento tiene la parte trasera fuera de su carril, es porque la parte delantera ya pas(cid:243) por all(cid:237), significando que fue necesario que parte del auto tambiØn invad(cid:237)a el carril.

4. Los testigos de la defensa son al igual que el conductor, residentes en Herveo Tolima, por lo que se deduce que son amigos, raz(cid:243)n por la cual sus declaraciones se acompaæan de un interØs especial, por lo que son acomodadas en beneficio del acusado.

5. Los testigos afirman, que por la velocidad del motociclista Øste no fue capaz de coger la curva, ¿cuÆl curva?, tanto el croquis como el plano muestran la trayectoria del motociclista, observÆndose que la v(cid:237)a, aunque no es recta tampoco es curva, por lo que la moto no ten(cid:237)a por quØ abrirse, dejando claro que fue la maniobra peligrosa del taxi, quien pendiente por cambiar de v(cid:237)a, descuid(cid:243) su visibilidad hacia adelante y produjo el accidente.

6. Si se revisa el croquis del accidente y la trayectoria del taxi, es l(cid:243)gico deducir que Øste debi(cid:243) abrirse invadiendo el carril contrario, para terminar en la posici(cid:243)n seæalada, siendo il(cid:243)gico que deba parar para mirar quien viene, ya que se va a salir de su

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal v(cid:237)a y a la que va a acceder tiene total visibilidad, por lo que sab(cid:237)a si ven(cid:237)a o no otro veh(cid:237)culo.

7. EstÆ claro, de acuerdo al croquis, que se abri(cid:243) para poder tomar la otra v(cid:237)a que ten(cid:237)a mÆs de 90 grados, invadiendo el carril contrario y sin tomar las precauciones del caso, no obstante tratarse de una maniobra peligrosa, asumi(cid:243) un riesgo y por ello lesion(cid:243) a otra persona.

8. El testigo GermÆn Jurado, que no es amigo de ninguno, solo es un conductor desprevenido, observ(cid:243) el accidente, recalcando que fue la maniobra del taxi la que ocasion(cid:243) la colisi(cid:243)n, versi(cid:243)n que comparada con el croquis y un serio anÆlisis de la v(cid:237)a, deja en claro, mÆs allÆ de toda duda, la responsabilidad del acusado.

9. Por todo lo anterior, pide la revocatoria de la absoluci(cid:243)n y se condene al acusado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jur(cid:237)dico

1. Corresponde a esta Colegiatura esclarecer si, como lo afirma la representaci(cid:243)n de la supuesta v(cid:237)ctima –Cristian Camilo

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Echeverry Escalante-- la a quo se equivoc(cid:243), pues, en el sub judice estÆ probada la imprudencia del conductor acusado, al haber violado su deber objetivo de cuidado, dado que desarrollaba una actividad peligrosa, creando un riesgo lo cual lo obligaba a tomar todas las precauciones para evitar el resultado producido. El concepto de delito imprudente

2. Esta Corporaci(cid:243)n con ponencia de quien ahora cumple igual cometido en torno al contenido del tipo de injusto del delito culposo, ha dicho1: “1. La decisi(cid:243)n judicial es un Æmbito propio para el planteamiento de las discusiones de la dogmÆtica penal en la medida que ello sea necesario para la soluci(cid:243)n del caso. Por eso conviene delimitar el tema por simples cuestiones de raz(cid:243)n prÆctica.

Y as(cid:237), en efecto, es necesario caracterizar en sus l(cid:237)neas generales el injusto imprudente porque de ello se ocupa este proceso. Sea con el fin de esclarecer si el acusado viol(cid:243) un deber objetivo de cuidado (concepci(cid:243)n final) o, en todo caso, si el acusado cre(cid:243) un riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado (concepci(cid:243)n normativa) para el bien jur(cid:237)dico vida.

2. La dogmÆtica causalista al fundar lo injusto en el desvalor de resultado y caracterizar la culpabilidad como un nexo psicol(cid:243)gico, encontr(cid:243) menores obstÆculos

para connotar el delito imprudente. La problemÆtica se ahonda con la introducci(cid:243)n de factores subjetivos en el tipo, pues ya no es posible seguir ubicando la culpa como forma de culpabilidad, amØn de la divisi(cid:243)n del tipo en objetivo y subjetivo. Por supuesto que esas denotaciones acarreaban injustas soluciones alinderadas en la responsabilidad objetiva2. 1 Rad. 2002 00043 01 vs. JosØ G. Alzate Ru(cid:237)z Sentencia de mayo 16 /06 M. P. JosØ Fernando Reyes Cuartas 2 Cfr. Carlos A. G(cid:211)MEZ PAVAJEAU. “Teoría Moderna del delito culposo” en Estudios de DogmÆtica en el Nuevo C(cid:243)digo Penal. 1“ parte, 2“. Ed. BogotÆ, Ediciones Jur(cid:237)dicas GUSTAVO IBANEZ, 2004, p. 285 ss. 10 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Hoy, superado el paradigma naturalista y asentada como doc.dom. la correcci(cid:243)n de la teor(cid:237)a de la equivalencia de las condiciones en cuanto œnica teor(cid:237)a vÆlida para demostrar la relaci(cid:243)n causal, ha terminado por imponerse la necesidad de introducir criterios normativos en la evaluaci(cid:243)n de la tipicidad imprudente3. Nuestra ley positiva

es consecuencia de esa discusi(cid:243)n dogmÆtica: ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable. La causalidad por s(cid:237) sola no basta para la imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del resultado. (…) (subrayas de la Sala).

2. La culpa se previ(cid:243) en el CP de 1980 como la no previsi(cid:243)n de lo previsible, encontrando como fuentes inmediatas la infracci(cid:243)n de normas y reglamentos, la impericia y la negligencia4. Su ubicaci(cid:243)n sedes materiae implicaba que la misma era una forma de culpabilidad y no una forma de realizaci(cid:243)n del tipo como bien se sabrÆ. Tal concepci(cid:243)n se fue haciendo a un lado: “De acuerdo con el criterio mayoritario y abandonada la inicial concepción de la imprudencia como forma de culpabilidad, la tipicidad del delito culposo depende de la verificaci(cid:243)n de la producci(cid:243)n de un resultado (de lesi(cid:243)n o de peligro) que pueda imputarse objetivamente con la infracci(cid:243)n del deber de cuidado. Es decir, en el delito imprudente no se desaprueba la mera causalidad sino la contrariedad a la norma de una conducta, y por ello s(cid:243)lo puede ser explicado desde un punto de vista normativo”5

3. El delito imprudente, no es pues, la constataci(cid:243)n de la nuda evoluci(cid:243)n del

acontecer causal hacia el resultado, ni tampoco la simple valoraci(cid:243)n de criterios de previsibilidad de lo previsible como esencia de la culpabilidad; se requiere en consecuencia la constataci(cid:243)n de un desvalor inicial. En efecto, el desvalor de la acci(cid:243)n en el delito imprudente, se constituirÆ por la infracci(cid:243)n del deber objetivo de cuidado, aunado al cual habrÆ de establecerse un desvalor de resultado. “La evolución de la concepción personal de lo ilícito que incorpora parámetros sociales en su definici(cid:243)n llevarÆ a un solapamiento entre la infracci(cid:243)n del deber de cuidado y la creaci(cid:243)n de un riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado de producci(cid:243)n de la lesión del bien jurídico”6 El deber de cuidado interno significa el deber de advertir el peligro para el bien jur(cid:237)dico y el valorarlo de manera correcta; el deber de cuidado externo serÆ el deber de realizar un comportamiento externo tendiente a evitar la lesi(cid:243)n del bien jur(cid:237)dico. 3 Con todo, ello no significa que necesariamente el CP se haya decantado por la teor(cid:237)a de la imputaci(cid:243)n objetiva. Cfr. para demostrarlo, Manuel S. GROSSO GARC˝A. BogotÆ, Ediciones Jur(cid:237)dicas GUSTAVO IBA(cid:209)EZ, 2003, p. 165 ss. 4 cfr. Alfonso REYES ECHAND˝A. Obras Completas. Tomo I, BogotÆ, Edit. Temis, 1998, p. 221.

5 JosØ Antonio CHOCL`N MONTALVO. Deber de cuidado y delito imprudente. Barcelona, Casa Ed. Bosch, 1998, p. 28. 6 JosØ Antonio CHOCL`N MONTALVO. Deber de cuidado... cit., p. 32. 11 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) pues, el primer deber (de cuidado interno) consiste en la “observación de las condiciones bajo las cuales se realiza una acci(cid:243)n y en el cÆlculo del curso que seguirÆ y de las eventuales modificaciones de las circunstancias concomitantes, as(cid:237) como en la reflexi(cid:243)n acerca de c(cid:243)mo puede evolucionar el peligro advertido y cuÆles sean sus efectos, todo ello de acuerdo con el patr(cid:243)n del hombre concienzudo y reflexivo de la esfera del trÆfico a la que pertenece el agente, incorporando al juicio el especial conocimiento causal del autor.”7 Es, en otras palabras, la previsibilidad individual del riesgo, esto es que “siendo previsible el riesgo se reprocha al autor no haberse percatado del mismo y no haber actuado acomodando su conducta a la situación peligrosa en evitación del daño”8. El deber de cuidado externo comporta el deber de avenir la propia conducta a la situaci(cid:243)n de peligro advertida, con el objeto de evitar la producci(cid:243)n del resultado. 9

4. El profesor Jakobs ha concebido la acción como “comportamiento exterior evitable” y ha sustituido el doble fundamento del tipo doloso y del tipo imprudente, por el único de “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado”10. Seguramente que tardarÆ para que ello sea doc.dom, empero, se ha ido convirtiendo en criterio generalmente aceptado, el que no basta la constataci(cid:243)n de un mero resultado merced a una causalidad ciega, para erigir la responsabilidad penal.

Ciertamente la introducci(cid:243)n de la necesidad de criterios normativos (o de imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del resultado) ha forzado la entrada en la discusi(cid:243)n de estas problemÆticas, de la evaluaci(cid:243)n de la misma bajo el criterio de la creaci(cid:243)n o no, de relaciones de riesgo. De suerte que es menester esclarecer (i) la creaci(cid:243)n de un riesgo desaprobado jur(cid:237)dicamente y la (ii) materializaci(cid:243)n de Øste en el resultado, merced a una relaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n objetiva. El riesgo estÆ jur(cid:237)dicamente desaprobado, cuando no puede valorarse como un riesgo permitido Siendo novedosa, como lo es esta caracterizaci(cid:243)n, la agudeza de ROXIN11 -que vemos conciliatoria o eclecticista si se quiere—le ha permitido concluir que ella no es oponible al tradicional criterio de la “valoración según un deber objetivo de cuidado” pues “en la determinación de lo que se ha de considerar “creación de un peligro no permitido” se puede y se debe tener en cuenta todo lo que la

7 Hans Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal, cit de CHOCL`N MONTALVO, op. cit. p. 33 ss. 8 J. A. CHOCL(cid:192)N MONTALVO, op. cit. p. 34. 9 En palabras de CHOCLAN –op. cit., p. 35-- esta distinci(cid:243)n es superflua, pues, lo que caracteriza la imprudencia es la cognoscibilidad del riesgo, esto es, lo que se reprocha es no haber conocido que se creaba un riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado, pues si advertido el riesgo, el sujeto continua su acci(cid:243)n, su comportamiento serÆ doloso, por lo que lo esencial en la imprudencia es que el sujeto no advierta la presencia del peligro sin que sea necesario ademÆs afirmar la una infracci(cid:243)n de un deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado que solo tendr(cid:237)a sentido si se mantiene la posibilidad de la culpa consciente, que sin embargo se considera no tiene ya cabida conforme con su consideraci(cid:243)n del dolo. 10 G(cid:252)nther JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Trad. de Cuello contreras y Serrano-GonzÆles de M. Madrid, Civitas, 1995, p.24 11 Claus ROXIN. Derecho Penal PG, Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teor(cid:237)a del delito). Madrid, Civitas, 1997, p. 1000. 12 Radicado No. 2007-00233-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurisprudencia y la doctrina cient(cid:237)fica han ido precisando para la constataci(cid:243)n de la infracción del deber de cuidado”12

5. As(cid:237) entonces, la comprobaci(cid:243)n del tipo objetivo imprudente13 s(cid:243)lo requiere el valorar si, en el caso concreto, la ausencia de medidas de precauci(cid:243)n ha determinado que el riesgo permitido ha entrado en una fase ya no permitida. La conclusi(cid:243)n respecto a la permisi(cid:243)n o no debe hacerse desde una perspectiva global de la actividad concreta.14 El delito culposo se caracteriza pues “por la creación de un riesgo ya no permitido cognoscible por el autor. A diferencia del dolo que supone que el autor contraviene voluntariamente el mandato del ordenamiento jur(cid:237)dico, la responsabilidad por imprudencia se fundamenta en la infracci(cid:243)n de la norma por falta de atenci(cid:243)n. La cognoscibilidad del riesgo supone que el autor, de acuerdo con su capacidad individual, pudo y debi(cid:243) conocer el riesgo del que no fue consciente en el momento de la acci(cid:243)n. Es decir, cognoscibilidad como criterio normativo, equivale a aquello que al sujeto le es exigible conocer. // En suma, comprobada la creaci(cid:243)n de un riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado, esto es, la derivaci(cid:243)n del riesgo permitido –por falta de control del sujeto—hacia un peligro del bien jur(cid:237)dico ya no autorizado por el ordenamiento jur(cid:237)dico, la tipicidad del delito

imprudente depende todav(cid:237)a, conforme a lo dicho, de la cognoscibilidad de ese riesgo entendida como previsibilidad individual”(...) “la cognoscibilidad del riesgo supone que una atención del sujeto a las circunstancias concomitantes, un examen cuidadoso de la situaci(cid:243)n o el contexto en que actúa, le hubieren llevado a conocer los factores de riesgo” 15 Caso concreto

3. Todo lo anterior se trae para significar que dentro de la categor(cid:237)a creaci(cid:243)n de un riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado, se contemplan el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibici(cid:243)n de regreso y las acciones a propio riesgo, como criterios normativos que permiten afirmar o infirmar la imputaci(cid:243)n objetiva de un resultado. 12 Cit por CHOCLAN MONTALVO, p. 40. 13 CHOCLAN MONTALVO, p. 40 14 CHOCLAN MONTALVO, p. 41 15 CHOCLAN MONTALVO, p. 56-62

13 Radicado No. 2007-00233-01

Procesado: Fernando Gallego R.

Delito: Lesiones Personales culposas Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dentro de las acciones a propio riesgo se pueden diferenciar i) la participaci(cid:243)n en una autopuesta en peligro, ii) el consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro; iii) las acciones peligrosas de salvamento y iv) la creaci(cid:243)n de una nueva relaci(cid:243)n de riesgo por parte de la v(cid:237)ctima, con la

claridad de que los dos œltimos eventos excluyen la relaci(cid:243)n de riesgo, no el riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado16.

4. Ahora bien, en cuanto a la posici(cid:243)n de garante, d(cid:237)gase en principio que parece igualmente indiscutible al tenor del art(cid:237)culo 25 del C(cid:243)digo Penal, en general, tiene esta posici(cid:243)n quien tuviere el deber jur(cid:237)dico de impedir un resultado.

Por otro lado, el art(cid:237)culo 55 del C(cid:243)digo Nacional de TrÆnsito, prescribe: “Toda persona que tome parte en el tránsito como conductor, pasajero o peatón, debe comportarse en forma que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a las demÆs y debe conocer y cumplir las normas y seæales de trÆnsito que le sean aplicables, as(cid:237) como obedecer las indicaciones que les den las autoridades de tránsito”. La autopuesta en peligro en el caso concreto

5. De cara al riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado, a pesar de la evidencia con que se ofrece por raz(cid:243)n del resultado

16 Claudia L(cid:243)pez D(cid:237)az.. Introducci(cid:243)n a la imputaci(cid:243)n objetiva, BogotÆ D.C. Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 143. 14 Radicado No. 2007-00233-01

Procesado: Fernando Gallego R.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal producido, es menester examinar si en este caso se trata o no de una acci(cid:243)n a propio riesgo, espec(cid:237)ficamente por el consentimiento en una autopuesta en peligro, realizada por otro, hip(cid:243)tesis en la cual, como ya se seæal(cid:243), decaer(cid:237)a la imputaci(cid:243)n del resultado al procesado y, por lo mismo, la tipicidad de su conducta. La doctrina pregona que el consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro, puede excluir la imputaci(cid:243)n al tercero cuando la acci(cid:243)n se considera equivalente a la participaci(cid:243)n en una autopuesta en peligro, a condici(cid:243)n de que se den los siguientes presupuestos: En primer lugar, el daæo ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuaci(cid:243)n comœn que quien le pone en peligro AquØl, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro17.

6. Es l(cid:243)gico, para que se estructure una acci(cid:243)n a propio riesgo, que deban concurrir presupuestos bÆsicos tales como que: i) la v(cid:237)ctima debe tener bajo su control la decisi(cid:243)n sobre el s(cid:237) y el c(cid:243)mo del desarrollo de la situaci(cid:243)n peligrosa, ii) la v(cid:237)ctima debe ser un sujeto autoresponsable, lo que supone que el

17 Roxin, Claus. Derecho Penal –parte general, segunda edici(cid:243)n, Madrid (Espaæa), Civitas, 2001. P. 395. 15 Radicado No. 2007-00233-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal peligro debe ser conocido o cognoscible, iii) el tercero no debe ostentar una especial situaci(cid:243)n de protecci(cid:243)n frente al bien jur(cid:237)dico, es decir, no debe tener una posici(cid:243)n de garante con respecto a la persona que se autopone en peligro18, requisitos que la jurisprudencia ha acogido en los siguientes tØrminos: (i) “Para que la acción a propio riesgo o autopu