TSDJ Manizales - SP2008-00009-01 R

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Incidente Desacato: 2008-00009-01

Incidentante: DORALBA ZAPATA HENAO

En Representación de RUBELIA HENAO de ZAPATA

Incidentada: ASMET SALUD EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N. º 1188 de la fecha.

Manizales, veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Presidente de dicha entidad, con tres (03) días de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa agencia judicial el cinco (05) de julio de dos mil ocho (2008), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de la señora RUBELIA HENAO DE ZAPATA. Página 2

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que la señora DORALBA ZAPATA HENAO, actuando como agente oficiosa de la señora RUBELIA HENAO DE ZAPATA, interpuso acción de tutela en contra de ASMET SALUD EPS y LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud.

Dicho trámite fue conocido en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, el cual, mediante providencia del cinco (05) de junio de dos mil ocho (2008), resolvió: “PRIMERO: TUTELAR en favor de la señora RUBELIA HENAO DE ZAPATA, de condiciones civiles y personales conocidas en la actuación, los derechos constitucionales a la vida, la seguridad social y la salud, consagrados en los artículos 11, 48 y 49, respectivamente, de la Carta Política, invocados a través de DORALBA ZAPATA HENAO, dentro de la presente Acción de Tutela que se tramitó en contra de ASMET SALUD ESS EPS-S, Regional Caldas, representada por el Dr. CARLOS HERNAN ESTRADA VALENCIA y donde resultara vinculada igualmente la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS. “SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENA a ASMET SALUD EPS, que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la fecha de

notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, adelante los trámites que estime conveniente para proveer a la citada Rubelia Henao de Zapata, el medicamento AMARYL X 4 MGS, en las cantidades prescritas y por el tiempo que lo estime conveniente el médico tratante, así como los demás procedimientos, tratamientos y servicios indispensables para el manejo de las patologías que presenta, hasta tanto no se disponga lo contrario por los profesionales encargados de su seguimiento. “TERCERO: Se le advierte a Entidad ASMET SALUD ESS, encabezada por su representante legal, que de no dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, se hará Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal acreedor a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (Desacato). “CUARTO: Se exonera a la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS de cualquier responsabilidad en esta actuación, toda vez que con su proceder no se violó derecho fundamental alguno en consideración del Despacho. (…)” 2.2. El día dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la señora DORALBA ZAPATA HENAO, actuando en representación de su madre, la señora RUBELIA HENAO de ZAPATA, deprecó el inicio del trámite del incidente de desacato, denunciando que la EPS ASMET SALUD, ha incumplido el citado

fallo de tutela por cuanto se ha negado a aprovisionar el medicamento denominado “INSULINA GLARGINA LANTUS, LAS TIRILLAS PARA GLUCOMETRO, LAS LANCETAS y LAS JERINGAS”, retardando la entrega del mismo de manera injustificada. 2.3. En consecuencia, por medio del auto del veintiuno (21) de agosto del presente año, el Juez a quo requirió a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Gerente Regional Caldas de ASMET SALUD EPS a fin de que procediera a acatar inmediatamente el fallo tuitivo cuyo incumplimiento se alegó y, al Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Presidente de ASMET SALUD EPS, para que hiciese las gestiones pertinentes con el fin de que la persona directamente responsable, cumpliera la orden proferida, para efectos de lo cual les concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.4. En vista de que los mentados sujetos optaron por guardar silencio y continuar con su actitud renuente respecto del cumplimiento de la orden proferida, por medio de auto del veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el Juez primigenio dio apertura formal al incidente de desacato en contra de los funcionarios en comento, concediéndoles un término de

tres (03) días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa. 2.5. Finalmente, sin que mediara manifestación alguna por parte de los requeridos de marras, mediante providencia del siete (07) de septiembre del año en curso, el Juez Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, determinó que era procedente la sanción de tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, Gerente Regional Caldas y el Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General, ambos de ASMET SALUD EPS, ya que después de analizar lo acaecido dentro del trámite incidental que hoy nos concita, advirtió la conducta omisiva de aquellos en torno al cumplimiento de la mandato emitido vía tutela. 2.6. Una vez decretada la sanción por parte del Juez A quo, la Gerente Departamental de ASMET SALUD EPS S.A.S la Dra. ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, allegó contestación en la cual expresó que el suministro de medicamentos a favor de la Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal señora HENAO de ZAPATA no se había podido efectuar, en razón al cierre de servicios desde el treinta y uno (31) de julio del presente año de su proveedor principal de medicamentos

(Mediccol IPS), por lo que como medida de contingencia contrataron a la Farmacia Solinza. Asimismo indicó que los medicamentos solicitados por la representada fueron autorizados y que ante la no entrega de estos por parte de la entidad competente, se hizo el correspondiente requerimiento vía correo electrónico con el objeto de darle tramite al incidente y, por lo tanto se podía evidenciar la debida gestión a la hora de dar cumplimiento del fallo de tutela y, en consecuencia solicitó que el Juez primigenio se abstuviera de imponer sanción a la entidad. Adicionalmente, como solicitud subsidiaria se peticionó la declaración de nulidad de lo actuado, ya que se había hecho un cambio sustancial en la Entidad Prestadora de Salud en lo referente al superior Jerárquico del Gerente Departamental en el tema de cumplimiento de los fallos de tutela, ya que el representante legal actualmente era el Dr. WILLIAM MONCAYO ARCOS, como constaba en el certificado de existencia y representación legal. 2.7. El expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de revisar la sanción impuesta en el grado jurisdiccional de consulta. Página 6

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3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó

plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez

constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que

corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que la señora RUBELIA HENAO de ZAPATA, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la vida, salud y seguridad social, en providencia tuitiva que data del cinco (05) de junio de dos mil ocho (2008), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la EPS ASMET SALUD, decisión en la que se especificó que tal entidad debía aprovisionar a la Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal representada el tratamiento integral por la patología que le aqueja, siendo prescrito a su favor el medicamento y utensilios

denominados “INSULINA GLARGINA LANTUS, LAS TIRILLAS

PARA GLUCOMETRO, LAS LANCETAS y LAS JERINGAS”.

En virtud de la ausencia de suministro de lo apuntado, la hija de la agraviada se vio en la obligación de acudir nuevamente a la

jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la EPS ASMET SALUD requeridos dentro del trámite incidental, pese a que fueron debidamente notificados, la única respuesta allegada al Juzgado de Primera Instancia, se realizó después de emitida la providencia que decretó la sanción, en la cual la Gerente Regional realizó un cúmulo de manifestaciones, entre ellas que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación del Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, el Dr. AGUILAR funge como superior jerárquico de la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, y también está llamado a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Y es que como máximo dirigente de la organización de la salud accionada, resulta claro que debe velar por su correcto funcionamiento, especialmente porque todos sus subordinados cumplan con las funciones de prestación de salud que le han sido

asignadas, lo que implica obviamente el acatamiento de los fallos de tutela, sin que sea viable que se aparte de ese correlativo, como lo es pretendido en el escrito que fuera arrimado. Aun así, se exhortará al Juzgado de Primera Instancia para que en próximas ocasiones se haga el requerimiento respecto a quien dimana de la nueva manera de organización como el otro superior de la Doctora CORREA MUÑOZ, es decir al Dr. WILMAN ARBEY MONCAYO ARCOS, que funge en la actualidad como Representante Legal Judicial y de Tutela según Certificado de existencia y representación, anexado por la entidad3. En lo que respecta al aprovisionamiento de los medicamentos, fue alegado por parte de la EPS ASMET SALUD que se habían realizado las correspondientes autorizaciones con el fin de entregar lo peticionado, como además del requerimiento que se hizo a la farmacia encargada para cumplir la orden de tutela, indicando que se encontraban gestionando la entrega, sin que la “INSULINA GLARGINA LANTUS, LAS TIRILLAS PARA GLUCOMETRO, LAS LANCETAS y LAS JERINGAS”, aún se hubiera aprovisionado, con las consecuencias dañinas que cada 3 Ver folio 66 del Cuadernillo Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal día conlleva para la salud de la representada, pudiéndose colegir entonces que los funcionarios llamados a respetar los derechos

de la usuaria no han desplegado su accionar de manera idónea y completa para lograr que se efectivice la orden proferida por el Juez Constitucional en sede de tutela. Y es que la excusa blandida, del cierre de la entidad que aprovisionaba los servicios desde el mes de julio del año en curso, no puede constituir justificación valedera, en tanto nos encontramos en el mes de septiembre y los medicamentos de imperiosa necesidad para la afectada aún no se entregan, situación que debió ser solucionada con prontitud, en atención especialmente a lo necesario de tales insumos por parte de la persona agraviada, contando además con un tiempo más que prudencial para solucionar el impase administrativo, sin que a la fecha obre superado. Esto sin duda alguna, nos lleva a puntualizar, que la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción se encuentra actualizada en este asunto, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, continúan manteniendo en vilo los derechos de la asociada, al querer obviar su responsabilidad, ya que no se han aprovisionado en su integridad los medicamentos que fueron ordenados por el médico tratante y el Juzgador de tutela, lo que Página 12

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genera un detrimento de alto impacto en la salud de la señora

RUBELIA HENAO de ZAPATA.

En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, no se actuó conforme con lo preceptuado en la orden de tutela, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la EPS ASMET SALUD frente al caso de la señora HENAO de ZAPATA, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales, máxime en tratándose de una persona que merece una especial protección constitucional, no sólo por su edad, sino además por su estado de salud. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados, dirigido a que la prerrogativa de la afectada continúe vilipendiada, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la EPS ASMET SALUD, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos de la mencionada representada, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, en tanto se ven compelidos a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendría que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de dicha Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal entidad, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la señora RUBELIA HENAO de

ZAPATA.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos GonzálezSecretaria