TSDJ Manizales - SP2007-02656- 01

Radicado No. 2007-02656-01

Procesados: GermÆn Arango R/Aura C. Quiroga C.

Delito: Lesiones Personales culposas Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 224 Manizales, Caldas, veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Estudia la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el representante de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, -Fiscal Sexto Local-,, contra el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Conocimiento de Manizales, el treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), en favor de los seæores GGEERRMM``NN AARRAANNGGOO RROOJJAASS yy AAUURRAA CCEECCIILLIIAA QQUUIIRROOGGAA CCRRIISSTTAANNCCHHOO, por el delito de lesiones personales culposas; es v(cid:237)ctima la seæora Mar(cid:237)a Sonia SÆnchez

Giraldo.

II. HECHOS

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Consignados en el escrito de acusaci(cid:243)n de la siguiente manera:

“LA FISCAL˝A CONOCIO LOS PRESENTES HECHOS MEDIANTE DENUNCIA

QUE FORMULO LA SE(cid:209)ORA MARIA SONIA S`NCHEZ GIRALDO CC 30.271.832

DE MANIZALES EN LAS INSTALACIONES DEL CTI EL 24 DE SWEPTIEMBRE DE

2007. EN ESTA HACE UN RELATO DE LO QUE SUCEDI(cid:211), AFIRMANDO QUE LOS HECHOS SE LLEVARON A CABO EL 15 DE MARZO DE 2007 EN LA

CLINICA QUIR(cid:211)FANOS, DESPU(cid:201)S DE PRACTICARLE UNA CIRUG˝A.

SE REALIZO DILIGENCIA DE CONCILIACI(cid:211)N COMO REQUISITO DE PROCESABILIDAD PERO LOS RESULTADOS FUERON NEGATIVOS DICHA DILIGENCIA SE LLEVO A CABO EL 3 DE OCTUBRE DE 2010.

SE IDENTIFICO PLENAMENTE A LOS IMPLICADOS CON COPIA DE LA CEDULA

DE CIUDADANIA DE CADA UNO.

SE REMITI(cid:211) A MEDICINA LEGAL A LA VICTIMA PARA OBTENER CLASE DE

LESION, EVOLUCION Y SECUELAS, ARROJANDO UN RESULTADO DE UNA

INCAPACIDAD MEDICO LEGAL MAYO (SIC) DE NOVENTA D˝AS Y SECUELAS

MEDICO LEGALES DEFORMIDAD F˝SICA QUE AFECTA EL CUERPO DE

CAR`CTER PERMANENTE, PERTURBACI(cid:211)N FUNCIONAL DEL ORGANO

DIGESTIVO DE CAR`CTER TRANSITORIA Y UNA PERTURBACI(cid:211)N S˝QUICA

DE CARÁCTER TRANSITORIA…” (Mayœsculas sostenidas del texto original).

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL RELEVANTE El diez (10) de febrero de dos mil diez (2010) se llev(cid:243) a cabo audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. La Fiscal(cid:237)a Sexta Local le atribuy(cid:243) al seæor GERM`N ARANGO ROJAS y a la seæora AURA CECILIA QUIROGA CRISTANCHO, el delito de lesiones personales culposas agravadas, de que tratan los art(cid:237)culos 111,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 112-3, 113-2, 115-1 del C. Penal y conforme al art(cid:237)culo 120 (cid:237)b, modificado por el art(cid:237)culo 14 de la ley 890 de 2004. Los imputados no se allanaron a los cargos. El veintisØis (26) de mayo de dos mil diez, (2010), se adelant(cid:243) la audiencia de Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n y all(cid:237) la Fiscal(cid:237)a present(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n por los punibles endilgados en la audiencia de imputaci(cid:243)n y el diecinueve (19) de julio siguiente, se finiquit(cid:243) la audiencia preparatoria.

La etapa del juicio la tramit(cid:243) el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Conocimiento, efectuando audiencia de juicio oral los d(cid:237)as veintinueve (29) de abril, dos (2), tres (3) y nueve (9) mayo de dos mil once (2011), la cual culmin(cid:243) con el anuncio del sentido absolutorio del fallo. El treinta (30) de enero del presente aæo, se da lectura de la sentencia absolutoria, la que fuera notificada en estrados y contra la misma el Agente Fiscal interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, sustentÆndolo de manera escrita el tres (3) de febrero ante el mismo Despacho.

IV. EL FALLO PROTESTADO Puntualiz(cid:243) la a quo, que luego de evaluar las

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal circunstancias factuales del seæalamiento y la prueba de cargos orientada a apoyar la acusaci(cid:243)n, no result(cid:243) convencida de la predicada responsabilidad y condujo a enunciar un veredicto de absoluci(cid:243)n, por encontrar fragilidad de la prueba de cargos en contra de ambos acusados. En lo atinente a la responsabilidad de los acusados, predica la Fiscal(cid:237)a del Doctor GermÆn Arango Rojas, por su posici(cid:243)n de garante como cirujano responsable de la

intervenci(cid:243)n quirœrgica que le realizaron a Mar(cid:237)a Gladys, pues, ten(cid:237)a que observar comportamiento en extremo diligente para evitar todos los riesgos y errores que pudieran dejar olvidada una compresa en la cavidad abdominal de la paciente. Es un error no excusable por el cual debe responder, mÆxime, que abandon(cid:243) a la paciente en el pos operatorio y tampoco atend(cid:237)a sus llamados, predicando de su actuar, ademÆs de negligencia, imprudencia e impericia. En cuanto a la seæora Aura Cecilia, su responsabilidad radica, en que era la persona encargada de contar las compresas, debiendo ademÆs estar atenta a que el conteo se hiciera en forma correcta. Es el Estado pues, a travØs de la Fiscal(cid:237)a quien tiene el cargo de la prueba y en consecuencia, probar mÆs allÆ de toda duda, no solo la existencia del hecho, sino tambiØn la ocurrencia 4 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de un hecho generador de un daæo, al igual que la existencia de la actuaci(cid:243)n a t(cid:237)tulo de culpa, bien sea imprudencia, violatorios del deber objetivo de cuidado, para radicar este caso en la responsabilidad de los acusados, como es la pretensi(cid:243)n del seæor fiscal. Precis(cid:243) la A quo, que el error es perfectamente factible en

cualquier actividad humana, inclusive la medicina en todos sus campos no estÆ exento de Øste ya que no se es infalible, pero equivocarse es tambiØn una responsabilidad que asume el individuo. Empero, existe una gran diferencia entre el error y una mala prÆctica mØdica, porque se supone que quien la practica es un profesional a quien se le exige una experiencia y una categor(cid:237)a, mÆxime que lo que se debe proteger es la salud, la integridad y la vida de un ser humano. Para el caso, estÆ probado plenamente la ocurrencia de un evento no esperado, el Doctor Luis Fernando Becerra GonzÆlez, en una laparotom(cid:237)a explorativa que le practicara a la seæora Mar(cid:237)a Sonia SÆnchez por presentar abdomen doloroso, le haya un cuerpo extraæo dentro de su cavidad abdominal, -compresa en la parte inferior del abdomen lado derecho-, con otros hallazgos severos como mœltiples adherencias, material purulento y anomal(cid:237)as en el intestino, que obligan al cirujano dejar el abdomen abierto y a la paciente en unidad de cuidados 5 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intensivos. En la historia cl(cid:237)nica se evidencia la prÆctica de una histerectom(cid:237)a el quince (15) de marzo, cirug(cid:237)a practicada por el

Dr. GermÆn Arango Rojas. Por este antecedente y el hallazgo de la cavidad corporal, la Fiscal(cid:237)a dirigi(cid:243) la investigaci(cid:243)n hacia el doctor GermÆn Arango Rojas y a la profesional que actu(cid:243) como instrumentadota en esa cirug(cid:237)a, Aura Cecilia Quiroga. TambiØn qued(cid:243) probatoriamente establecido con la historia cl(cid:237)nica de la seæora Mar(cid:237)a Sonia SÆnchez Giraldo de la cl(cid:237)nica Quir(cid:243)fanos, que el doctor GermÆn Arango Rojas la intervino quirœrgicamente debido a un quiste en ovario derecho y que a consecuencia de esa intervenci(cid:243)n quirœrgica, se presume se qued(cid:243) una compresa, cuerpo extraæo que oblig(cid:243) a que dos meses despuØs tuviera que ser intervenida de nuevo, encontrÆndose all(cid:237), en la parte baja del abdomen, una serie de complicaciones que conforme a medicina legal, causan lesiones personales a la paciente, con deformidad f(cid:237)sica de carÆcter permanente que afecta el cuerpo, perturbaci(cid:243)n f(cid:237)sica de carÆcter transitorio y una perturbaci(cid:243)n ps(cid:237)quica de carÆcter transitorio. Para la falladora de primer nivel, no hubo una sola prueba que demostrara que el doctor GermÆn Arango Rojas viol(cid:243) el protocolo de las obligaciones prescritas dentro de su actividad 6 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal profesional. Todos los testigos que rindieron declaraci(cid:243)n, entre ellos los Doctores Jorge Enrique Serna, Luis Fernando Becerra, Carolina Montoya y los peritos que present(cid:243) la defensa, Jorge Eduardo VØlez y Mario AndrØs L(cid:243)pez, son contestes en seæalar que al revisar la descripci(cid:243)n quirœrgica realizada por el Doctor GermÆn Arango Rojas, a la seæora Mar(cid:237)a Sonia SÆnchez, se cumple con los protocolos y ese conocimiento del hecho se basa en que se anota compresas completas y cierre por planos, demuestran que el acusado cumpli(cid:243) a cabalidad las obligaciones que le eran exigibles dentro de un acto operatorio. Se dijo tambiØn que en el procedimiento habitual y de norma, la responsabilidad del conteo de compresas e instrumental quirœrgico, es de la persona que estÆ cumpliendo con la labor de instrumentaci(cid:243)n, que es la persona que da al cirujano y recibe de Øl lo que necesita dentro del campo de la operaci(cid:243)n, pero tambiØn los testigos de la fiscal(cid:237)a y la defensa, profesionales en el campo de la instrumentaci(cid:243)n, afirmaron que los protocolos para manejar los instrumentos son universales, se cuentan las compresas al comienzo y al final de la cirug(cid:237)a, el nœmero de compresas con las que se inicia la cirug(cid:237)a tiene que

coincidir con las que se termina y en este caso se evidencia que la instrumentadora hizo el conteo; as(cid:237) lo consigna en el informe, “en evidente error anunció conteo completo” –advirti(cid:243) la a quo-. 7 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero, se supo igualmente, -continœa la falladora-, que la instrumentadora no trabaja sola, en el acto quirœrgico cuenta con el apoyo de una auxiliar de enfermer(cid:237)a, encargada de hacer el conteo de las compresas utilizadas que van al balde, raz(cid:243)n por la que no puede predicarse responsabilidad exclusiva a la seæora Aura Mar(cid:237)a Quiroga, sin que la Fiscal(cid:237)a haya probado que el error en el conteo de las compresas, fuera exclusivamente suyo; se evidenci(cid:243) un error en el conteo de compresas pero, no es de su absoluta responsabilidad sino de todo el equipo de enfermer(cid:237)a. La Fiscal(cid:237)a no logr(cid:243) probar ninguna de las causas generadoras de la culpa, negligencia, imprudencia e impericia en ninguno de los acusados. IdØnticos argumentos se pueden predicar de la Instrumentadora AURA CECILIA QUIROGA, -dijo la seæora juez- , pues Østa tampoco viol(cid:243) el protocolo, la prueba da cuenta de dos conteos de compresas, quedando todo anotado, lo que

significa que tom(cid:243) todas las precauciones, sin que la Fiscal(cid:237)a haya probado que aquella actu(cid:243) en forma precipitada, con negligencia u opuesta al sentido del deber y aunque se reconoce que la instrumentadora es la responsable del conteo del instrumental quirœrgico y compresas. No se puede dejar del lado la actuaci(cid:243)n de la auxiliar 8 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal circulante, quien tiene labores espec(cid:237)ficas en el procedimiento y es la encargada de contar las compresas contaminadas que se encuentran en el balde y que no puede contar la instrumentadora ni el cirujano, por la esterilizaci(cid:243)n propia de los instrumentos que estÆn manipulando y por la propia vida de la paciente. Se adolece aqu(cid:237) de la prueba de la ocurrencia de alguno de los tres (3) hechos determinadotes de la culpa.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Proviene del Ente Acusador y sus argumentos se resumen: En desarrollo del juicio oral qued(cid:243) demostrado que la seæora Mar(cid:237)a Sonia SÆnchez Rojas fue intervenida por el galeno GERM`N ARANGO ROJAS, el quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), como mØdico de SALUDCOOP EPS.

Luego de la cirug(cid:237)a, la paciente present(cid:243) malestar general,

representados en dolores, fiebre, sangrado vaginal, mal olor, etc., y que en concepto del Doctor GermÆn Arango, estos eran normales por la cirug(cid:237)a. Como los s(cid:237)ntomas persist(cid:237)an el nueve (9) de mayo de ese mismo aæo, consult(cid:243) en el Hospital Santa Sof(cid:237)a, siendo atendida por el Doctor Luis Fernando Becerra, ordenando de inmediato una laparotom(cid:237)a explorativa, hallÆndole una compresa, la que le 9 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal caus(cid:243) perforaci(cid:243)n del intestino y peritonitis, lo que le gener(cid:243) cincuenta y dos (52) d(cid:237)as de hospitalizaci(cid:243)n. El mØdico legista le fij(cid:243) una incapacidad definitiva de noventa (90) d(cid:237)as y como secuelas deformidad f(cid:237)sica que afecta el cuerpo de carÆcter permanente; perturbaci(cid:243)n funcional del (cid:243)rgano digestivo de carÆcter permanente y perturbaci(cid:243)n ps(cid:237)quica de carÆcter transitorio. El Doctor GermÆn Arango Rojas ten(cid:237)a que observar comportamiento en extremo diligente y evitar todos los riesgos y errores; dejar olvidada una compresa en la cavidad abdominal

de la paciente es un error no excusable, pues es quien introduce pinzas, compresas, tijeras, etc., y demÆs objetos que son necesarios para la operaci(cid:243)n. Es el cirujano y no otra persona el que tiene que estar pendiente que lo que entre en la cavidad donde se practica la operaci(cid:243)n vuelva a salir, claro estÆ que existe un conteo final de elementos el cual estÆ a cargo de la instrumentara. El mØdico como director de la operaci(cid:243)n debe estar pendiente y atento, atenci(cid:243)n que no debe ser sola contemplativa, sino dotada de cierta energ(cid:237)a s(cid:237)quica pronta a manifestarse en el campo de la atenci(cid:243)n misma. 10 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si el mØdico no estuvo atento a la operaci(cid:243)n, mÆxime que como lo manifest(cid:243) Øl mismo, que al abrir no s(cid:243)lo encontraron el tumor sino tambiØn adherencias, no fue diligente sino negligente al no revisar con cuidado mÆs riguroso la cavidad que se hab(cid:237)a intervenido. Se debe hablar del principio de confianza, pero de la v(cid:237)ctima hacia su mØdico, un paciente cuando consulta por una dolencia lo que busca es una soluci(cid:243)n a la misma y no que su padecimiento se agrave aœn mÆs, que fue lo ocurrido en este

caso. El ser humano puede equivocarse y cometer errores, no obstante se debe tener el mÆximo de cuidado, en especial en las prÆcticas mØdicas y dejar una compresa es un riesgo previsible que se puede prevenir por el galeno. Debe tenerse en cuenta tambiØn, que segœn el doctor GermÆn Arango, la instrumentadota no era de su personal quirœrgico y que Østa pertenec(cid:237)a a la Cl(cid:237)nica Quir(cid:243)fanos, por lo que el Doctor Arango debi(cid:243) estar mÆs atento al momento de cerrar a la paciente y verificar en la cavidad abdominal con mÆs cuidado. No comparte los argumentos de la Juez, en el sentido de que se presume que en la intervenci(cid:243)n que hiciera el Doctor GermÆn se dej(cid:243) la compresa, pues qued(cid:243) demostrado que 11 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectivamente fue en esa intervenci(cid:243)n y no en otra fue que se dej(cid:243) la misma, ya que la seæora Mar(cid:237)a Sonia no hab(cid:237)a sido intervenida con antelaci(cid:243)n. El Doctor GermÆn Arango Rojas no cumpli(cid:243) con el deber objetivo de cuidado: “… obligación de diligencia que es exigible a quienes realizan cierta actividad, en la cual se debe ser no solo

cuidadoso, sino el evitar descuidos y acciones temerarias; … tambiØn viola el deber de cuidado quien no aplica su especial capacidad, atenci(cid:243)n y cuidado que estÆ en posibilidad de observar, pues la obligaci(cid:243)n de omitir descuidos tambiØn estÆ referida a éste…” Concretamente se ha seæalado que el jefe del equipo tiene obligaci(cid:243)n de prevenir determinados peligros, tales como la cualificaci(cid:243)n deficiente, fallos en la comunicaci(cid:243)n, la coordinaci(cid:243)n defectuosa, los fallos de organizaci(cid:243)n y la deficiente evaluaci(cid:243)n de la capacidad o conocimientos mØdicos de los componentes. Dentro del juicio se demostr(cid:243) que a la paciente Mar(cid:237)a Sonia se le extrajo una compresa dejada en la operaci(cid:243)n practicada por el Doctor GermÆn Arango Rojas, lo que le ocasion(cid:243) a la paciente las lesiones dictaminadas por medicina legal, es decir, que se demostr(cid:243) el nexo causal entre el olvido de la compresa y las lesiones y el mal procedimiento del mØdico en su intervenci(cid:243)n. 12 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente reitera su pedimento de revocar la sentencia absolutoria de los seæores GERM`N ARANGO ROJAS y AURA

CECILIA QUIROGA, porque contrario a lo afirmado por la A quo, se demostr(cid:243) que hubo un actuar negligente de parte de los acusados. La no recurrente La Defensora del Doctor GermÆn Arango Rojas, refiere que en materia de responsabilidad de los profesionales de la salud, no basta con predicar una simple relaci(cid:243)n de causa – efecto-, entre la actuaci(cid:243)n del profesional de la salud y la producci(cid:243)n de un resultado desafortunado, el cual se puede concretar en la lesi(cid:243)n o muerte del paciente, por lo tanto ademÆs de una relaci(cid:243)n f(cid:237)sica causal, es necesario en todos los casos analizar una serie de elementos tanto legales como fÆcticos, que permitan determinar la existencia o no de responsabilidad. La normatividad penal en Colombia proh(cid:237)be la responsabilidad penal objetiva, en los casos como Øste se hace necesario no solo demostrar el nexo causal entre el acto mØdico y el daæo, sino que se hace necesario demostrar el elemento subjetivo, es decir, debe haber un elemento volitivo y cognitivo en ese acto que realiza. 13 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aqu(cid:237) es evidente que no se ha demostrado ninguno de esos elementos, por el contrario, el Doctor GermÆn Arango Rojas cumpli(cid:243) con los protocolos, utiliz(cid:243) la tØcnica quirœrgica

adecuada y pregunt(cid:243) a la instrumentadora, persona responsable del conteo y reconteo de compresas si la misma se hab(cid:237)a desarrollado de manera satisfactoria. Pide por lo tanto la confirmaci(cid:243)n de la sentencia absolutoria proferida.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De acuerdo con los argumentos expuestos por el recurrente, la Sala debe analizar si existen dudas sobre la responsabilidad de los procesados que lleven a una decisi(cid:243)n absolutoria, acorde con la decisi(cid:243)n de la A quo, o si por el contrario, la prueba obrante en este proceso, ofrece convencimiento mas allÆ de toda duda, que permita imponer una sanci(cid:243)n conforme lo reclama la Fiscal(cid:237)a.

Estructura del delito imprudente

2. Conforme al Art. 23 del C.P. “La conducta es culposa cuando el resultado t(cid:237)pico es producto de la infracci(cid:243)n al deber

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal objetivo de cuidado y el agente debi(cid:243) haberlo previsto por ser previsible, o habiØndolo previsto, confi(cid:243) en poder evitarlo. As(cid:237) ”. pues, deviene claro que existe un tipo objetivo –la actuaci(cid:243)n que contraviene el deber objetivo de cuidado—y uno subjetivo –que es la previsibilidad del resultado--.

El contenido del tipo de injusto del delito culposo

3. Sobre este t(cid:243)pico, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse1: “3. La decisión judicial es un ámbito propio para el planteamiento de las discusiones de la dogmÆtica penal en la medida que ello sea necesario para la soluci(cid:243)n del caso. Por eso conviene delimitar el tema por simples cuestiones de raz(cid:243)n prÆctica.

Y as(cid:237), en efecto, es necesario caracterizar en sus l(cid:237)neas generales el injusto imprudente porque de ello se ocupa este proceso. Sea con el fin de esclarecer si el acusado viol(cid:243) un deber objetivo de cuidado (concepci(cid:243)n final) o, en todo caso, si el acusado cre(cid:243) un riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado (concepci(cid:243)n normativa) para el bien jur(cid:237)dico vida e integridad personal. La dogmÆtica causalista al fundar lo injusto en el desvalor de resultado y caracterizar la culpabilidad como un nexo psicol(cid:243)gico, encontr(cid:243) menores obstÆculos para connotar el delito imprudente. La problemÆtica se ahonda con la introducci(cid:243)n de factores subjetivos en el tipo, pues ya no es posible seguir ubicando la culpa como forma de culpabilidad, amØn de la divisi(cid:243)n del tipo en objetivo y subjetivo. Por supuesto que esas denotaciones acarreaban injustas soluciones alinderadas en la responsabilidad objetiva2. Hoy, superado el paradigma naturalista y asentada como doc.dom. la correcci(cid:243)n de la teor(cid:237)a de la equivalencia de las condiciones en cuanto œnica teor(cid:237)a vÆlida para

demostrar la relaci(cid:243)n causal, ha terminado por imponerse la necesidad de introducir 1 Proceso No. 200500384400, decisi(cid:243)n de julio 2 de 2008, acta No. 189 de la fecha, MP JosØ Fernando Reyes Cuartas. 2 Cfr. Carlos A. GÓMEZ PAVAJEAU. “Teoría Moderna del delito culposo” en Estudios de DogmÆtica en el Nuevo C(cid:243)digo Penal. 1“ parte, 2“. Ed. BogotÆ, Ediciones Jur(cid:237)dicas GUSTAVO IBANEZ, 2004, p. 285 ss. 15 Radicado No. 2007-02656-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal criterios normativos en la evaluaci(cid:243)n de la tipicidad imprudente3. Nuestra ley positiva es consecuencia de esa discusi(cid:243)n dogmÆtica: ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable. La causalidad por s(cid:237) sola no basta para la imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del resultado. (…) (subrayas de la Sala).

4. La culpa se previ(cid:243) en el CP de 1980 como la no previsi(cid:243)n de lo previsible, encontrando como fuentes inmediatas la infracci(cid:243)n de normas y reglamentos, la

impericia y la negligencia4. Su ubicaci(cid:243)n sedes materiae implicaba que la misma era una forma de culpabilidad y no una forma de realizaci(cid:243)n del tipo como bien se sabrÆ. Tal concepci(cid:243)n se fue haciendo a un lado: “De acuerdo con el criterio mayoritario y abandonada la inicial concepción de la imprudencia como forma de culpabilidad, la tipicidad del delito culposo depende de la verificaci(cid:243)n de la producci(cid:243)n de un resultado (de lesi(cid:243)n o de peligro) que pueda imputarse objetivamente con la infracci(cid:243)n del deber de cuidado. Es decir, en el delito imprudente no se desaprueba la mera causalidad sino la contrariedad a la norma de una conducta, y por ello s(cid:243)lo puede ser explicado desde un punto de vista normativo”5 El delito imprudente, no es pues, la constataci(cid:243)n de la nuda evoluci(cid:243)n del acontecer causal hacia el resultado, ni tampoco la valoraci(cid:243)n de criterios de previsibilidad; se requiere en consecuencia la constataci(cid:243)n de un desvalor inicial. En efecto, el desvalor de la acci(cid:243)n en el delito imprudente, se constituirÆ por la infracci(cid:243)n del deber objetivo de cuidado, aunado al cual habrÆ de establecerse un desvalor de resultado. “La evolución de la concepción personal de lo ilícito que incorpora parámetros sociales en su definici(cid:243)n llevarÆ a un solapamiento entre la infracci(cid:243)n del deber de cuidado y la creaci(cid:243)n de un riesgo jur(cid:237)dicamente desaprobado de producci(cid:243)n de la

lesión del bien jurídico”6 El deber de cuidado interno significa el deber de advertir el peligro para el bien jur(cid:237)dico y el valorarlo de manera correcta; el deber de cuidado externo serÆ el deber de realizar un comportamiento externo tendiente a evitar la lesi(cid:243)n del bien jur(cid:237)dico. As(cid:237) pues, el primer deber (de cuidado interno) consiste en la “observación de las condiciones bajo las cuales se realiza una acci(cid:243)n y en el cÆlculo del curso que seguirÆ y de las eventuales modificaciones de las circunstancias concomitantes, as(cid:237) como en la reflexi(cid:243)n acerca de c(cid:243)mo puede evolucionar el peligro advertido y cuÆles 3 Con todo, ello no significa que necesariamente el CP se haya decantado por la teor(cid:237)a de la imputaci(cid:243)n objetiva. Cfr. para demostrarlo, Manuel S. GROSSO GARC˝A. BogotÆ, Ediciones Jur(cid:237)dicas GUSTAVO IBA(cid:209)EZ, 2003, p. 165 ss. 4 cfr. Alfonso REYES ECHAND˝A. Obras Completas. Tomo I, BogotÆ, Edit. Temis, 1998, p. 221. 5 JosØ Antonio CHOCL`N MONTALVO. Deber de cuidado y delito imprudente. Barcelona, Casa Ed. Bosch, 1998, p. 28. 6 JosØ Antonio CHOCL`N MONTALVO. Deber de cuidado... cit., p. 32. 16 Radicado No. 2007-02656-01

Procesados: GermÆn Arango R/Aura C. Quiroga C.

Delito: Lesiones Personales culposas Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sean sus efectos, todo ello de acuerdo con el patr(cid:243)n del hombre concienzudo y reflexivo de la esfera del trÆfico a la que pertenece el agente, incorporando al juicio el especial conocimiento causal del autor.”7 Es, en otras palabras, la previsibilidad individual del riesgo, esto es que “siendo previsible el riesgo se reprocha al autor no haberse percatado del mismo y no haber actuado acomodando su conducta a la situación peligrosa en evitación del daño”8. El deber de cuidado externo comporta el deber de avenir la propia conducta a la situaci(cid:243)n de peligro advertida, con el objeto de evitar la producci(cid:243)n del resultado.9 El profesor Jakobs ha concebido la acción como “comportamiento exterior evitable” y ha sustituido el doble fundamento del tipo doloso y del tipo imprudente, por el œnico de “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado”10. Seguramente que tardarÆ para que ello sea doc.dom, empero, se ha ido convirtiendo en criterio generalmente aceptado, el que no basta la constataci(cid:243)n de un mero resultado merced a una causalidad ciega, para erigir la responsabilidad penal. La imputaci(cid:243)n objetiva

5. Ciertamente la introducci(cid:243)n de la necesidad de criterios normativos (o de imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del resultado) ha forzado la entrada en la discusi(cid:243)n de estas

problemÆticas, de la evaluaci(cid:243)n de la misma bajo el criterio de la creaci(cid:243)n o no, de relaciones de riesgo. De suerte que es menester esclarecer i) la creaci(cid:243)n de un riesgo desaprobado jur(cid:237)dicamente y ii) la materializaci(cid:243)n de Øste en el resultado, merced a una relaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n objetiva. El riesgo es jur(cid:237)dicamente desaprobado cuando no puede valorarse como un riesgo permitido Siendo novedosa, como lo es esta caracterizaci(cid:243)n, la agudeza de ROXIN11 -que vemos conciliatoria o eclecticista si se quiere—le ha permitido concluir que ella no es oponible al tradicional criterio de la “valoración según un deber objetivo de cuidado” pues 7 Hans Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal, cit de CHOCL`N MONTALVO, op. cit. p. 33 ss. 8 J. A. CHOCL(cid:192)N MONTALVO, op. cit. p. 34. 9 En palabras de CHOCLAN –op. cit., p. 35-- esta distinci(cid:243)n es superflua, pues, lo que caracteriza la imprudencia es la cognoscibilidad del riesgo, esto es, lo que se reprocha es no haber