TSDJ Manizales - SP2007-00716- 01

2“. Instancia No.2007 –00716 -01

Procesado: Jhon Jairo Medina Ort(cid:237)z Delito: Abuso de Confianza Asunto: sentencia 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.242 Manizales, Caldas, veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Apoderada de la v(cid:237)ctima, en contra del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de conocimiento y Depuraci(cid:243)n de Manizales (Caldas), el d(cid:237)a diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012), por medio del cual absolvi(cid:243) a JJHHOONN JJAAIIRROO MMEEDDIINNAA OORRTTIIZZ por el delito de Abuso de confianza, en el que aparece como ofendido el seæor JOS(cid:201)

DANILO G(cid:211)MEZ ESCOBAR.

II. HECHOS 1 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Sala Penal As(cid:237) se resumen dentro del fallo de primera instancia: “Fueron dados a conocer mediante denuncia penal formulada por el seæor JOS(cid:201) DANILO G(cid:211)MEZ ESCOBAR. En ella relat(cid:243) el quejoso que se dirigi(cid:243) al establecimiento de comercio “Aluminios y Vidrios La Reina”, para que le realizaran un trabajo, y en dicho establecimiento se encontraban cuatro hombres y uno de ellos, de nombre JHON JAIRO, se ofreci(cid:243) ir hasta su casa para cotizar el valor del mismo; estando all(cid:237) tom(cid:243) las medidas y lo cotiz(cid:243) en seiscientos mil ($600.000.oo) pesos para entregarlo el 07 de marzo, de los cuales el seæor G(cid:211)MEZ ESCOBAR entreg(cid:243) la suma de trescientos mil ($300.000) pesos. El 07 de marzo, JHON JAIRO llam(cid:243) a su esposa y le dijo que a las 5:30 de la tarde le llevaba el trabajo y asustado le dijo que no se dirigiera al almacØn, lo mismo le inform(cid:243) telef(cid:243)nicamente al denunciante. Ante el incumplimiento, el querellante lleg(cid:243) al almacØn a fin de comunicar la situaci(cid:243)n al propietario; en horas de la noche Øste lo llam(cid:243) y le pas(cid:243) al telØfono a JHON JAIRO y le reclam(cid:243) por el incumplimiento de lo pactado. Afirm(cid:243) finalmente en su denuncia que lo pretendido es recuperar el capital o que le cumplan con la obra y le paguen los perjuicios”.

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL El quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), luego de recaudados algunos medios probatorios e identificado el presunto infractor del hecho, la Fiscal(cid:237)a le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n a JHON JAIRO MEDINA ORTIZ, ante el seæor Juez de Control y Garantías de la ciudad, por “Abuso de Confianza”, sin que se le impusiera medida de aseguramiento alguna.

El diecisØis (16) de enero siguiente, la Fiscal(cid:237)a present(cid:243) el libelo acusatorio, correspondiØndole por reparto al Juzgado 2 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tercero Penal Municipal de Conocimiento y Depuraci(cid:243)n de Manizales, en el cual acus(cid:243) al procesado por el presunto delito de abuso de confianza. El veintisiete (27) de marzo siguiente, en audiencia de Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a ratific(cid:243) los cargos conforme al escrito presentado y el uno (1(cid:176)) de junio de esa anualidad, se llev(cid:243) a cabo la audiencia preparatoria. El Juicio pœblico y oral, tuvo su desarrollo quince (15) d(cid:237)as despuØs por cuenta de ese mismo Despacho Judicial, con sentido de fallo absolutorio a favor de los intereses del procesado por el

delito de “Abuso de Confianza”.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La seæora Juez de instancia, despuØs de realizar una sinopsis de los hechos y de la actuaci(cid:243)n procesal adelantada, efectu(cid:243) un anÆlisis probatorio tendiente a verificar, si se hab(cid:237)an reportado el conocimiento y el convencimiento mÆs allÆ de duda, respecto a la comisi(cid:243)n de la conducta endilgada por la Fiscal(cid:237)a y la 3 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad de JHON JAIRO MEDINA ORTIZ, ejecutada contra el ciudadano JOS(cid:201) DANILO G(cid:211)MEZ ESCOBAR. Arrib(cid:243) a la conclusi(cid:243)n de la no estructuraci(cid:243)n del delito de abuso de confianza, porque el seæor MEDINA ORTIZ no tuvo derecho alguno sobre la suma por Øl apropiada, pues la recibi(cid:243) a t(cid:237)tulo traslaticio de dominio, tal vez pudiera pensarse en la configuraci(cid:243)n de un hurto agravado por la confianza, que se presenta cuando la cosa no se le ha entregado espec(cid:237)ficamente al que se la apodera, con desplazamiento de la tenencia, sino que se da un apoderamiento ileg(cid:237)timo, facultado por el acceso que a los

bienes tiene el sujeto, por voluntad de su dueæo o tenedor, pero en virtud del principio de congruencia el tema no fue abordado. No se acredit(cid:243), -afirm(cid:243) la A quo-, que el denunciante G(cid:211)MEZ ESCOBAR le hubiera entregado al enjuiciado la mencionada suma de dinero para que se la guardara o hiciera entrega de ella a otro u otros. Se demostr(cid:243), que los trescientos mil pesos, ($300.000) le fueron entregados a MEDINA ORTIZ como parte del pago de la obra a realizar en la casa de aquØl, quedando constancia de ello por escrito en el respectivo recibo. En esas condiciones, no puede arribarse a la conclusi(cid:243)n de que el dinero le fue entregado a t(cid:237)tulo no traslaticio de dominio, 4 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resultando evidente que quien lo entreg(cid:243) tuvo plena intenci(cid:243)n de que esa suma dejara de hacer parte de su peculio y entrara a engrosar el patrimonio econ(cid:243)mico del contratista, desde luego confiada en que Øste iba a cumplir lo pactado, es decir, la realizaci(cid:243)n de la obra civil, cosa que al final no sucedi(cid:243). De pensarse que JHON JAIRO MEDINA ORTIZ desde un comienzo tuvo en mente no cumplir con lo pactado, aœn as(cid:237), no es

dable sostener jur(cid:237)dicamente que cometi(cid:243) un delito de abuso de confianza, en tanto su labor que no era oficial, por no ser empleado del establecimiento comercial, no fue desarrollada, quedÆndose con el pago anticipado del contrato que Øl mismo acord(cid:243) y para el cual no estaba facultado por el almacØn; de manera, que no se le confi(cid:243) manejo a ningœn t(cid:237)tulo de tenedor, que segœn el C(cid:243)digo Civil se ejerce sobre una cosa, en nombre de su propietario, sin serlo. Frente a esa realidad, no le qued(cid:243) otra alternativa a la primera instancia que absolver al procesado de los cargos que le fueran formulados por la fiscal(cid:237)a Investigadora.

IV. LA IMPUGNACI(cid:211)N 5 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como se dijo, fue propuesta por la Defensora de la v(cid:237)ctima y sustentada de manera escrita sintetizÆndose as(cid:237):

1. La imputaci(cid:243)n y acusaci(cid:243)n hechas por la fiscal(cid:237)a al seæor JHON JAIRO MEDINA ORTIZ no se adecuan de forma congruente con los hechos ocurridos y por lo tanto el sentido del fallo fue absolutorio.

2. El art(cid:237)culo 448 del C. de P. Penal habla acerca de la congruencia dentro del proceso penal y es por este principio que

los jueces deben dirigir el sentido de sus fallos conforme a lo que se pide dentro del proceso y no irse mÆs allÆ de lo solicitado.

3. La Sentencia C-025 de 2010 de la Corte Constitucional, expresa la importancia de este principio, pues debe haber una consonancia entre cada una de las etapas del proceso penal.

4. Segœn dicha sentencia, los jueces deben basar sus fallos en los hechos claramente relatados y en los elementos materiales probatorios aportados por las partes y en ese sentido administrar justicia bajo los parÆmetros establecidos por la ley. 6 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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5. Por ello se hace necesario fijar con claridad los motivos de litigio y garantizar de esa manera la materializaci(cid:243)n del principio de derecho defensa, cumpliendo las expectativas que la sociedad tiene de una verdadera administraci(cid:243)n de justicia y transparencia en todas las actuaciones de los jueces.

6. Bajo ese entendido la juez dict(cid:243) fallo absolutorio, pero la imputaci(cid:243)n como un acto de comunicaci(cid:243)n y la acusaci(cid:243)n como la formalizaci(cid:243)n de la etapa de imputaci(cid:243)n por parte de la Fiscal(cid:237)a fueron insuficientes, pues los hechos narrados por la v(cid:237)ctima, no se adecuan al tipo penal de abuso de confianza.

7. A pesar de no constituirse dicha conducta y no ser condenado el seæor Medina Ortiz por las razones expuestas en el fallo de primer grado, en su criterio s(cid:237) se incurri(cid:243) en la conducta de Estafa, tipificada en el C(cid:243)digo Penal, art(cid:237)culo 446.

8. En ese sentido, la fiscal(cid:237)a cometi(cid:243) un error al acusar al seæor JHON JAIRO MEDINA ORTIZ por abuso de confianza, dado que no hubo concordancia y congruencia entre la denuncia, los hechos y los testimonios obtenidos. 7 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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9. Es claro que la sentencia de primer nivel estÆ conforme a la ley, siguiendo los lineamientos legales y basada en los principios del C. de P. P. y demÆs normas concordantes.

10. Pero no es en ese sentido que se interpone el recurso, sino que va encaminado a la solicitud de nulidad desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, pues, hubo una err(cid:243)nea interpretaci(cid:243)n de los hechos por parte de la Fiscal(cid:237)a.

11. Hay una clara violaci(cid:243)n del debido proceso en aspectos sustanciales, dado que no hubo una adecuada formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n y posterior acusaci(cid:243)n, que encuadre en los hechos

descritos en la denuncia y por ende no se debi(cid:243) imputar el delito de abuso de confianza, sino el de Estafa, ya que encaja dentro de los elementos caracter(cid:237)sticos de este injusto penal.

12. No se pueden desconocer los derechos de las v(cid:237)ctimas, quienes deben obtener una reparaci(cid:243)n integral, de acuerdo a la ley actual en su art(cid:237)culo 11 y como lo ha seæalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-454 de 2006, precisando que los derechos de las v(cid:237)ctimas se pueden sistematizar en el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparaci(cid:243)n. 8 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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13. Atendiendo lo dicho por la Corte Constitucional, es dable decir que el debido proceso es entendible, no solo como una garant(cid:237)a para las partes, sino tambiØn para los intervinientes en el proceso, tomando las medidas necesarias para una verdadera materializaci(cid:243)n de los derechos consagrados en el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano.

14. Que los ciudadanos accedan a la administraci(cid:243)n de justicia de manera oportuna y con respeto al debido proceso, -art. 29 de la C.N.-, sin quedar en el limbo jur(cid:237)dico la integridad y dignidad de la v(cid:237)ctima como en este caso, llevando a la nulidad de

las actuaciones de los jueces, sino resarciendo el daæo causado con la conducta punible cometida en su contra.

15. Insta en consecuencia se decrete la nulidad de las actuaciones realizadas dentro del presente proceso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 9 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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1. Al tenor del art. 34-1”, esta cØlula del Tribunal, es competente para decidir de fondo la alzada propuesta contra el fallo supra descrito.

Problema jur(cid:237)dico

2. La Corporaci(cid:243)n debe razonar dos cuestiones fundamentales en este evento, i) Si es procedente la nulidad deprecada por la representante de la v(cid:237)ctima; y ii) Si la variaci(cid:243)n de la Calificaci(cid:243)n Jur(cid:237)dica debi(cid:243) ser admitida por el A quo.

La Nulidad

3. La petici(cid:243)n vertebral de la recurrente, radica en que los Derechos Fundamentales de su prohijado, quien figura como ofendido del menoscabo a su patrimonio econ(cid:243)mico, estÆn siendo sacrificados por la decisi(cid:243)n primigenia, de cuenta de los errores cometidos por la Fiscal(cid:237)a en el decurso procesal, al no adecuar la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n y posterior acusaci(cid:243)n, a los hechos descritos en la denuncia formulada por el seæor JOS(cid:201) DANILO

G(cid:211)MEZ ESCOBAR, quien fuera v(cid:237)ctima de una Estafa y no de abuso de confianza como erradamente lo hizo la fiscal(cid:237)a, conllevando ello a la sentencia absolutoria, raz(cid:243)n por la que considera, se debe invalidar todo lo actuado desde la acusaci(cid:243)n. 10 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La nulidad como œltimo recurso

4. RecuØrdese que la Nulidad, es el instrumento jur(cid:237)dicoprocesal mÆs drÆstico que contempla nuestro marco normativo, pues busca rescindir o dejar sin efectos, el acto o los actos que hayan desconocido, sustancialmente, las reglas que imponen la Constituci(cid:243)n y la Ley para su convalidaci(cid:243)n (Debido Proceso).

Es por ello, que se instituye como un remedio extremo, de subsidiaria y excepcional aplicaci(cid:243)n, por cuanto su finalidad es blindar al proceso de irregularidades trascendentes y sanearlo de actuaciones viciadas, pero sin ir a afectar desmesuradamente los derechos de quienes en Øl intervienen. Nuestro estatuto adjetivo penal, consagr(cid:243) como causales de nulidad, las derivadas de la prueba il(cid:237)cita (Art. 455 C.P.P), la incompetencia del Juez (Art. 456 C.P.P) y la violaci(cid:243)n a Garant(cid:237)as

Fundamentales, entre ellas el Derecho de Defensa y el Debido Proceso, en materias sustanciales (Art. 457 C.P.P). Esta œltima fue la escogida por la censora, por estimar que el principio de Debido Proceso no solo ampara al procesado, sino tambiØn a los agraviados con la conducta punible.

5. Pues bien. AdentrÆndonos en el asunto sub examine, esta Sala analizarÆ si debe declararse nula la etapa de juzgamiento 11 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se adelant(cid:243) contra el encartado JHON JAIRO MEDINA ORTIZ, con las inherentes consecuencias que ello contrae, sin que pueda soslayarse, que su situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica ya fue definida por el Juez de conocimiento que adelant(cid:243) la causa en Primera Instancia. Sea lo primero adverar, que el proceso penal es un escenario racional para la soluci(cid:243)n de conflictos, en el que coexisten garant(cid:237)as neurÆlgicas tanto para el acusado como para los perjudicados con el injusto, como atinadamente lo sostiene la litigante. Sin embargo, no puede desconocerse, que el extremo mÆs vulnerable de esta relaci(cid:243)n es el procesado, quien al verse incurso en una investigaci(cid:243)n de tal jaez, debe someterse rigurosamente a

la expresi(cid:243)n material de ius puniendi estatal, que incluso puede derivar en la afectaci(cid:243)n leg(cid:237)tima de sus Derechos Fundamentales, sin que en modo alguno, se quiera despojar a la v(cid:237)ctima del papel que ostenta en nuestro sistema procesal.

6. Se colige de lo anterior, que las actividades desarrolladas por las autoridades oficiales, en cumplimiento de la leg(cid:237)tima persecuci(cid:243)n del Estado frente a los infractores de la ley penal, debe guardar total simetr(cid:237)a con los mandatos constitucionales y legales, y respetar de manera irrestricta los Derechos y Garant(cid:237)as ius-fundamentales de los incriminados. 12 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por ello el art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, trae un compendio de privilegios, de obligatorio acatamiento en actuaciones judiciales y administrativas, los cuales constituyen el nœcleo principal del Debido Proceso y que a su vez, propenden por evitar la arbitrariedad y los abusos, en los que puedan incurrir los funcionarios pœblicos en cumplimiento de sus labores. En este caso, como bien pudo percatarse la A quo, la fiscal(cid:237)a pretendi(cid:243) demostrar que el seæor MEDINA ORTIZ, hab(cid:237)a incurrido

en la conducta de abuso de confianza, porque, en su concepto, se apropi(cid:243) de la suma de trescientos mil ($300.000) pesos que le fueron entregados por parte de JOS(cid:201) DANILO G(cid:211)MEZ ESCOBAR, como adelanto para la realizaci(cid:243)n de un trabajo domØstico. Y si bien nadie discute la entrega de esa cantidad monetaria, tampoco es discutible que aquella se efectu(cid:243) a t(cid:237)tulo traslaticio de dominio y no como simple tenencia, llevando a la Funcionaria de conocimiento a la configuraci(cid:243)n de un posible hurto agravado por la confianza que se presenta cuando la cosa no se le ha entregado espec(cid:237)ficamente al que se la apodera, con desplazamiento de la tenencia, sino que se da un apoderamiento ileg(cid:237)timo, facultado por el acceso que a los bienes tiene el sujeto por voluntad de su dueæo o tenedor. 13 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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7. En torno a esta temÆtica, ha aseverado la Corte Suprema de Justicia: “No obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jur(cid:237)dico tutelado y de la sanci(cid:243)n punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripci(cid:243)n t(cid:237)pica del

delito imputado contiene, una variaci(cid:243)n en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jur(cid:237)dico, o extrajur(cid:237)dico y en relaci(cid:243)n con los cuales, en todo caso, no se habr(cid:237)a ocupado de ser desvirtuados a travØs de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hac(cid:237)an parte de la acusaci(cid:243)n, es incuestionable la vulneraci(cid:243)n del derecho de defensa”1 (subraya fuera de texto) Fueron precisamente esas imprecisiones del persecutor penal, las que impidieron que su pretensi(cid:243)n acusatoria saliera avante en el juicio, pues como lo asinti(cid:243) la Juez de instancia, no existi(cid:243) una l(cid:237)nea de incriminaci(cid:243)n coherente y determinante sobre la que pudiera edificarse la responsabilidad del vinculado, por el delito que finalmente se pidi(cid:243) condena, cual fue el “Abuso de Confianza” (art. 249 C.P). Entonces surge el interrogante, ¿podrÆ razonablemente operar la nulidad, que a la postre, le permite a la Fiscal(cid:237)a recomponer sus truncas actuaciones y corregir las fallas generadas en sus incertidumbres jur(cid:237)dicas e imprecisiones dogmÆticas, pasando por encima de las prerrogativas superiores del acusado y de la misma seguridad jur(cid:237)dica? La respuesta es necesariamente negativa 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26488.

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8. En efecto. El Estado Constitucional de Derecho que actualmente nos rige, sujeta no solo formalmente sino materialmente, los poderes oficiales a valores fundantes y principios cardinales de honda raigambre, lo que en œltimas demarca su legitimidad, queriendo significar con ello, que el quebrantamiento de los mismos, nos conduce inexorablemente a contrariar el orden social justo, por el que ese Pacto, propende.

Por ello, admitir que la Fiscal(cid:237)a, en quien se aferr(cid:243) con exclusividad la titularidad de la acci(cid:243)n penal, no asuma las consecuencias de sus tumbos e inseguridades procedimentales, retrotrayendo el proceso a etapas ya culminadas, para que ahora si pueda encaminar correctamente su proceder, ser(cid:237)a tanto como invisibilizar el principio de legalidad y las garant(cid:237)as esenciales del procesado, entre las cuales estÆ, la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (Non bis In ˝dem).

9. Frente al particular, la Corte Suprema de Justicia ha establecido una corriente jurisprudencial pac(cid:237)fica, uniforme y consistente, que proh(cid:237)be la anulaci(cid:243)n de los procesos por la trasgresi(cid:243)n del principio de congruencia, en el entendido que: “ello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda

oportunidad al ente acusador para iniciar una vez mÆs un trÆmite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevar al juez de conocimiento al convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la cual edific(cid:243) su acusaci(cid:243)n, cuando dicha imputaci(cid:243)n la hubiera podido reorientar dentro de 15 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la misma actuaci(cid:243)n. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldr(cid:237)a a permitir a la Fiscal(cid:237)a que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensi(cid:243)n, le asiste -luego de agotado el trÆmite procesaluna nueva oportunidad de encaminar su acusaci(cid:243)n, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los tØrminos procesales se rigen por el principio de preclusión”2 Por tanto, so pretexto de no vulnerar los Derechos de las v(cid:237)ctimas, le estÆ vedado a esta instancia, fracturar los Derechos fundamentales del sentenciado, otorgando una nueva oportunidad al persecutor para que afiance sus desaciertos de otrora, acusÆndolo adecuadamente, como si contara con la gracia de mantenerlo vinculado ad infinitum y en nuestro ordenamiento jur(cid:237)dico no tuviera aplicaci(cid:243)n el principio de preclusividad de los

actos procesales.

10. De otra parte, tampoco considera esta Sala, que con la negativa de la nulidad, se este perpetrando la impunidad de lo sucedido, como podr(cid:237)a entenderse, pues el juzgador de instancia, con entibo en las pruebas practicadas en el juicio oral, tom(cid:243) la determinaci(cid:243)n que estim(cid:243) correcta, acerca de la responsabilidad de JHON JAIRO MEDINA ORTIZ, como bien lo entendi(cid:243) la apelante en su l(cid:237)belo: “…es claro que la sentencia dictada por la Juez Tercera Penal Municipal de Función de Conocimiento y Depuraci(cid:243)n estÆ conforme a la ley, siguiendo todos los lineamientos legales y basada en los principios preceptuados por el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal y demás normas concordantes…”3 2 Casaci(cid:243)n del 3 de junio de 2009, radicaci(cid:243)n 28649; criterio reiterado en las sentencias del 16 de septiembre de 2009, radicaci(cid:243)n 31795; 28 de octubre de 2009, radicaci(cid:243)n 32192; y 14 de diciembre de 2010, radicaci(cid:243)n 32860. 3 Cfr. PÆg. 63 del proceso, 2(cid:176) pÆrrafo. 16 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y ello fundamentalmente porque entendi(cid:243) que de variar la

calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, que a œltima hora se pudo dar, atentaba contra los principios de congruencia, debido proceso y defensa.

11. Le asiste extensa raz(cid:243)n a la A quo, pues el inminente sorprendimiento para la defensa, generado por una eventual variaci(cid:243)n en los cargos, solo vino a rectificarse con la decisi(cid:243)n primigenia, que finalmente lo absolvi(cid:243) de la conducta que la Fiscal(cid:237)a pudo determinar en su hip(cid:243)tesis acusatoria, lo que en criterio de la Sala, es acertado.

En efecto, el yerro cometido, no deb(cid:237)a soportarlo el procesado ni tampoco pod(cid:237)a ser corregido por la Juez, pues estar(cid:237)a contrariando el Art. 448 de la normatividad procesal, que en su tenor dice: “el acusado no podrÆ se declarado culpable por hechos que no consten en el acusaci(cid:243)n, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. En otros tØrminos: “Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, segœn sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscal(cid:237)a ni de los aspectos jur(cid:237)dicos que no hayan sido seæalados de manera detallada y espec(cid:237)fica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho

en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos tØrminos que de factum y de iure le formula la Fiscal(cid:237)a, con lo cual le queda vedado ir mÆs allÆ de los temas sobre los cuales gira la acusaci(cid:243)n. 17 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

Procesado: Jhon Jairo Medina Ort(cid:237)z Delito: Abuso de Confianza Asunto: sentencia 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas espec(cid:237)ficas. Esto implica (i) que el aspecto fÆctico mencionado en la acusaci(cid:243)n s(cid:237) y s(cid:243)lo s(cid:237) es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscal(cid:237)a en el escrito de acusaci(cid:243)n, al juez no le quedarÆ otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora.”4(Subrayas por fuera del texto) Lo inverso, ser(cid:237)a pensar que a la sentencia condenatoria se puede arribar de cualquier forma, y ello a fin de disminuir el margen de impunidad, sin respetar m(cid:237)nimamente las garant(cid:237)as del procesado emanadas del Art. 29 superior, que demanda la observancia plena de las formas propias de cada juicio, en igual

sentido lo ha indicado el MÆximo Tribunal de Casaci(cid:243)n: “Es incontrastable para la Corte -desde luegoque la infracci(cid:243)n penal en que haya podido incurrir un procesado no debe quedar impune y que la eficiencia del Estado en el cumplimiento de la funci(cid:243)n punitiva que debe conducir a ese resultado lo legitima en el monopolio del ejercicio de la fuerza, pero tal eficientismo no puede vÆlidamente construirse sobre el sacrificio de los derechos de las personas sometidas a investigaci(cid:243)n criminal y punici(cid:243)n pues si es esa la manera de alcanzarlo resulta indefectiblemente violado el derecho al debido proceso y burlada de paso la garant(cid:237)a constitucional de la libertad personal”5 La variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica

12. Valga acotar, que si bien la recurrente no encamin(cid:243) su planteamiento a criticar la postura asumida por el despacho de 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, rad. 26309 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 13 de septiembre de 2006, Radicado

20611. 18 2“. Instancia No.2007 –00716 -01

Procesado: Jhon Jairo Medina Ort(cid:237)z Delito: Abuso de Confianza Asunto: sentencia 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal primer grado, en cuanto a la modificaci(cid:243)n de la variaci(cid:243)n jur(cid:237)dica

de la conducta punible, es importante recabar en algunos puntos relevantes del tema. Nuestro MÆximo Tribunal de Casaci(cid:243)n, en materia penal, ha enseæado que para que proceda la variaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n y el juzgador excepcionalmente condene en esas condiciones, se deben reunir varios requisitos.

Al respecto dijo: “Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jur(cid:237)dicas distintas a las que se formularon en la acusaci(cid:243)n.

Sobre este asunto ha seæalado lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que la fiscalía bien pueda solicitar condena por un delito de igual gØnero pero diverso a aquØl formulado en la acusaci(cid:243)n -siempre, claro estÆ, de meno