TSDJ Manizales - SP2008-00027-01 A

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 638 y aprobado por Acta 143.

Manizales, Abril veintitrØs de dos mil diez.

I. Asunto.

Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensa de Yorman Alonso G(cid:243)mez Arroyave contra la sentencia que profiri(cid:243) el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, condenÆndolo a la pena principal de 180 meses y 10 d(cid:237)as de prisi(cid:243)n por la delincuencia de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, agravado e incesto, en concurso.

II. La situaci(cid:243)n fÆctica planteada.

Sorany Morales Muæoz denunci(cid:243) ante la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n con asiento en Pensilvania, sobre unas conductas libidinosas que su esposo Yorman Alonso G(cid:243)mez Arroyave ven(cid:237)a ejecutando desde el aæo 2007 sobre su hija M.F.G.M, de escasos 10 aæos de edad, lo que hab(cid:237)a corroborado de manera directa cuando dej(cid:243) la niæa sola y observ(cid:243) que el implicado cerr(cid:243) la puerta muy maliciosamente, acercÆndose con cautela para percibir como trataba con insistencia de quitarle su vestimenta y acariciarle sus partes (cid:237)ntimas. En conversaci(cid:243)n sostenida

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Procesado: Yorman Alonso G(cid:243)mez Arroyave Delito: Acceso carnal abusivo con menor e incesto

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con aquella, le confes(cid:243) que en varias ocasiones hab(cid:237)a sucedido lo mismo, por lo que fue remitida ante los MØdicos el pueblo y le detectaron desfloraci(cid:243)n antigua del himen y una contaminaci(cid:243)n venØrea por el virus “gonococo”.

III. La sentencia y la impugnaci(cid:243)n.

III.-1.- Tras agotar todas las fases ordinarias de rigor, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania finiquit(cid:243) el primer estanco con una sentencia condenatoria, explicando que si bien la v(cid:237)ctima en el juicio trat(cid:243) de retractarse de lo asegurado ante el grupo interdisciplinario que la valor(cid:243), ello es apenas entendible por el afecto y el cariæo venerado a su padre y que al verlo tras las rejas ha negado la comisi(cid:243)n delictual, sin lograr enervar la acusaci(cid:243)n. Hay certeza sobre el acceso carnal porque as(cid:237) lo determinaron los forenses y en punto de la responsabilidad, los testimonios allegados en el juicio concluyeron que M.F. seæal(cid:243) en principio que su propio padre hab(cid:237)a abusado de ella, lo que en parte fue corroborado por la denunciante en punto de su intenci(cid:243)n pederasta, pero

lo mÆs preponderante, se insiste en la sentencia confutada, es que “…la prueba pericial practicada a la niña víctima…y al acusado Yorman Alonso consistente en el frotis vaginal y uretral, respectivamente, pues ambos fueron positivos para infecci(cid:243)n de la bacteria gonococo que produce la enfermedad vulgarmente conocida como gonorrea. Es decir, tanto la niæa como su padre ten(cid:237)an esta enfermedad que es netamente de transmisi(cid:243)n sexual, segœn se pudo corroborar con el testimonio de la doctora Gina HernÆndez Yabrudy, quien enfÆticamente aseveró que las únicas formas de contagio es la vía sexual…” y ademÆs, porque esa misma pericia se practic(cid:243) sobre Anc(cid:237)zar Toro Grajales, tambiØn seæalado e investigado en otro proceso por estas conductas, resultando negativo, lo que reforz(cid:243) la tesis acusatoria contra G(cid:243)mez Arroyave. 2 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal III.2.- El fallo fue apelado por el defensor, quien pretende la absoluci(cid:243)n aplicando del principio universal del in dubio pro reo. Explica que la niæa en el juicio nunca seæal(cid:243) a su padre como aquØl abusador, como lo plante(cid:243) la Fiscal(cid:237)a, haciendo recaer ese seæalamiento en su

abuelastro Anc(cid:237)zar y en un primo. Agrega que lo œnico demostrado a partir de la propia versi(cid:243)n de la niæa, es que su padre la manose(cid:243) pero que nunca la penetr(cid:243) y aœn as(cid:237) fue condenado y mientras el abuelo fue absuelto. TambiØn se adhiri(cid:243) a las manifestaciones de la denunciante, madre de la menor, que en su relato explic(cid:243) que nunca dijo que su esposo hab(cid:237)a sido el causante del desgarro himeneal, s(cid:243)lo que su hija le coment(cid:243) sobre los tocamientos, pero pese a ello la Juez no apreci(cid:243) para nada estas circunstancias y se alej(cid:243) de las reglas de valoraci(cid:243)n del testimonio inmersas en el art(cid:237)culo 404 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. La psic(cid:243)loga explic(cid:243) que la transmisi(cid:243)n de la enfermedad venØrea no puede ubicarse en un tiempo exacto, lo que tambiØn genera dudas. La v(cid:237)ctima no seæala al acusado como el abusador y as(cid:237) se emite un sentido de fallo condenatorio en apenas unos minutos sin ponderaci(cid:243)n alguna. III.3.- El procesado se adhiri(cid:243) a lo argumentado por su abogado.

IV. Consideraciones del Tribunal.

Como los precisos, concisos y contundentes argumentos del a quo se avienen a la realidad procesal, habiendo encontrado eco en sede de segunda instancia, la sentencia objeto de alzada entonces recibirÆ

confirmaci(cid:243)n con una modificaci(cid:243)n en cuanto a la tasaci(cid:243)n de la pena, lo que se harÆ en su respectivo acÆpite. 3 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es bueno comenzar la motivaci(cid:243)n de la sentencia con una premisa: El defensor se resiste en aceptar la tesis acusatoria en punto del acceso carnal abusivo y el incesto entre padre e hija; de un lado porque existen, en su sentir, serias dudas a partir de los relatos de la denunciante y de la v(cid:237)ctima, quienes nunca adujeron que hubo una penetraci(cid:243)n vaginal sino que refirieron simples tocamientos superficiales de las partes (cid:237)ntimas de la niæa y la funcionaria falladora de manera tozuda, en su pensar, valor(cid:243) como tal lo que las declarantes nunca dijeron; de otro, porque si el hecho se present(cid:243), posiblemente fue o fueron otras personas que incluso han sido investigadas por separado, con consecuencias jur(cid:237)dicas favorables para los respectivos vinculados. Pues bien. Como la raz(cid:243)n no acompaæa los intereses del censor, la Colegiatura para desestimar su postura defensiva ha puesto la lupa valorativa sobre el recaudo probatorio aplicando, como debe hacerse. Es que si todo tuvo gØnesis en la denuncia de la progenitora de la menor afectada, quien le cont(cid:243) c(cid:243)mo su propio padre la hab(cid:237)a tocado su cuerpo

y zonas er(cid:243)genas en varias ocasiones y con inocultable Ænimo lascivo, esa base narrativa fue adquiriendo fuerza demostrativa a medida en que la niæa fue llevada ante el grupo interdisciplinario encargado de eventos como Øste, habiendo dado explicaci(cid:243)n espontÆnea, coherente, sincera y uniforme frente al atentado sexual. Ante el Hospital “San Juan de Dios” en Pensilvania, cuando la joven M.F.G.M. fue llevada a primer examen cl(cid:237)nico el 30 de enero de 2008 (fl 127), se escribi(cid:243) en la anamnesis: “…define la madre que la niña…ha sido v(cid:237)ctima de abuso sexual por parte de su padre en varias ocasiones desde hace más o menos 4 años…”, presentando en la valoraci(cid:243)n: “…himen perforado 4 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal antiguo, hay lesiones que evidencian abuso reciente…al leer los resultados de los exámenes de laboratorio se encuentra un frotis de flujo vaginal…compatible con infecci(cid:243)n gonoc(cid:243)cica…se indicó tratamiento”. Ya, en el juicio oral la psic(cid:243)loga Gloria Cecilia Isaza IdÆrraga adujo que realmente practic(cid:243) valoraci(cid:243)n a la niæa por presunto abuso sexual y all(cid:237) espontÆneamente narr(cid:243) que hab(cid:237)a sido abusada por cuatro personas,

un primo de su padre, otro no identificado, el papÆ y el abuelastro, logrando percibir que la niæa era emocionalmente inestable pero no influenciada para mentir, mÆs s(cid:237) con algunas contradicciones respecto a la situaci(cid:243)n con el abuelo. Al paso que la profesional Liliana Pulgar(cid:237)n, en idØntica labor, explic(cid:243) que la v(cid:237)ctima relacion(cid:243) a su padre como autor del hecho lascivo, notando en ella un fuerte sentimiento de culpa por verlo tras las rejas, sin tratarse entonces de una persona mit(cid:243)mana. Y aqu(cid:237) viene lo mÆs importante a la hora de resolver la intr(cid:237)ngulis planteada por el defensor: La mØdica Gina HernÆndez Yabrudy, en el juicio, tambiØn ratific(cid:243) que efectu(cid:243) valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica a la menor M.F. quien compareci(cid:243) a su consultorio con su progenitora, momento en que Østa adujo que su esposo hab(cid:237)a abusado sexualmente varias veces de su hija, encontrando en el examen himen perforado y al evidenciar flujo vaginal propio de una enfermedad de transmisi(cid:243)n sexual, de inmediato orden(cid:243) pruebas de laboratorio que confirmaron su diagn(cid:243)stico inicial: gonococos en la vagina de la paciente. Sobre este preciso punto de anÆlisis, adujo con criterio cient(cid:237)fico que la vulgarmente conocida como “gonorrea” se contagia por dos v(cid:237)as: contacto sexual penetrante o placentaria madre-hijo en un parto, luego, al descartarse la segunda

opci(cid:243)n se actualiza la primera, descartando de plano que la enfermedad 5 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se infecte v(cid:237)a f(cid:243)mite, esto es, por compartirse implementos de aseo ya infectados como jab(cid:243)n, toalla, excusado, etc. Y en complemento a la anterior prueba pericial, la Dra. Dora Luc(cid:237)a L(cid:243)pez Aguirre, bacteri(cid:243)loga, adujo haber realizado anÆlisis de laboratorio al frotis vaginal de la v(cid:237)ctima, encontrando resultados positivos para gonococo y frotis uretral al acusado Yorman Alonso G(cid:243)mez Arroyave y al seæor Anc(cid:237)zar Grajales Toro (acusado en otro proceso), hallando al primero contaminado del mismo virus y negativo para el segundo. Si ello es as(cid:237), como en efecto lo es, tales resultados cient(cid:237)ficos deben ser armonizados con la prueba testimonial y, por ende, relacionar de manera categ(cid:243)rica el padecimiento venØreo del acusado con el s(cid:237)mil hallazgo en la cavidad vaginal de la niæa M.F para entonces colegir que realmente se acredit(cid:243) la materialidad de la infracci(cid:243)n y la responsabilidad de G(cid:243)mez Arroyave en la delincuencia, porque tambiØn se descart(cid:243) de

paso que quien fue seæalado por la ofendida como otro de sus abusadores, su abuelo, no ten(cid:237)a en su cuerpo la infecci(cid:243)n, lo que descarta la probabilidad mencionada por el censor y actualiza la certeza predicada por el fallador primario, porque al margen de los resultados de aquella otra investigaci(cid:243)n, es claro que existi(cid:243) desde el principio un seæalamiento hacia Yorman Alonso como el progenitor pederasta que abus(cid:243) de la inexperiencia e inmadurez de su propia descendente para penetrarla carnalmente, hasta el punto de contagiarla con una enfermedad que s(cid:243)lo es posible transmitirla v(cid:237)a interior, como lo acreditaron las expertas en la materia, y a partir de estos conceptos la personal posici(cid:243)n del apelante de diluy(cid:243) a tal punto que no encontr(cid:243) mÆs fundamento en su tesis que plantear dudas inaceptables. 6 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre la declaraci(cid:243)n del menor v(cid:237)ctima de abuso sexual, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “En cuanto a esto se tiene que la Corte a travØs de sus œltimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, as(cid:237) como el de ninguna otra

persona por su mera condici(cid:243)n, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niæos o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. La primera premisa que conduce a esa conclusi(cid:243)n tiene que ver con que la ley penal no impone restricci(cid:243)n en ese sentido. En el caso espec(cid:237)fico del testimonio de los menores de 12 aæos, por ejemplo, actualmente no existe prevenci(cid:243)n al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (art(cid:237)culo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirÆ juramento y que durante esa diligencia deberÆn estar asistidosen lo posiblepor su representante legal o por un pariente mayor de edad. De modo que como cualquier otra prueba de carÆcter testimonial, la declaraci(cid:243)n del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisi(cid:243)n, estÆ sujeta en su valoraci(cid:243)n a los postulados de la sana cr(cid:237)tica y a su confrontaci(cid:243)n con los demÆs elementos probatorios

del proceso, sin que se encuentre raz(cid:243)n vÆlida para no otorgar crØdito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental. En sentencia del 19 de julio de 1991, la Sala seæal(cid:243) que “si por testimonio cabe entender, jur(cid:237)dicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigaci(cid:243)n o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar”. Credibilidad en el plano jur(cid:237)dico que, ademÆs, es el reflejo de las relaciones interpersonales con los infantes, pues resultar(cid:237)a inaudito llegar al extremo de que, œnicamente porque aun no han desarrollado a plenitud sus facultades mentales, f(cid:237)sicas y Øticas, sus relatos merezcan el repudio absoluto de la colectividad, si se evidencia que tienen la capacidad de ilustrar objetivamente sobre unos hechos…”1 As(cid:237) las cosas, razonable es colegir que el testimonio del menor no pierde credibilidad s(cid:243)lo porque en el juicio haya querido desdecir lo que inicialmente cont(cid:243) a la autoridad de polic(cid:237)a judicial o porque encuentre respaldo en el relato de su ascendiente, como sucede en este caso; es menester hacer un anÆlisis del acervo probatorio de manera conjunta, 1 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Sentencia de Enero 26 de 2006. MP. Dra. Marina Pulido de Bar(cid:243)n 7 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal global, completo, no aislado y parcializado como lo hiciese el apelante, para colegir que como los resultados del juicio no produjeron certeza debe aplicarse el principio del in dubio pro reo, cuando acÆ estaban demostradas circunstancias ex(cid:243)genas, que tornaban sospechosos tales relatos frente a la primigenia sindicaci(cid:243)n reca(cid:237)da contra el sujeto activo de la conducta punible ya que intereses econ(cid:243)micos, nobles, altruistas o sentimientos de gratitud compel(cid:237)an a narrar contrario a lo que ya hab(cid:237)an dicho para ver liberado a Yorman Alonso a como diera lugar, como lo ratific(cid:243) una de las psic(cid:243)logas al decir que la niæa mostraba sentimientos notables de culpa por lo narrado y sus consecuencias jur(cid:237)dicas. Es que estando plenamente demostrado que G(cid:243)mez Arroyave persegu(cid:237)a a su hija para satisfacer su apetito lœbrico, no puede perderse de vista que madre y v(cid:237)ctima planearon descubrirlo y as(cid:237) ocurri(cid:243): “…entonces yo me fui para donde una vecina y le dije a la niæa ahora uestes baja y como la niæa me hab(cid:237)a dicho que cuando el papÆ le iba a tocar cerraba la puerta entonces yo me fui pero estaba al pendiente y al no mÆs v(cid:237) que cerr(cid:243) la puerta yo ah(cid:237)

mismo me fui para la casa y entonces yo sub(cid:237) y el niæo estaba en los bajos y me dijo mami mami mi papÆ estÆ tocando a M., entonces yo le dije que se quedara callado y sub(cid:237) al segundo piso y entonces vi a Yorman tratando de quitarle la ropa a M.…” (fl 120), significando de contera que no era un acaso ni una premonici(cid:243)n lo relatado por las psic(cid:243)logas que escucharon de labios de la menor sobre la consumaci(cid:243)n del abuso y, menos aœn, los resultados de laboratorio que determinaron entre agresor y agredida un v(cid:237)nculo corporal anÆlogo (la enfermedad venØrea) que determina la ciencia sin mayor dificultad por el delito imputado, no un simple tocamiento como lo piensa y pretende el censor, porque una tal conducta no es potencialmente causante del contagio que s(cid:243)lo se logra, como lo dijeran las expertas, en un contacto sexual profundo, vale decir, con un acceso carnal abusivo. De esa guisa, 8 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal n(cid:243)tese que el defensor nada dijo respecto a este puntual y basilar aspecto que compromete seriamente la responsabilidad de su prohijado, precisamente porque es desde all(cid:237) donde gravita el grado de persuasi(cid:243)n de los restantes medios de prueba allegados de manera legal y oportuna

al juicio, aœn cuando en ese escenario se quiso desligar al acusado de la conducta punible, por razones que estÆn clarificadas para controvertir la argumentaci(cid:243)n tra(cid:237)da a colaci(cid:243)n en el debate oral. Ahora bien, ante contradicciones sutiles en caso de presentarse, la jurisprudencia ha enseæado que: “… Situaci(cid:243)n similar ocurre con el siguiente error formulado por la libelista, al seæalar que se rest(cid:243) credibilidad a la acusaci(cid:243)n de Y.T.E.A. contra su abuelo, porque en su dos salidas procesales (al formular la denuncia y en la audiencia pœblica), se advierten algunas contradicciones que se concretan a que mientras en la primera rendida el 13 de noviembre de 2003 fue enfÆtica en seæalar que su abuelo llev(cid:243) a cabo los tocamientos a sus partes (cid:237)ntimas sin quitarle la ropa, en la segunda, que tuvo lugar el 9 de junio de 2004, seæal(cid:243) que cuando esto hac(cid:237)a la despojaba de sus prendas de vestir. Nuevamente se evidencia que el Tribunal exagera la contradicciones, porque es ostensible que las edifica a partir de aspectos nimios de los dos relatos, cuando de su cotejo objetivo se infiere concordancia plena en lo fundamental, a pesar del tiempo transcurrido entre una y otra declaraci(cid:243)n. Ha seæalado en forma reiterada la Sala que es altamente improbable que frente al dicho de una misma persona y con mÆs raz(cid:243)n frente a lo

expuesto por otra, no haya contradicciones, pues lo que en verdad se debe sopesar, como atrÆs se seæal(cid:243), es la entidad de tales inconsistencias con relación al aspecto medular que en ellas se relata”2. Por manera que como en este caso desfilaron en el juicio tanto los peritos como el investigador de campo JosØ Ignacio Garc(cid:237)a Valencia, as(cid:237) como las profesionales que asistieron a la v(cid:237)ctima en la valoraci(cid:243)n especializada, haciendo un recuento minucioso y conteste sobre lo que 2 Ib(cid:237)dem. 9 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en ese momento contaba la afectada M.F., es preciso entonces colegir que este medio adquiri(cid:243) plena connotaci(cid:243)n probatoria porque en su calidad de testigos de acreditaci(cid:243)n estuvieron a disposici(cid:243)n de todas las partes en el juicio para someterse al interrogatorio y contra interrogatorio, garantizÆndose entonces los derechos de defensa y contradicci(cid:243)n inherentes a la parte acusada, acumulÆndose as(cid:237) certeza sobre la real ocurrencia del hecho delictivo y la responsabilidad en cabeza de G(cid:243)mez Arroyave como su autor directo por haber transmitido lo que oyeron de boca de la infante, ratificando los aconteceres il(cid:237)citos desarrollados en el disfuncional hogar al que pertenece la v(cid:237)ctima, sin advertirse en ellos

ningœn interØs malsano en perjudicar a quien no conoc(cid:237)an, lo que los torna aœn mÆs cre(cid:237)bles. As(cid:237), se itera, la sentencia se convalidarÆ. La pena y su indefectible variaci(cid:243)n. Serios reparos merece el trabajo de dosificaci(cid:243)n punitiva ejecutado por la seæora Juez de primer nivel, pues lo que no comparte la Sala es la desaparici(cid:243)n del pliego de la agravante contenida en el numeral 4 del art(cid:237)culo 211 “sobre persona menor de doce años” porque consider(cid:243) que el art(cid:237)culo 208 ya tra(cid:237)a consigo la minor(cid:237)a de edad como estructura bÆsica del tipo, lo que siendo cierto en puntuales casos, no puede convertirse en una regla absoluta, porque era inexorable tener en cuenta que el delito se produjo sobre una niæa de diez aæos, l(cid:237)mite que el Legislador por cuesti(cid:243)n de pol(cid:237)tica criminal y antes de la expedici(cid:243)n de la Ley 1236 de 20083, consider(cid:243) mÆs gravoso este comportamiento y por esa raz(cid:243)n aument(cid:243) la pena con tal circunstancia genØrica, dejando as(cid:237) sentado que una es la sanci(cid:243)n para ilicitudes de este jaez 3 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 2009, en punto de esta agravante genØrica que por la fecha comisiva de los hechos y la vigencia de la ley, es apenas obvio considerar que no aplica al caso concreto.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cometidos sobre niæos entre 12 y 14 aæos y otra, obviamente, para edades inferiores, porque all(cid:237) prevalece el menor grado de inmadurez del ofendido, su indefensi(cid:243)n o imposibilidad de repeler con mÆs fuerza estos ataques sexuales, no siendo dable al Juzgador hacer interpretaciones de este tipo, cuando la norma delimita tales extremos. Aœn as(cid:237), en aplicaci(cid:243)n del principio de la no reforma en peor, nada podrÆ hacerse a mÆs del llamado de atenci(cid:243)n que merece este tipo de quehaceres. Y la falencia prosigui(cid:243) en la delimitaci(cid:243)n de los cuartos punitivos, al fallar en el Æmbito de movilidad y la constante numØrica inmersa en aquellos extremos, porque si Østos se ubican entre 85 meses y 10 d(cid:237)as (el m(cid:237)nimo) y 216 meses (el mÆximo), lo que es cierto segœn las normas infringidas y los aumentos obligados por la Ley 890 de 2004, art(cid:237)culo 14 y la agravante del art(cid:237)culo 211-3, el interregno es de 130 meses y 20 d(cid:237)as que al dividirse en 4, arroja una invariable de 32 meses y 20 d(cid:237)as .

En ese sentido, los cuartos son como a continuaci(cid:243)n se enuncian y no como se plasmaron con equ(cid:237)voco en el fallo: • Cuarto m(cid:237)nimo: 85 meses y 10 d(cid:237)as a 118 meses • Primer cuarto medio: 118 meses a 150 meses y 20 d(cid:237)as • Segundo cuarto medio: 150 meses y 20 d(cid:237)as a 183 meses y 10 d(cid:237)as • Cuarto mÆximo: 183 meses y 10 d(cid:237)as a 216 meses. Continuando en error dosimØtrico al aplicar el art(cid:237)culo 61 del C(cid:243)digo Penal, se dijo en la sentencia: “…necesario es ubicarnos en los cuartos medios, en virtud que la conducta endilgada estÆ acompaæada de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1 del art(cid:237)culo 55 del C.P. porque no se acredit(cid:243) que el condenado contara con antecedentes, y de la de mayor punibilidad del numeral 7 del art(cid:237)culo 58 del mismo estatuto, pues la conducta se 11 Repœblica de Colombia

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejecut(cid:243) con quebrantamiento de los deberes que las relaciones de parentesco le impon(cid:237)an al sentenciado sobre la v(cid:237)ctima” (fl 173), erigiØndose como

presupuesto para imponer la mÆxima del primer cuarto medio, cuando resultaba un total contrasentido por dos pot(cid:237)simas razones: La primera, porque si la falladora consider(cid:243) que esta misma circunstancia no deb(cid:237)a catalogarse como la agravante del art(cid:237)culo 211-2 al imputarse el delito de incesto, en concurso, evitando as(cid:237) la vulneraci(cid:243)n del non bis in (cid:237)dem, no pod(cid:237)a en este instante retomar dicho criterio a riesgo de incurrir en esa doble valoraci(cid:243)n; la segunda, porque revisado el registro sonoro de la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y juicio oral, la (récord 6’19) Fiscal(cid:237)a en instante alguno imput(cid:243) esta causal de mayor punibilidad, generando as(cid:237) una total incongruencia entre ese acto y la sentencia, que la Corporaci(cid:243)n no puede permitir o cohonestar, sino modificar. Por lo mismo, estando delimitados los cuartos y atendiendo las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el delito investigado, la personalidad del agente y el resultado causado, se ubicarÆ la Colegiatura en el extremo inferior del cuarto m(cid:237)nimo y, por lo mismo, se modificarÆ la pena a imponer que serÆ de ochenta y cinco (85) meses y diez (10) d(cid:237)as de prisi(cid:243)n, como principal que de conformidad con el art(cid:237)culo 31 del C(cid:243)digo Penal se aumentarÆ hasta

cien (100) meses por el concurso con el delito de incesto (en el que tambiØn , a la que tambiØn decrece la hubo err(cid:243)nea ubicaci(cid:243)n en cuartos, por idØnticas razones) accesoria de interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas. Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, 12 Repœblica de Colombia

Radicado: 2008-00027-01

Procesado: Yorman Alonso G(cid:243)mez Arroyave Delito: Acceso carnal abusivo con menor e incesto

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia condenatoria que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado.

2. Modificar el numeral segundo, imponiendo a Yorman Alonso G(cid:243)mez Arroyave una pena principal de cien (100) meses de prisi(cid:243)n por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, agravado, en concurso con incesto. A este l(cid:237)mite decrece la accesoria de interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas impuesta en el fallo de primer nivel tal como se motiv(cid:243) supra.

3. Los demÆs extremos del fallo, inmodificables.

Notif(cid:237)quese y devuØlvase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz AndrØs Mauricio Montoya Betancurt Secretario. 13