TSDJ Manizales - SP2008-00043 01 I

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 906 y aprobado por Acta 212. Manizales, junio once de dos mil diez.

I. Asunto.

Resolver sobre la impugnaci(cid:243)n propuesta por el seæor AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida en el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales que neg(cid:243) tutelar los derechos fundamentales invocados contra el Instituto de los Seguros Sociales –Departamento de Pensiones-.

II. Hechos y pretensiones.

Seæal(cid:243) el accionante que en el mes de febrero de 2008 solicit(cid:243) ante el ISS Seccional Caldas el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, de conformidad con el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1.993 en concordancia con art(cid:237)culo 1 de la Ley 33 de 1.985, para lo cual se expidi(cid:243) el correspondiente acto administrativo en el que negaba la prestaci(cid:243)n deprecada, decisi(cid:243)n que fue confirmada luego de interponer los recursos ley. As(cid:237) mismo, expuso que Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal present(cid:243) demanda de proceso ordinario de seguridad social de primera instancia con el fin de reclamar la pensi(cid:243)n de vejez, pretensi(cid:243)n que fue adversa a sus intereses. Dijo ademÆs, que al seæor Enrique Garc(cid:237)a Duque le fue reconocida la pensi(cid:243)n de vejez, no obstante de tratarse del mismo caso del accionante; por tanto, considera que en este evento se vulner(cid:243) el derecho a la igualdad.

III. Respuesta de la entidad accionada.

El Instituto de los Seguros Sociales –Departamento de Atenci(cid:243)n al Pensionado-, manifest(cid:243) que la pretensi(cid:243)n presentada por el seæor Mar(cid:237)n Ocampo no tiene asidero, toda vez que la negativa de reconocerle la pensi(cid:243)n de vejez al accionante se fundament(cid:243) en el Decreto 1748 de 1995, que asimila a los empleados del sector pœblico como empleados del sector privado; ademÆs, agreg(cid:243) que de conformidad con el precedente jurisprudencial no es viable el reconocimiento de una pensi(cid:243)n por v(cid:237)a de tutela. En consecuencia, solicit(cid:243) denegar el amparo constitucional deprecado.

IV. La sentencia impugnada.

El Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, luego de valorar las pruebas arrimadas a las diligencias, consider(cid:243) que en el presente evento no se vulnera 2 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que se trata de situaciones dis(cid:237)miles, pues el accionante no ten(cid:237)a la edad m(cid:237)nima para acceder al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, de otro lado, cuando se desempeæ(cid:243) como empleado del Instituto de los Seguros Sociales, los aportes se hicieron directamente al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, cotizaciones que tienen el carÆcter de privado, de conformidad con el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1748 de 1.995; por el contrario, en el caso del seæor Enrique Garc(cid:237)a Duque las cotizaciones para pensi(cid:243)n tienen el carÆcter de pœblicas. Se trata de situaciones que no pueden ser catalogadas como similares. En consecuencia, orden(cid:243) no tutelar el derecho fundamental de la igualdad invocado por el demandante.

V. La impugnaci(cid:243)n La sentencia fue oportunamente impugnada por el accionante, quien expuso que en presente asunto tambiØn se vulnera el derecho al m(cid:237)nimo vital, toda vez en la actualidad no labora y el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez ser(cid:237)a su œnico sustento econ(cid:243)mico para Øl y su familia. Solicita entonces, se revoque la decisi(cid:243)n de primer nivel.

VI. Consideraciones.

Antes de realizar cualquier comentario al respecto, se hace necesario establecer los siguientes t(cid:243)picos: i). Si las cotizaciones

3 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para pensi(cid:243)n realizadas por el demandante tienen el carÆcter de pœblico o privada y a partir de esa respuesta la normatividad aplicable al caso y ii) si en este asunto se vulneran los derechos a la igualdad y al m(cid:237)nimo vital. La naturaleza jur(cid:237)dica de los aportes realizados por el demandante y la normatividad aplicable. Ab initio, considera esta Colegiatura que raz(cid:243)n le asisti(cid:243) al juez de primera instancia al negar el amparo tutelar deprecado, teniendo en cuenta la naturaleza jur(cid:237)dica de los aportes para pensi(cid:243)n cotizados por Mar(cid:237)n Ocampo. Para el efecto, recordemos que cuando el seæor Mar(cid:237)n Ocampo se desempeæ(cid:243) como empleado del ISS, los aportes se hicieron directamente al Instituto de los Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; cotizaciones que tienen el carÆcter de privados. Conclusi(cid:243)n que se extrae de conformidad con el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1748 de 1995, que a la letra dice: “Empleadores del sector público afiliados al ISS: Los empleadores del sector pœblico afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les serÆ aplicable el art(cid:237)culo 5 del decreto 813 de 1994 y no habrÆ

lugar a la expedici(cid:243)n del bono tipo B.” Y para respaldar la naturaleza jur(cid:237)dica de esas cotizaciones, bien vale traer a colaci(cid:243)n la sentencia No. 21026 de marzo 03 de 2.001, proferida por la Sala de Casaci(cid:243)n Laboral y tra(cid:237)da a colaci(cid:243)n por el Juzgado Adjunto Primero Laboral del Circuito de la 4 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ciudad, al momento de decidir el proceso ordinario de seguridad social de primera instancia instaurada por el aqu(cid:237) accionante: “Al respecto, es oportuno anotar que la norma reseñada determinó que tal pensi(cid:243)n se causar(cid:237)a con 20 aæos de servicios, en las condiciones mencionadas, a los 60 aæos o mÆs para los varones y 55 aæos o mÆs para la mujeres; luego estableci(cid:243) un requisito de edad distinto al previsto en el art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985, de 55 aæos, sin distinguir que fuera var(cid:243)n o mujer, para los empleados oficiales que tuvieren 20 aæos continuos o discontinuos de servicios. Se desprende igualmente del art(cid:237)culo 11 de la Ley 71 de 1988 que esta normatividad reconoce que existen entidades de previsi(cid:243)n social del

sector pœblico y del privado, de naturaleza jur(cid:237)dica distinta, reguladas por ordenamientos legales propios, cuando prevØ que tanto ella como las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4“ de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen el m(cid:237)nimo de derechos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarÆn a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsi(cid:243)n social, del sector pœblico en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsi(cid:243)n social de sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jur(cid:237)dicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilaci(cid:243)n, vejez e invalidez. Siendo claro que entre las llamadas entidades de previsi(cid:243)n social del sector privado se ubica el Instituto de Seguros que para la Øpoca de la expedici(cid:243)n de la citada ley era la que ten(cid:237)a a su cargo la pensi(cid:243)n de vejez.” (Subrayas nuestras). En consecuencia, no le asiste raz(cid:243)n al accionante cuando solicita la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1.995, para obtener el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, toda vez que esa disposici(cid:243)n exige 20 aæos de cotizaciones exclusivamente al servicio pœblico, requisito que no cumple el seæor Mar(cid:237)n Ocampo:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aæos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) aæos tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio.” 5 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entonces, la normatividad aplicable para efectos de reconocer o no la pensi(cid:243)n de vejez es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo aæo, que seæala: “Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reœnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o mÆs aæos de edad si es var(cid:243)n o cincuenta y cinco (55) o mÆs aæos de edad, si se es mujer y, b) Un m(cid:237)nimo de quinientas (500) semanas de cotizaci(cid:243)n pagadas durante los œltimos veinte (20) aæos anteriores al cumplimiento de las edades m(cid:237)nimas, o haber acreditado un nœmero de un mil (1.000) semanas de cotizaci(cid:243)n, sufragadas en cualquier tiempo.”

Presupuesto que no cumple el demandante, pues aunque supera con creces el nœmero de semanas cotizadas, no acontece lo mismo con relaci(cid:243)n a la edad para pensionarse, como quiera que a la fecha cuenta con 57 aæos, y recuØrdese que la edad para acceder a ese derecho de conformidad con la disposici(cid:243)n anterior es de 60 aæos. Pero, ademÆs, el accionante agot(cid:243) la v(cid:237)a gubernativa frente a las resoluciones por medio de las cuales se resolvi(cid:243) la negativa de reconocer la gracia pensional solicitada; por consiguiente, no resulta procedente ahora, a travØs de la acci(cid:243)n constitucional, dejar sin efecto los resultados de aquellas manifestaciones de voluntad de la administraci(cid:243)n, que as(cid:237) consolidadas adquirieron la doble presunci(cid:243)n de acierto y legalidad de la que gozan los actos administrativos que han sobrepasado los linderos de la notificaci(cid:243)n, publicidad, contradicci(cid:243)n y doble instancia, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso presente. 6 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Planteada as(cid:237) la situaci(cid:243)n, se evidencia que la accionada actu(cid:243) dentro del marco legal que bajo el apotegma de la independencia del que goza la administraci(cid:243)n en la tarea de

expedir los actos administrativos, se interpreta la Ley acorde con la situaci(cid:243)n particular, conducta que no se torna arbitraria o caprichosa, sino fruto de un precepto que viabilizaba dicha labor. De contera, no puede perfilarse una causal genØrica de procedibilidad en la expedici(cid:243)n de los actos administrativos, en tanto existiendo normas especiales que regulan la concesi(cid:243)n o negaci(cid:243)n del derecho econ(cid:243)mico reclamado y a las que debe acudirse, tal como sucedi(cid:243) en este evento y si el actor interpuso los recursos horizontal y vertical para dar cumplimiento al agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, no puede ahora pretender que un Juez constitucional compela una variaci(cid:243)n a condici(cid:243)n de mutar una decisi(cid:243)n administrativa que por su propia naturaleza, alcanz(cid:243) firmeza. Es mÆs, en desacuerdo con aquellos actos administrativos el accionante present(cid:243) demanda para que a travØs de un proceso ordinario de seguridad social de primera instancia se resolviera el asunto que hoy contrae nuestra atenci(cid:243)n; demanda que le correspondi(cid:243) al Juzgado Adjunto Primero Laboral del Circuito de la ciudad, el que declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado. 7 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se trata entonces de un asunto bastante analizado y debatido, en particular por un despacho judicial especializado en la materia, el que a travØs de un recaudo probatorio lleg(cid:243) a la conclusi(cid:243)n que el seæor Mar(cid:237)n Ocampo no ten(cid:237)a por el momento derecho a la pensi(cid:243)n de vejez, como quiera que no hab(cid:237)a cumplido la edad m(cid:237)nima para acceder a la gracia en comento. Derecho a la igualdad y al m(cid:237)nimo vital Con relaci(cid:243)n al derecho a la igualdad, ha dicho nuestro mÆximo tribunal constitucional:

10. El derecho fundamental a la igualdad en sus mœltiples manifestaciones –igualdad ante la ley, de trato, de oportunidadeses condici(cid:243)n necesaria para la realizaci(cid:243)n de principios bÆsicos en un Estado Social y DemocrÆtico de Derecho, tales como la dignidad y la autodeterminaci(cid:243)n personal. En este sentido, frente a supuestos de beneficios otorgados a un grupo restringido de ciudadanos o de imposici(cid:243)n de cargas de manera diversificada, opera el deber de dar cuenta argumentativa de la constitucionalidad del trato diferenciado.

Dicho deber tiene como fundamento la necesidad de evitar que de manera infundada se restrinja el acceso a una o a un grupo de personas al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades sin que para ello medien motivos razonables y admisibles.

11. El constituyente al consagrar el derecho a la igualdad como garant(cid:237)a

fundamental no proscribi(cid:243) de manera definitiva y en abstracto todo trato diferenciado, estableci(cid:243) por el contrario, una presunci(cid:243)n a favor de las condiciones igualitarias, dejando a salvo la posibilidad de justificar adecuada y suficientemente la necesidad de incorporar una diferenciaci(cid:243)n, dadas ciertas condiciones concretas. En el curso del desarrollo jurisprudencial de este derecho han sido establecidos algunos criterios para determinar en quØ casos las distinciones fundadas en ciertos parÆmetros resultan contrarias a los valores constitucionales. Entre otros, son discriminatorios los tØrminos de comparaci(cid:243)n cuyo sustento sea el sexo, la raza, el origen social, familiar o nacional, lengua, religi(cid:243)n y opini(cid:243)n pol(cid:237)tica o filos(cid:243)fica, en tØrminos generales, cualquier criterio diferenciador que se funde en estereotipos 8 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sociales cuya œnica finalidad sea la exclusi(cid:243)n de un grupo de individuos de algunos beneficios.

12. A fin de determinar si un trato diferenciado vulnera el derecho fundamental a la igualdad, la Corte ha elaborado un modelo de anÆlisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. El operador jur(cid:237)dico debe entonces, estudiar si la medida (i) es adecuada,

en tanto persiga la obtenci(cid:243)n de un fin constitucionalmente vÆlido; (ii) si es necesaria en tanto no exista otra forma de obtener el mismo resultado con un sacrificio menor de principios constitucionales y que tenga la virtud de alcanzar el fin propuesto. En œltimo lugar, el juez lleva a cabo (iii) un examen de proporcionalidad en estricto sentido, en el cual determina si el trato diferenciado no sacrifica valores constitucionales mÆs relevantes que los resguardados con la medida atacada. Igualmente, han sido propuestos juicios de igualdad de distinta intensidad.

13. En consideraci(cid:243)n a la necesidad de fundamentar anal(cid:237)ticamente el estudio de proporcionalidad con los tres pasos arriba mencionados, resulta conveniente tambiØn determinar si el grado de rigor con que deber ser aplicado el examen, de conformidad con el carÆcter de la disposici(cid:243)n legal atacada. As(cid:237), por regla general, el juicio de proporcionalidad serÆ flexible en tanto bastar(cid:237)a que la medida atacada sea potencialmente eficaz para alcanzar el fin propuesto; en otros eventos, cuando se trata por ejemplo de una medida de acci(cid:243)n afirmativa, se realiza un anÆlisis intermedio en torno a si la medida resulta razonablemente adecuada para alcanzar el fin constitucional señalado. Por último, cuando se utilizan “criterios sospechosos” para la diferenciaci(cid:243)n o hay derechos fundamentales en juego, el escrutinio debe ser estricto, lo que supone que la medida debe ser indispensable

para alcanzar un fin constitucionalmente importante.”1 En el caso de marras no se vislumbra un trato discriminatorio que haga viable el derecho fundamental reclamado, ya que se trata de asuntos dis(cid:237)miles que impiden un trato igual. TØngase en cuenta que los aportes para pensi(cid:243)n realizados por el seæor Enrique Garc(cid:237)a Duque tienen la categor(cid:237)a de pœblicos; cotizaciones que fueron realizados por los siguientes empleadores: el Hospital San JosØ de Neira, la Direcci(cid:243)n 1 Corte Constitucional, Sentencia C-422 de 2.004. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Territorial de Salud de Caldas y el Hospital Departamental San Felipe, cumpliendo con los dos requisitos para acceder a ese derecho: m(cid:237)nimo de semanas cotizadas y edad. Por el contrario, en el caso del seæor Mar(cid:237)n Ocampo las cotizaciones para pensi(cid:243)n tienen la naturaleza de privadas y como qued(cid:243) analizado en acÆpites anteriores. En s(cid:237)ntesis, no se vulnera el derecho a la igualdad. Como tampoco es procedente por v(cid:237)a de tutela amparar el derecho al m(cid:237)nimo vital deprecado por el actor, pues, aunque la situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica de don AndrØs no es la mejor, ya que carece

de un empleo estable, tambiØn es cierto que no se puede compeler a la entidad accionada para que a toda costa comience a cancelar la mesada pensional al accionante cuando no reœne los requisitos legales. Es mÆs, ni siquiera como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, toda vez que el demandante ya acudi(cid:243) a la jurisdicci(cid:243)n ordinaria con el fin de dirimir el conflicto laboral que hoy concita la atenci(cid:243)n; demanda que no fue negada por falta de jurisdicci(cid:243)n, sino por ausencia de requisitos para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez reclamada. En consecuencia, ante la no vulneraci(cid:243)n de derecho fundamental alguno, la decisi(cid:243)n de primera instancia serÆ confirmada. 10 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010 00043 01

Accionante: AndrØs Mar(cid:237)n Ocampo

Accionado: ISS

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisi(cid:243)n-, administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, Confirma la sentencia de tutela que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n se ha revisado. Ordena la remisi(cid:243)n de las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria. 11