TSDJ Manizales - SP2007-00487-01 J

Radicado No.2007-00487-01

Procesado: Jorge E. Posada V.

Delito: Omisi(cid:243)n de agente retenedor Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL _______________________________________________

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 217 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013)

I. ASUNTO El seæor Juez Segundo Penal del Circuito de esta capital, profiri(cid:243) fallo absolutorio el veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), en favor de JJOORRGGEE EEDDUUAARRDDOO PPOOSSAADDAA VVAALLEENNCCIIAA, procesado en este asunto por la autor(cid:237)a de un hecho punible de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador.

Tanto la Fiscal(cid:237)a Instructora como la Abogada Apoderada de la v(cid:237)ctima -La DIAN-, interpusieron recurso de apelaci(cid:243)n contra esa 1 Radicado No.2007-00487-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisi(cid:243)n, lo que explica la presencia del proceso en sede de esta Corporaci(cid:243)n.

II. HECHOS

Fueron resumidos por el funcionario de primera instancia as(cid:237): “Conforme a lo denunciado por el Dr. Carlos Alberto Grisales GonzÆlez, jefe del grupo interno de la unidad penal de la Administraci(cid:243)n Local de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANde Manizales, en fecha 15 de marzo de 2007, el seæor Jorge Eduardo Posada Valencia, en calidad de representante legal de la empresa “Granos Colombia Ltda.” y responsable del IVA, present(cid:243) el d(cid:237)a 31 de marzo de 2.006 anualidad, declaraci(cid:243)n correspondiente al per(cid:237)odo 11 de 2.005 por valor de $3.521.000,oo, ello por el recaudo del impuesto en cita, sin que hubiere operado efectivamente el pago de la cuant(cid:237)a all(cid:237) indicada. Asegura, que pese a que la fase persuasiva, iniciada el 25 de mayo de 2.006 con aviso de cobro No. 2006010100836 y que cumpli(cid:243) con todos los requisitos legales, no se logr(cid:243) la cancelaci(cid:243)n por parte del acusado de lo adeudado, raz(cid:243)n por la cual se formul(cid:243) la respectiva denuncia penal.”

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Manizales, el veintisØis (26) de mayo de dos diez (2010), previa solicitud por la fiscal(cid:237)a Instructora, llev(cid:243) a efecto diligencia de

audiencia preliminar, consistente en la declaratoria de persona ausente, en virtud a la desaparici(cid:243)n forzada de que fuera v(cid:237)ctima el seæor Posada Valencia el diecisØis (16) de junio de dos mil seis (2006), 2 Radicado No.2007-00487-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de acuerdo a la informaci(cid:243)n suministrada por la Fiscal(cid:237)a Especializada de Manizales. Para el veintinueve (29) de octubre del mismo aæo dos mil diez (2010), tuvo lugar la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n por parte de la fiscal(cid:237)a instructora, ante el juzgado Primero Penal Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as, por el punible de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador, -art(cid:237)culo 402 de la ley 599 de 2000-. No hubo solicitud de medida de aseguramiento alguna en contra del imputado. Luego de radicado el escrito de acusaci(cid:243)n por la Fiscal(cid:237)a Quinta Seccional, asumi(cid:243) la etapa de juzgamiento el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta misma localidad, adelantando las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria el veinticinco (25) de enero y quince (15) de marzo de dos mil once (2011) en su orden, en tanto que

el juicio pœblico y oral tuvo lugar el dos (2) de agosto siguiente, finiquitando con sentido de fallo absolutorio a favor del ausente Jorge Eduardo Posada Valencia.

IV. EL FALLO IMPUGNADO Dijo el A quo que contrario al criterio de la fiscal(cid:237)a y del representante de la v(cid:237)ctima, el acÆ acusado se encuentra amparado por la Ley 986 del 26 de agosto de 2005, promulgada con miras a

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adoptar medidas de protecci(cid:243)n a las v(cid:237)ctimas del secuestro y sus familias, ademÆs de dictar otras disposiciones. Demarc(cid:243) el a quo, que de conformidad con lo anunciado por las partes, intervinientes y testigos en desarrollo del juicio oral, se tiene informaci(cid:243)n sobre la posible desaparici(cid:243)n obligada o forzada del seæor Jorge Eduardo Posada Valencia. En tal sentido, la seæora Sandra Patricia Tirado AristizÆbal, funcionaria adscrita al C.T.I. sostuvo, que de acuerdo a las labores investigativas a ella encomendadas para ese caso espec(cid:237)fico, logr(cid:243) obtener informaci(cid:243)n de la oficina del Fondo de Libertad del Gaula y de una Fiscal(cid:237)a Especializada, en cuanto que el seæor Jorge Eduardo sali(cid:243) de su residencia el diecisØis (16) de junio de

dos mil seis (2006) con destino a Pereira a consolidar un negocio con uno de sus hermanos, y a la fecha se desconoce por completo su paradero. Lo anterior indica, salvo mejor criterio, -que a la fecha nada se sabe respecto a la suerte del acÆ acusado, existiendo constancia o certificaci(cid:243)n en tal sentido, la que de igual forma se hace efectiva con la investigaci(cid:243)n que se adelanta por la Fiscal(cid:237)a Especializada, lo que permite incorporar al subjudice el sistema de protecci(cid:243)n del cual se hace referencia en el numeral 1(cid:176) del art(cid:237)culo 4(cid:176) de la ley 986 de 2005. Al analizar entonces el cœmulo de elementos materiales probatorios aducidos al proceso, se concluye que la desaparici(cid:243)n 4 Radicado No.2007-00487-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal forzada del seæor Jorge Eduardo Posada Valencia, contrario a lo asegurado por la Fiscal(cid:237)a y el representante de la DIAN, ocurri(cid:243) dentro del plazo que ten(cid:237)a para sanear la deuda tenida con el Estado, ya que de acuerdo con el art(cid:237)culo 402 del C.P., se otorga un plazo de dos (2) meses para consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto del IVA, extendiØndose el plazo para el acÆ procesado hasta

el treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006) para efectivizar el pago. La Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en cumplimiento a las normas legales y ante el no pago oportuno de lo debido, emiti(cid:243) aviso de cobro dirigido al seæor Posada Valencia el veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), concediØndole en el mismo un (1) mes para gestionar la respectiva compensaci(cid:243)n a la obligaci(cid:243)n, para demostrar su pago o para solicitar acuerdo de soluci(cid:243)n del mismo. Es decir, que a los dos (2) meses seæalados en el art(cid:237)culo 402 del C.P. se le debe adicionar el otro mes conferido por la DIAN para efectivizar el pago de la obligaci(cid:243)n, significando ello que el tØrmino para dicho acto de pago venc(cid:237)a el veinticinco (25) de junio de dos mil seis (2006), tØrmino dentro del cual ocurri(cid:243) la desaparici(cid:243)n forzada del seæor Jorge Eduardo, lo que permite incluirlo dentro de las prerrogativas dadas por la ley 986 de 2005, toda vez que el plazo para el pago de lo debido a la DIAN por concepto del recaudo al IVA venc(cid:237)a 5 Radicado No.2007-00487-01

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Sala Penal nueve (9) d(cid:237)as despuØs de la ocurrencia del hecho del cual Øste, hasta la fecha ha venido siendo v(cid:237)ctima. Teniendo como punto de partida lo anterior, claro es que al no hallarse en mora el encartado en el pago de la obligaci(cid:243)n, se presenta diÆfana la aplicaci(cid:243)n a su favor del contenido del art(cid:237)culo 11 de la citada ley, vale decir, interrupci(cid:243)n de plazos y tØrminos de vencimiento de obligaciones dinerarias, al igual que lo prescrito en el art(cid:237)culo 20 idem. Seæal(cid:243) tambiØn el fallador de instancia, que sin que implique una irregular actuaci(cid:243)n de la DIAN se omiti(cid:243), una vez iniciada la etapa persuasiva, adelantar gestiones tendientes a establecer el por quØ el seæor Posada Valencia no hab(cid:237)a cumplido con el deber de consignar aquellos rubros; dedujo sin mayores argumentos que Øste sin justa causa y habiendo recaudado los dineros fue desidioso o indiferente en la consignaci(cid:243)n de los mismos, de ah(cid:237) que instaurara la correspondiente denuncia penal en su contra. El seæor Jorge Eduardo Posada Valencia, pese a ser deudor del Estado, por el recaudo y no pago por concepto del IVA durante el per(cid:237)odo 11 del aæo 2005, no puede ser objeto de proceso penal mientras dure su actual condici(cid:243)n de desaparecido; no es que se asevere que su conducta sea at(cid:237)pica, pero s(cid:237) antijur(cid:237)dica, toda vez que

existe justa cusa para su omisi(cid:243)n en el proceder del enjuiciado y de la cual no existe prueba en contrario, lo que conlleva a la absoluci(cid:243)n del 6 Radicado No.2007-00487-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæor Jorge Eduardo Posada Valencia de los cargos formulados por la Fiscal(cid:237)a Instructora por la conducta punible de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Propuesta como se dijo, tanto por la Fiscal(cid:237)a conocedora del proceso, as(cid:237) como la Apoderada de la DIAN en sendos l(cid:237)belos de contenido similar y de los cuales se extrae lo siguiente:

1. La aplicaci(cid:243)n normativa hecha por el juez en este evento es equivocada.

2. Frente a la fecha que fij(cid:243) el Gobierno Nacional para presentaci(cid:243)n y pago de la respectiva declaraci(cid:243)n de retenci(cid:243)n en la fuente, debe tenerse en cuenta que para el momento de ocurrencia de los hechos que se investigan, reg(cid:237)a el Decreto 4345 del 22 de diciembre de 2004, por el cual se fijan los lugres y plazos para la presentaci(cid:243)n de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente.

3. Fij(cid:243) como l(cid:237)mite para la presentaci(cid:243)n de las declaraciones de

impuesto por el per(cid:237)odo 11 del aæo 2005, para aquellas empresas cuyo œltimo d(cid:237)gito del Nit. fuese 9 (cid:243) 0, el 9 de diciembre de 2005, situaci(cid:243)n 7 Radicado No.2007-00487-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que exactamente le correspondía a la sociedad “Granos Colombia Ltda.”, cuyo Nit es 900.031.360-4.

4. Es a partir de dicha fecha el momento en el cual se debe contabilizar el plazo de dos meses que establece el art(cid:237)culo 402 del C.P. para la presentaci(cid:243)n y pago de la respectiva declaraci(cid:243)n y no estar incurso en la conducta de omisi(cid:243)n del Agente retenedor o recaudador, la que venci(cid:243) el nueve (9) de diciembre de dos mil cinco

(2005).

5. Se equivoca el seæor Juez de primera instancia, al seæalar que los dos meses estipulados en el art(cid:237)culo 402 del C.P. deben contabilizarse a partir del momento de la presentaci(cid:243)n del documento, esto es, desde el 31 de marzo de 2006.

6. En ningœn momento la norma seæala que se incurre en el delito, cuando no se cancela la declaraci(cid:243)n dentro de los dos meses siguientes “a la presentación de la declaración”, sino que estÆ en el

injusto cuando dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci(cid:243)n y pago de la respectiva declaraci(cid:243)n, no las consigna.

7. Yerra el a quo al indicar que a los dos meses seæalados en el art(cid:237)culo 402 del C.P., se le debe adicionar el mes conferido por la DIAN para efectivizar el pago de la obligaci(cid:243)n, lo que conduce a aseverar que el tØrmino para dicho acto de pago, venc(cid:237)a el 25 de junio de 2006.

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8. El art(cid:237)culo 402 del C.P. en momento alguno establece como requisito para adelantar la investigaci(cid:243)n penal, que previamente se surta el trÆmite de cobro coactivo por parte de la DIAN, tampoco que en dicha norma se establezca el plazo adicional de un mes de persuasi(cid:243)n para que se genere el pago.

9. Desde el nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006) hasta la fecha de los hechos de la desaparici(cid:243)n del seæor Jorge Eduardo Posada Valencia -16 de junio de 2006-, transcurrieron cuatro (4) meses y siete (7) d(cid:237)as, tiempo suficiente para que se hubiera puesto al d(cid:237)a en la cancelaci(cid:243)n de las obligaciones con la DIAN.

10. No es aplicable la ley 986 de 2005 para exonerar de

responsabilidad al seæor Posada Valencia.

11. No puede extenderse el plazo de presentaci(cid:243)n y pago de la declaraci(cid:243)n de retenci(cid:243)n en la fuente, adicionando per(cid:237)odos no consagrados en el tipo penal como lo hace el juzgador para ubicar el comportamiento investigado en vigencia de la ley 986 de 2005 como qued(cid:243) expuesto.

12. Es inaplicable dicho ordenamiento jur(cid:237)dico al seæor Posada Valencia, porque para su aplicabilidad exige que no estØ en mora frente a las obligaciones al instante del secuestro o desaparici(cid:243)n y aqu(cid:237)

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para la fecha de su desaparici(cid:243)n su obligaci(cid:243)n con el Estado ya se encontraba en mora.

13. El art(cid:237)culo 20 de la ley 986 de 2005 se aplica para los eventos en que el secuestrado o desaparecido deba presentar las declaraciones tributarias y el pago respectivo durante su cautiverio y no frente a aquellas que ya se encuentran en trÆmite como lo ocurrido con el seæor Posada Valencia.

14. En resumen, la decisi(cid:243)n del seæor Juez Segundo Penal del Circuito de absolver al seæor Jorge Eduardo Posada Valencia, es equivocada, porque presenta elementos objetivos que no consagra el

tipo penal de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador para su tipificaci(cid:243)n y hace interpretaciones normativas que no se ajustan al caso.

15. Coinciden en solicitar finalmente la revocatoria de la sentencia absolutoria y en su lugar se profiera decisi(cid:243)n condenatoria contra los intereses del seæor JORGE EDUARDO POSADA VALENCIA, por el delito por el cual fue acusado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jur(cid:237)dico 10 Radicado No.2007-00487-01

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1. Corresponde a la Sala analizar, i) si la Ley 986 de 2005 no se le debi(cid:243) aplicar al acusado, conforme lo advierten los censores, ii) si de acuerdo a la citada ley, hab(cid:237)a o no lugar a proferir sentencia condenatoria, y, iii) si como lo seæalan los recurrentes, el absuelto estÆ incurso en el delito de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador.

La Ley 986 de 2005

2. Como la inconformidad de los impugnantes, va dirigida a la aplicaci(cid:243)n de la citada ley y concretamente del contenido de los art(cid:237)culos 1(cid:176), 2(cid:176) y 4(cid:176) numeral 1(cid:176), la Sala traerÆ su contenido con miras

a darle un alcance correcto y as(cid:237) decidir si le asiste o no raz(cid:243)n a los inconformes. “ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto establecer, en virtud del principio de solidaridad social y del cumplimiento de los deberes del Estado consagrados en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, un sistema de protecci(cid:243)n a las v(cid:237)ctimas del secuestro y sus familias, los requisitos y procedimientos para su aplicaci(cid:243)n, sus instrumentos jur(cid:237)dicos, sus destinatarios, y los agentes encargados de su ejecuci(cid:243)n y control. ART˝CULO 2o. DESTINATARIOS DE LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCI(cid:211)N. <Art(cid:237)culo CONDICIONALMENTE exequible> Los instrumentos que esta ley consagra tienen por objeto proteger a la v(cid:237)ctima del secuestro, a su familia y a las personas que dependan econ(cid:243)micamente del secuestrado. Asimismo, los instrumentos de protecci(cid:243)n definidos en los Cap(cid:237)tulos I y IV del T(cid:237)tulo II de esta ley tendrÆn aplicaci(cid:243)n para el caso de la empresa unipersonal cuyo titular sea una persona secuestrada. 11 Radicado No.2007-00487-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para los efectos de esta ley, cuando se utilicen las expresiones "secuestrado" y "v(cid:237)ctima

de secuestro", se entenderÆ que se hace referencia a la v(cid:237)ctima de un delito de secuestro, según se desprenda del proceso judicial adelantado por la autoridad judicial competente”. ART˝CULO 4o. OPERATIVIDAD DEL SISTEMA. Para efectos de activar el sistema al que hace referencia la presente ley, el interesado deberÆ obtener la certificaci(cid:243)n judicial a que hace referencia el art(cid:237)culo 5o siguiente. ART˝CULO 5o. CERTIFICACI(cid:211)N JUDICIAL. Para acceder a los instrumentos de protecci(cid:243)n previstos en la presente ley, la autoridad judicial competente que investiga o que tiene el conocimiento del caso, deberÆ expedir, a solicitud del interesado, una certificaci(cid:243)n por escrito en la que conste que se encuentra en curso una investigaci(cid:243)n o un proceso judicial por el delito de secuestro. Esta certificaci(cid:243)n s(cid:243)lo podrÆ ser expedida si de los elementos materiales probatorios recogidos y asegurados legalmente o de la informaci(cid:243)n obtenida, la autoridad judicial competente pueda inferir razonablemente que la conducta delictiva que se investiga o juzga es la de un presunto delito de secuestro. Esta certificaci(cid:243)n s(cid:243)lo se expedirÆ a solicitud de cualquiera de los legitimados para adquirir la condici(cid:243)n de curador provisional o definitivo de bienes contemplados en el art(cid:237)culo 26 de la presente ley. La certificaci(cid:243)n judicial tendrÆ una vigencia de tres (3) meses. El interesado deberÆ

solicitar su renovaci(cid:243)n peri(cid:243)dica a efectos de mantener el derecho a acceder a los instrumentos de protecci(cid:243)n previstos en la presente ley. Una vez la v(cid:237)ctima del secuestro recobre la libertad, estarÆ en la obligaci(cid:243)n de informar esta novedad a las autoridades judiciales competentes. Dicha obligaci(cid:243)n recae tambiØn en el curador provisional o definitivo de bienes. En todo caso, si llegare a conocimiento de la autoridad judicial competente la liberaci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima, esta deberÆ informar inmediatamente a la Secretar(cid:237)a TØcnica del Conase, o quien haga sus veces, para que se haga la anotaci(cid:243)n respectiva en el registro œnico de beneficiarios. Para el acceso a los instrumentos de protecci(cid:243)n aplicables una vez el secuestrado recobre su libertad, se expedirÆ una nueva certificaci(cid:243)n que tendrÆ validez durante el per(cid:237)odo contemplado por la ley para la vigencia de los beneficios a los que haya lugar. A su turno, los Cap(cid:237)tulos I y IV del T(cid:237)tulo II de la misma Ley, refieren: 12 Radicado No.2007-00487-01

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“TITULO II.

INSTRUMENTOS DE PROTECCION A LAS VICTIMAS DEL SECUESTRO Y SUS

FAMILIAS.

CAPITULO I.

EL SECUESTRO COMO CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

ART˝CULO 10. SECUESTRO COMO FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Todo secuestro se tendrÆ como causal constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito para el secuestrado. Se presumirÆ sin necesidad de declaratoria judicial que la privaci(cid:243)n de libertad en tal circunstancia reviste las caracter(cid:237)sticas de imprevisibilidad y de irresistibilidad. Tal presunci(cid:243)n sin declaratoria judicial procederÆ exclusivamente para los efectos patrimoniales y sociales definidos en esta ley en beneficio de la v(cid:237)ctima de secuestro.

CAPITULO IV.

ASPECTOS TRIBUTARIOS.

ART˝CULO 20. SUSPENSI(cid:211)N DE T(cid:201)RMINOS EN MATERIA TRIBUTARIA. Cuando la presentaci(cid:243)n de declaraciones tributarias nacionales o territoriales correspondientes al secuestrado y el pago de los valores respectivos, no se realicen mediante agencia oficiosa en los tØrminos previstos en la legislaci(cid:243)n, se suspenderÆn de pleno derecho los plazos para declarar y pagar, durante el tiempo de cautiverio y durante un per(cid:237)odo adicional igual a este, que no podrÆ ser en ningœn caso superior a un aæo contado a partir de la fecha en que la persona recupere su libertad. La suspensi(cid:243)n tambiØn cesarÆ cuando se establezca la ocurrencia de la muerte o se declare la muerte presunta del secuestrado. <Inciso modificado por el art(cid:237)culo 1 de la Ley 1175 de 2007. El nuevo texto es el

siguiente:> Cuando se aplique la suspensi(cid:243)n definida en el inciso anterior, no se generarÆn sanciones ni intereses moratorios por obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, nacionales o territoriales, durante este per(cid:237)odo. El mismo tratamiento cobija al c(cid:243)nyuge y los familiares que dependan econ(cid:243)micamente del secuestrado hasta segundo grado de consanguinidad”.

3. Se refiere en la actuaci(cid:243)n que el seæor JORGE EDUARDO POSADA VALENCIA, figuraba inscrito como Gerente del establecimiento denominado “GRANOS COLOMBIA LIMITADA”, con domicilio en esta ciudad, y durante el per(cid:237)odo 2005-11, omiti(cid:243)

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cancelar a favor de la DIAN los recaudos por IVA, en cuant(cid:237)a de tres millones quinientos veintiún mil pesos, ($3’521.000). Los agentes retenedores y responsables del IVA, cumplen solo el papel de intermediarios, situaci(cid:243)n que no permite ubicarlos como deudores de una obligaci(cid:243)n tributaria, pues se trata de recursos que pertenecen al tesoro pœblico, que s(cid:243)lo transitoriamente reposan en las finanzas del recaudador o retenedor de los tributos. El IVA es un impuesto que se genera al realizar la venta de

algunos bienes y servicios. Se liquida, entonces, sobre la base de los ingresos, independientemente de que el volumen de ventas sea elevado o no. Las sumas recaudadas, deben ser declaradas y consignadas dentro del plazo preestablecido de dos meses. En este asunto, quedó claro que la firma “GRANOS COLOMBIA LTDA.” ten(cid:237)a como actividades la compra y venta, importaci(cid:243)n, exportaci(cid:243)n, comercializaci(cid:243)n, representaci(cid:243)n o distribuci(cid:243)n al por mayor o al detal de toda clase de productos nacionales y extranjeros, especialmente alimentos de origen vegetal para consumo humano. Igualmente que el seæor JORGE EDUARDO POSADA VALENCIA, quien figuraba como GERENTE del establecimiento, declar(cid:243) el impuesto sobre las ventas en el per(cid:237)odo 2005-11, pero no consign(cid:243) el valor correspondiente al mismo. 14 Radicado No.2007-00487-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La excusa que al parecer se present(cid:243) para el no pago del tributo, fue la desaparici(cid:243)n forzada o secuestro del representante legal de aquella, esto es, el seæor Posada Valencia, quien a su vez era el responsable del mismo. Tal situaci(cid:243)n fue la aceptada por el a quo como qued(cid:243) dicho atrÆs, absolviendo al ciudadano Jorge Eduardo de los cargos

formulados en su contra por la Agencia Instructora y con base en la ley 986 de 2005.

4. Ahora bien, tanto la Fiscal(cid:237)a como la seæora Representante de la DIAN en esta ciudad, son afines en manifestar su desacuerdo, en tanto y en cuanto al momento de los hechos, vale decir, del no pago del IVA por parte del seæor Posada Valencia, tal conducta se reg(cid:237)a por el Decreto 4345 del 22 de diciembre de 2004, en su art(cid:237)culo 251, por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentaci(cid:243)n de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente, correspondiéndole a la Sociedad “Granos de Colombia Ltda.”, el d(cid:237)a nueve (9) de diciembre de dos mil cinco (2005) el pago del IVA en menci(cid:243)n, sin que lo hubiera hecho.

Por tanto, teniendo en cuenta la declaraci(cid:243)n presentada por el seæor Jorge Eduardo Posada Valencia, a travØs del documento 0705929001295, por concepto de retenci(cid:243)n en la fuente por el per(cid:237)odo 1 Cfr. Folios 59-61 del proceso –sustento apelaci(cid:243)n fiscal(cid:237)a15 Radicado No.2007-00487-01

Procesado: Jorge E. Posada V.

Delito: Omisi(cid:243)n de agente retenedor Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2005-11, por un valor de $3.531.000, Østa no fue presentada ni

pagada en el plazo establecido por el Gobierno Nacional; i) porque fue presentada el 31 de marzo de 2006, es decir, tres (3) meses despuØs del l(cid:237)mite fijado por el art(cid:237)culo 25 en menci(cid:243)n, generando una declaraci(cid:243)n de extemporaneidad, que por cuyo carÆcter fue sancionado; ii) porque no fue pagada dentro de los dos meses posteriores a la fecha fijada por el Gobierno, -9 de diciembre de 2005-, teniendo plazo hasta el 9 de febrero de 2006 para hacerlo pero no lo hizo. Habiendo claridad en las fechas seæaladas supra y evocando que el seæor Jorge Eduardo Posada Valencia, desapareci(cid:243) el 16 de junio de 2006, esto es, cuatro (4) meses despuØs, la conducta de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador ya se hab(cid:237)a CONSUMADO, al no haber cancelado su obligaci(cid:243)n con la DIAN en el tiempo seæalado por la ley; TAL es el concepto unÆnime de los opugnantes en este evento al que ahora se pliega la Sala. El tipo penal de omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador

5. De acuerdo entonces con los tØrminos de la impugnaci(cid:243)n, necesario resulta examinar la tipicidad de la conducta imputada, esto es, si ella se adecua o no a la descripci(cid:243)n objetivo-subjetiva contenida en el tipo penal en comento, en especial este œltimo t(cid:243)pico.

16 Radicado No.2007-00487-01

Procesado: Jorge E. Posada V.

Delito: Omisi(cid:243)n de agente retenedor Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre los elementos del tipo penal de la siguiente manera: “Lo subjetivo o elementos s(cid:237)quicos, es el proceso ideativo de la acci(cid:243)n, representaci(cid:243)n o motivaci(cid:243)n, que constituyen el proceso selectivo de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la exteriorizaci(cid:243)n del comportamiento que se proyecta con relaci(cid:243)n a bienes jur(cid:237)dicos que son objeto de tutela penal, bien lesionÆndolos o colocÆndolos en peligro efectivo. Es que cuando el Legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado para salvaguardar bienes jur(cid:237)dicos (art(cid:237)culos 2, 16 Const. Pol.), tipifica un comportamiento como delito, lo hace con la finalidad de dirigirse a los asociados a fin de que conociendo de antemano ese desvalor jur(cid:237)dico que se le asigna al comportamiento –conducta prohibida penalmente-, los ciudadanos se abstengan de realizarlo y dirijan su comportamiento en el mundo de relaci(cid:243)n conforme a las exigencias normativas, lo que supone que el legislador se dirige a la conducta real de los asociados, esencialmente al proceso de motivaci(cid:243)n, a lo s(cid:237)quico o subjetivo de las personas para que a partir de ese conocimiento enmarquen su actuación.”2

6. Debe analizarse por un lado entonces, en quØ consiste la

obligaci(cid:243)n tributaria del agente responsable. Primero, se trata de una obligaci(cid:243)n de hacer, que se traduce en una serie de actos positivos, tales como declarar, retener en la fuente, certificar esa retenci(cid:243)n, e informar en los casos y condiciones que la Administraci(cid:243)n Tributaria lo exija con arreglo a la Constituci(cid:243)n y la ley; conductas que por otra parte explican el hecho de que los no contribuyentes sean considerados sujetos pasivos de la obligaci(cid:243)n fiscal, pues segœn se aprecia, el carÆcter de sujeto pasivo no es exclusivo de quienes estÆn obligados a pagar3. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Proceso 22299 de Julio 6 de 2005, M.P. Yesid Ramirez Bastidas. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 711 de Julio 5 de 2001, M.P. Jaime Araujo Renter(cid:237)a 17 R