TSDJ Manizales - SP2007 01711 HUMB

2ª.Instancia No. 20070171102

Procesado: Humberto Agamez Ortiz Delito: Peculado por apropiación/o.

Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 51 Manizales, Caldas, catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014).

I. ASUNTO A la Sala le corresponde definir la alzada propuesta por el defensor de HUMBERTO AGAMEZ ORTIZ ─dentro del proceso adelantado en su contra por los delitos Contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con Falsedad ideológica en documento público, Falsedad en documento privado y Peculado por apropiación─ contra la decisión adoptada por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá (B) en 1 2ª.Instancia No. 20070171102

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal curso de la audiencia de juicio oral, de negar la aducción de dos pruebas invocadas como sobrevinientes1.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el Escrito de Acusación se relacionaron así: “A través de un convenio interadministrativo suscrito entre el Departamento de CundinamarcaBeneficencia de Cundinamarca y el Municipio de Puerto SalgarCundinamarca, a este ultimo (sic) se le asignaron recursos por valor de $ 24.000.000, para la atención de 40 adultos mayores ancianos, en consecuencia, HUMBERTO AGAMEZ ORTIZ, quien se desempeñó como Alcalde del Municipio de Puerto Salgar, desde el 1º de enero de 2004, y hasta el 31 de diciembre de 2007, mediante la modalidad de contratación directa suscribió el contrato de SUMINISTRO DE VÍVERES Y ABARROTES PARA EL CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD DE PUERTO SALGAR-CUNDINAMARCA No. 131-05 con MARIA EMMA SÁNCHEZ GALVIS, persona natural de Puerto Salgar, por el valor antes mencionado.

Para la vigencia fiscal de 2006, en un ejercicio de control y vigilancia practicado al Municipio de Puerto Salgar, la Contraloría de Cundinamarca, advirtió de la existencia de una serie de irregularidades en la celebración y trámite del contrato No. 313-05, los cuales considera pueden tipificar delitos contra la Administración Pública…”

2. El veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación2. 1 Se trata de las decisiones de primera y segunda instancia, proferidas en la Contraloría dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el procesado Agamez Ortiz ─en el proceso 2010192─ mediante el cual se dispone el archivo del mismo. 2 Cfr. Fl 131 del cuaderno original Nro. 1. 2 2ª.Instancia No. 20070171102

Procesado: Humberto Agamez Ortiz

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3. El veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012) se realizó la audiencia preparatoria de juicio oral3.

4. En sesiones del once (11) de abril4, veintidós (22) de julio5, veinticinco (25) de noviembre6, y veintiséis (26) de noviembre7 de dos mil trece (2013), se adelantó la audiencia de juicio oral.

En curso de la diligencia de la última fecha, la defensa solicitó la introducción de dos documentos como pruebas sobrevinientes; y ante la negativa del juez, incoó recurso de apelación que ahora corresponde resolver a la Sala.

III. LA DECISIÓN IMPUGNADA Frente a la petición del ente fiscal, el juez se manifestó en sentido negativo, al considerar que no se cumplen los presupuestos indicados por el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

Argumentó que si bien las decisiones de la Contraloría, se profirieron ya estando en curso la audiencia de juicio oral, la unidad 3 Cfr. Fl 185 del cuaderno original Nro. 1. 4 Cfr. Fl 372 del cuaderno original Nro. 1. 5 Cfr. Fl 414 del cuaderno original Nro. 2. 6 Cfr. Fl 430 del cuaderno original Nro. 2. 7 Cfr. Fl 443 del cuaderno original Nro. 2. 3 2ª.Instancia No. 20070171102

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de defensa conocía del trámite fiscal que se adelantaba con anterioridad y, por tanto, pudo solicitarlo desde la etapa procesal pertinente. Aunado a ello, consideró que, aún cuando llegare a aceptarse sobreviniente, en el sentido de conocerse después de realizada la audiencia preparatoria; no cumple con los demás supuestos normativos pertinentes, al no ser significativo para el juicio, teniendo en cuenta que se trata de un proceso fiscal, cuyas determinaciones en nada inciden, en la determinación de responsabilidad penal del procesado en los hechos investigados.

IV. LA APELACIÓN

1. El defensor del procesado se opone a la decisión del juez de instancia, considerando, en primer término, que las pruebas son sobrevinientes en el sentido en que se produjeron ya estando en curso la audiencia de juicio oral. Así también las considera de gran relevancia para el proceso penal, y cree que al no practicarse, se produciría detrimento al derecho de defensa. 4 2ª.Instancia No. 20070171102

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2. Fundamentó la primera aseveración en que si bien se conocía de la vigencia del proceso de responsabilidad Fiscal, no se podría prever que efectivamente se produciría un fallo, ni la fecha en que ello ocurriría. Además, está la opción de que sea archivado, o de que opere el fenómeno prescriptivo.

Indicó que si la está invocando como sobreviniente, no puede exigírsele haberla solicitado en la audiencia preparatoria, máxime cuando fue otro profesional, quien fungió como defensor del encartado.

3. Finalmente resaltó que las solicitadas, sí tienen incidencia en el proceso penal, puesto que allí se determina que no hubo daño fiscal ni apropiación de dineros; pues el objeto del contrato 031 se cumplió a cabalidad, por lo tanto, así se muestra que no hubo peculado.

Además, allí se determina que quienes informaron de un hallazgo por anomalías en el contrato referido, se equivocaron. Se solicitó, con base en lo referido, revocar el auto impugnado. 5 2ª.Instancia No. 20070171102

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. En consonancia con el panorama fáctico expuesto, el quid del asunto consiste establecer si es viable admitir la aducción al juicio, como prueba sobreviniente, de dos providencias de la Contraloría del departamento de Cundinamarca ─primera y segunda instancia─, mediante las cuales se dispuso la cesación de la acción fiscal, y el archivo del proceso 2010192, adelantado contra el procesado ─y otra─, por presuntas irregularidades dadas en la suscripción y ejecución de un contrato, mientras el señor Agamez fungió Alcalde del Municipio de Puerto Salgar (C).

2. Para fijar el marco jurídico que basará la solución del

asunto expuesto, la Sala, en primer término, conceptuará sobre la prueba sobreviniente, y, seguidamente, expondrá el asunto concreto. La prueba sobreviniente

3. El descubrimiento probatorio es la primera etapa que pasará un elemento material probatorio o evidencia física, para hacerse prueba en curso de la audiencia de juicio oral; y está 6 2ª.Instancia No. 20070171102

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prevista para que proceda con esa acción, la Fiscalía ─por regla general─ en la audiencia de formulación de acusación, y la defensa en la audiencia preparatoria de juicio oral. Tras esta acción, y ya en curso de la audiencia predecesora de la de juicio oral, ambas partes enunciarán, y, finalmente solicitarán los elementos que pretenden practicar como pruebas en la audiencia de juicio oral8.

4. Serán las decretadas en esa oportunidad, las pruebas que se practicarán en la audiencia de debate oral, y, por tanto, en ésta se seguirán los derroteros fijados en aquella, en garantía de la vigencia de principios como el de defensa, contradicción, y publicidad.

Sin embargo lo anterior, para el anterior esquema, el Código adjetivo penal, prevé excepciones. El inciso final del artículo 344 dispone: “… Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en

conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. 8 Art. 356 del C.P.P. 7 2ª.Instancia No. 20070171102

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5. El legislador fija en la misma norma, los criterios que se debe tener en cuenta el juez, en caso de estarse, en juicio, frente a una solicitud de práctica probatoria, no mostrada con anterioridad en las etapas previstas para el descubrimiento probatorio, tal como se dijo antaño.

Son entonces los criterios que debe considerarse: (i) Su significación; (ii) su incidencia en la materialización del derecho de defensa en el asunto concreto, y en la integridad del juicio. Ello, bajo la esencial consideración de que el respectivo elemento, haya sido encontrado, en esta última etapa.

6. Bajo la égida de ese carácter excepcional de admisión de esa figura, debe analizarse cada caso específico, entendiendo que es vital, para iniciar el análisis sobre su admisibilidad, el entender que ese hallazgo debe ser nuevo, actual.

Además, debe concluirse que ese no encuentro anterior, no puede aplicarse a fallas investigativas por parte de quien ahora la reclama; pues entonces esta permisión eventual se transformaría en una oportunidad para que las partes colmen las falencias presentadas durante la etapa pertinente. 8 2ª.Instancia No. 20070171102

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto.

7. Sin lugar a amplísimas disquisiciones al respecto, ya dirá la Sala que la decisión recurrida será confirmada en su integridad.

Esta colegiatura comparte las motivaciones plasmadas en estrados de la primera instancia, por cuanto resulta, en primer término, cuestionable el hallazgo actual de esas diligencias, y tal como le refirió el a quo era previsible que, por lo menos eventualmente, hubiera definición del asunto Fiscal en curso de la audiencia de juicio oral; pues las diligencias ya estaban en marcha.

8. En lo que a este aspecto responde, no se ve que haya un encuentro sorpresivo, actual y presente de un elemento, que no se haya estado en posibilidad de referir con anterioridad en el estrado pertinente, para que se tramitara conforme las normas generales de aducción de las pruebas.

Sin embargo, y omitiendo ─en aras de sustentar fehacientemente las razones de la negativa─ las motivaciones precedentes, será oportuno indicar que los elementos de prueba referidos no tienen la virtud requerida por la norma procesal en comento, por cuanto no son significativos para el juicio, y su no 9 2ª.Instancia No. 20070171102

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aducción en manera alguna se materializa en violación al

derecho de defensa.

9. Se dirá entonces que para la Sala no se torna suficiente la argumentación del defensor, para permitir la utilización de los elementos en sede de juicio oral, por cuanto visto es que el estadio oportuno y dispuesto para ello, ya se agotó, y la admisión de utilización, debe obedecer a circunstancias excepcionales, especialmente relacionadas con su relevancia; lo que no ocurrió en el presente asunto.

No tiene significancia para el caso, por cuanto, como certeramente se adujo en sede del juez de conocimiento, las disposiciones que en materia fiscal hayan proferido las autoridades competentes, no tiene la virtud de influir en el conocimiento del juez sobre la ocurrencia o no de la conducta endilgada, ni en el encuadramiento típico de la misma.

10. En ese sentido, no le asiste razón al defensor, en cuanto rememora las determinaciones y los hechos que se establecieron en aquella investigación de índole fiscal, en cuanto se dieron algunos hechos y circunstancias por demostradas, que, eventualmente, significarían atipicidad de la conducta frente a alguna de los delitos atribuidos. 10 2ª.Instancia No. 20070171102

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello porque la presente, es una investigación que se prodiga de manera independiente a aquélla, y ésta culminará con la decisión que en alguna manera puede fundarse en investigaciones y pruebas, practicadas de manera ajena al estrado de juicio oral.

Por lo demás, recuérdese que el proceso penal es sancionatorio, y aquél resarcitorio, de suerte que, por ejemplo el pago de las sumas presuntamente extraviadas para el erario, obligan el cese de toda actuación. Y ello no ocurre en sede penal. A lo sumo, un fallo favorable en sede fiscal, puede servir en el incidente de reparación integral, pero de ello la instancia aún se halla lejana.

11. En ese sentido, pese a las conclusiones a que se allegó en esa investigación, la penal se adelanta de manera independiente, y la sentencia que se profiera después del juicio, se basará en las pruebas allegadas a estrados, conforme las normas rituales penales vigentes, según la investigación desplegada por las partes en el proceso. En este estrado deberán las partes demostrar el sustento fáctico de su teoría del caso ─esencialmente la Fiscalía, quien tiene la carga de la prueba─. 11 2ª.Instancia No. 20070171102

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12. La decisión predecesora se apoya, en la consideración de que, pese a su carácter excepcional, la prueba debe aprobar el test de conducencia, pertinencia y utilidad; lo que, conforme las consideraciones que anteceden, no se sucedió en el asunto específico.

Son independientes las investigaciones, por cuanto distinto es su objeto, la responsabilidad que buscan determinar, y su finalidad misma.  Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) CONFIRMA íntegramente la decisión recurrida, conforme las razones expuestas (ii) DISPONE remitir las diligencias al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 12 2ª.Instancia No. 20070171102

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOHANA FRANCO HERRERA

Secretaria 13