TSDJ Manizales - SP2008-00087-01-

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta N” 332 Manizales, (30) de septiembre de (2013) dos mil trece

1. Asunto Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la plural defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, que condenara a JosØ Nondier Arcila Aguirre, Myriam Gallego Ram(cid:237)rez y Hugo Valenzuela PØrez, por el delito de interØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos.

2. Hechos Se extrae de la foliatura, que en el marco del convenio 0360 celebrado el 27 de junio de 2002, entre el departamento de Caldas y la Federaci(cid:243)n Nacional de Cafeteros para el “fortalecimiento de programas educativos de la zona rural del depto (sic) de Caldas”, el primero se obligaba a hacer unos aportes dinerarios y en especie, mientras el segundo, ser(cid:237)a el ejecutor de los proyectos. As(cid:237) las cosas, la entidad territorial suscribi(cid:243) el contrato de compraventa 0884 con la “comercializadora “Julina” –representada legalmente por Myriam

1

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gallego Ram(cid:237)rezcon fecha 26 de diciembre de 2002, cuyo objeto consist(cid:237)a en la adquisici(cid:243)n de 482 mesas trapezoidales y 1447 sillas, por un costo que ascend(cid:237)a a $49.887.000, de los cuales, el 50% se pagar(cid:237)a como anticipo una vez legalizado el mismo, y el resto, al recibo de los elementos a entera satisfacci(cid:243)n de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del Departamento.1 Segœn los denunciantes, dichos muebles destinados a la adecuaci(cid:243)n de las escuelas rurales de Caldas a cargo del ComitØ de Cafeteros de Manizales, no llegaron en su totalidad a las bodegas de la entidad, pese a que la administraci(cid:243)n seccional efectuara el pago total de la negociaci(cid:243)n: “con base en documentaci(cid:243)n presuntamente falsa y asalto en la buena fe del interventor”,2 amØn de la incursi(cid:243)n de otras irregularidades surgidas en el proceso de asignaci(cid:243)n del contrato.

3. Actuaci(cid:243)n procesal A ra(cid:237)z de la denuncia presentada el 30 de diciembre de 2003

por los seæores Guillermo Rodr(cid:237)guez Posada y Mario SuÆrez Patiæo – Secretario y Supervisor de Educaci(cid:243)n Departamental, respectivamente-, el 09 de enero de 20043 se dio inicio a la investigaci(cid:243)n preliminar contra la seæora Myriam Gallego Ram(cid:237)rez, por presuntas irregularidades en la ejecuci(cid:243)n del aludido contrato entre la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del departamento de Caldas y la “Comercializadora Julina,”. 1 Fls. 105 a 108. Cuaderno original 1 2 Fls. 1 a 2 cuaderno original 1. 3 Fls. 16 a 18 cuaderno principal 1. 2

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La apertura formal del proceso fue tramitada el 31 de mayo de 20064 por el concurso de punibles de Peculado por apropiaci(cid:243)n y Falsedad en documento, atribuibles a la seæora Myriam Gallego Ram(cid:237)rez, –representante legal de comercializadora “Julina”- y por Peculado culposo contra Mario SuÆrez Patiæo –Interventor del convenio-. Durante el aæo 2006 fueron vinculados mediante indagatoria, en su orden: Mario SuÆrez Patiæo el 20 de junio;5 Myriam Gallego

Ram(cid:237)rez el 4 de julio6, JosØ Nondier Arcila Aguirre –esposo de la seæora Gallego Ram(cid:237)rezel 13 de septiembre y el 13 de octubre Hugo Valenzuela PØrez, 7 -quien para la fecha de los hechos investigados fung(cid:237)a como Secretario de Educaci(cid:243)n de Caldas-. Mediante pronunciamiento del 31 de enero de 2007, la Fiscal(cid:237)a se abstuvo de resolverles situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, al considerar que no proced(cid:237)a, de acuerdo con lo previsto en el art(cid:237)culo 354 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal8, operando el cierre de la investigaci(cid:243)n el 16 de marzo del mismo aæo9. El 29 de enero de 2008 fue proferida Resoluci(cid:243)n -decisi(cid:243)n mixtacomo que el seæor Hugo Valenzuela PØrez, fue acusado como autor del punible de interØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos, doæa Myriam Gallego Ram(cid:237)rez como interviniente en el mismo punible, y, JosØ Nondier Arcila Aguirre como interviniente en este delito en concurso con uso de documento falso, en tanto que se precluy(cid:243) la instrucci(cid:243)n en favor de Mario SuÆrez Patiæo por atipicidad de su 4 Fl. 154. Cuaderno principal 1 5 Fls. 160 a 162. Cuaderno original 1 6 Fls. 174 a 180. cuaderno original 1

7 Fls. 197 a 200. Cuaderno original 1 8 Fls. 258 a 265. Cuaderno original 1 9 Fl 282. Cuaderno principal 3

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conducta.10 Al no ser sustentado el recurso de apelaci(cid:243)n, fue declarado desierto. En sede de Juicio el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, dio curso a la Audiencia Pœblica en varias sesiones 15 de julio de 2008, 26 de marzo, 8 de junio y 11 de agosto de 2009 y ya el 26 de julio de 2010, profiri(cid:243) sentencia contra Hugo Valenzuela PØrez, Myriam Gallego Ram(cid:237)rez y JosØ Nondier Arcila Aguirre, el primero como autor y los demÆs en calidad de intervinientes, siendo condenados a la pena individual de 48, 36 y 36 meses de prisi(cid:243)n, por el delito de interØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos. En favor de JosØ Nondier Arcila Aguirre, se emiti(cid:243) sentencia absolutoria con relaci(cid:243)n al punible de uso de documento falso. En cuanto a sustitutos, Valenzuela PØrez fue favorecido con Prisi(cid:243)n domiciliaria, mientras que los restantes -Gallego y Arcila-, con la

condena de ejecuci(cid:243)n condicional; decisiones a ejecutar una vez cobre firmeza el respectivo fallo.11

4. La sentencia recurrida Se dijo all(cid:237), que del anÆlisis probatorio se estableci(cid:243) claramente el interØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos por parte de los acusados, pues, tal como lo aceptara en su injurada, el seæor JosØ Nondier Arcila, aprovechando la cercan(cid:237)a y el hecho de haber contratado en anterior oportunidad con el Dr. Hugo Valenzuela PØrez, para entonces Secretario de Educaci(cid:243)n Departamental, le 10 Fls. 317 a 332. Cuaderno original 11 Fls. 450 a 480. Cuaderno principal

4

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solicit(cid:243) indicaci(cid:243)n acerca de la manera en que pod(cid:237)a presentar la oferta, pues su firma “Tuboline” se encontraba embargada, indagando entonces si pod(cid:237)a acceder a travØs de la empresa de su esposa Myriam Gallego, asintiendo Valenzuela, pues a su juicio se requer(cid:237)a œnicamente que la firma estuviera registrada, es decir legalizada ante la CÆmara de Comercio y que hubiera contratado con el Estado. Ilustrado al respecto, empez(cid:243) a urdir la forma para que dicho

contrato le fuera adjudicado a la comercializadora “Julina” por parte de Hugo Valenzuela PØrez, quien era el mismo que suscribir(cid:237)a el negocio. Ello, -dice el juzgadorse desprende de varias situaciones que encontr(cid:243) probadas, a saber: i) No obstante que en el contrato se consigne que la oferta mÆs favorable era la presentada por la comercializadora “Julina”, al revisar las cotizaciones que sirvieron como sustento al trÆmite, se encuentra que los valores all(cid:237) detallados no guardan correspondencia con aquellos a los que se hiciera referencia en el contrato y ademÆs, ninguna hace alusi(cid:243)n a la totalidad de elementos requeridos para el negocio, salvo la presentada por la comercializadora “Julina”. ii) Al inicio de la investigaci(cid:243)n, el Secretario de educaci(cid:243)n hizo entrega de la cotización de la comercializadora “Julina” fechada el 13 de diciembre de 2002, cuya copia fue tomada al realizarse inspecci(cid:243)n judicial, lo que significa que en ese documento se 5

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal basaron para la selecci(cid:243)n del contratista; sin embargo, el acta No. 04 levantada por el comitØ tØcnico al tiempo de elegir la cotizaci(cid:243)n, se

encuentra adiada el 27 de noviembre de 2002, es decir, que la cotizaci(cid:243)n fue presentada 16 d(cid:237)as despuØs de escogido el contratista. Adicionalmente, la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Departamental, el 5 de marzo de 2004, ante solicitud del CTI para que se remitiera las cotizaciones, envi(cid:243) las de los oferentes no elegidos pero allí se anexó una de la comercializadora “Julina” totalmente distinta con fecha 16 de septiembre de 2002, en donde figura con garant(cid:237)a por buen uso de 2 aæos y se cotizan 100 mesas trapezoidales, con ello, pretend(cid:237)an subsanar las irregularidades ya reveladas. iii) El criterio para elegir la propuesta de esta empresa, segœn el acta No. 04 fue “por ser la oferta que presenta garant(cid:237)a de uso por 2 años” y, según el contrato, por ser “el ofrecimiento más favorable”, lejos de la realidad, si se tiene que la garant(cid:237)a ofrecida es por 18 meses y la oferta más favorable es la de “SIMEGA” por $48.006.600, lo que significa $1.880.400 menos que “Julina”. iv) Hugo Valenzuela asesor(cid:243) a JosØ Nondier Arcila, personal y directamente con relaci(cid:243)n al procedimiento a seguir para ofertar por un contrato que Øl mismo suscribir(cid:237)a, le dio su opini(cid:243)n sobre c(cid:243)mo pod(cid:237)a superar el impase con su firma “Tuboline” al estar embargada, logrando en œltimas que se le adjudicara a la comercializadora de

propiedad de su esposa Myriam Gallego Ram(cid:237)rez, a pesar de las irregularidades en la etapa precontractual. v) De los testimonios de Pablo Jaramillo Villegas y Elsa InØs Ram(cid:237)rez Murcia, miembros del ComitØ de Cafeteros de Caldas e 6

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal integrantes tambiØn del comitØ tØcnico coordinador del convenio que origin(cid:243) el contrato en cuesti(cid:243)n, puede extraerse que ese grupo no pod(cid:237)a exigirle a la Gobernaci(cid:243)n que contratara un proveedor determinado sino apenas hacerle una sugerencia, la compra la efectu(cid:243) la Gobernaci(cid:243)n a la Proveedora “Julina”, que no aparece en el registro de abastecedores del ComitØ de Cafeteros y esta entidad se limit(cid:243) a repartir el mobiliario entre las escuelas rurales. vi) El seæor Hugo Valenzuela PØrez, -quien tambiØn hac(cid:237)a parte del comitØ tØcnico-, era la œnica persona que ten(cid:237)a el poder decisorio respecto de la elecci(cid:243)n del proveedor, al ser el responsable de firmar el contrato y, adicionalmente, la propuesta de la comercializadora “Julina” fue recibida directamente en la Secretaría de Educación de

la Gobernaci(cid:243)n. vii) Durante la ejecuci(cid:243)n del contrato, Hugo Valenzuela, en compaæ(cid:237)a de JosØ Nondier Arcila abordaron al seæor Mario SuÆrez Patiæo –interventor del mismopidiendo la colaboraci(cid:243)n en el sentido que hiciera entrega del resto del dinero, pues ya hab(cid:237)an surtido la totalidad de los muebles, demostrando interØs, no solamente en asesorarlo para presentar la oferta, sino tambiØn mediando ante el interventor para agilizar la cancelaci(cid:243)n pactada; a ello se suma lo dicho por SuÆrez Patiæo con relaci(cid:243)n a que JosØ Nondier frecuentaba la Secretaría de Educación, aduciendo incluso que “era como muy amigo de ahí”. viii) Destaca el A quo, el peculiar hecho que dos miembros de una misma familia -la seæora Gallego y su esposotengan a su nombre mÆs de una empresa para contratar con el Estado, teniendo en cuenta que en el diario vivir desempeæan oficios del todo 7

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal antag(cid:243)nicos; ella, administra una cafeter(cid:237)a en la Fundaci(cid:243)n universitaria “Luis Amig(cid:243)” lo que le demanda la totalidad del tiempo y

Øl por su parte, es mœsico de profesi(cid:243)n. AdemÆs, debieron subcontratar con el seæor Harold Patiæo para cumplir con el objeto del contrato, lo que lleva a concluir que doæa Myriam no se dedicaba a este tipo de actividades. Estas las razones para considerar que en este evento, se compendiaban los requisitos del art(cid:237)culo 232 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-, para la adopci(cid:243)n de un fallo de condena en contra de los tres procesados.

5. El disenso 5.1. El apoderado de JosØ Nondier Arcila Aguirre, sostuvo que se dio cumplimiento al objeto del contrato, por manera que no habr(cid:237)a lugar a presumir siquiera de la existencia de interØs il(cid:237)cito en el mismo, no as(cid:237) por parte del interventor y el ComitØ de Cafeteros, pues absurdo resulta que se recibiera la mercanc(cid:237)a sin verificar el nœmero de sillas y mesas, lo que origin(cid:243) que se firmaran las constancias respectivas y se diera por clausurado el contrato, a entera satisfacci(cid:243)n.

Agreg(cid:243) que no se demostr(cid:243) el interØs indebido de su defendido en el mismo, ni se vislumbr(cid:243) tampoco un enriquecimiento il(cid:237)cito de ninguna de las partes, ya que no hay pruebas que lo acrediten. Que el contrato no lo adjudic(cid:243) el seæor Valenzuela PØrez sino una junta que conformaba con dos personas del ComitØ de

8

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cafeteros siendo mayor(cid:237)a, de ah(cid:237) que hubo consenso en la elecci(cid:243)n y no un seæalamiento directo como lo pregona el acusador, y el hecho que JosØ Nondier y Hugo Valenzuela se conocieran de tiempo atrÆs, no prueba interØs alguno, como tampoco el le hubiera explicado los procedimientos para aspirar al contrato. No halla explicaci(cid:243)n al por quØ Arcila Aguirre aparece vinculado a esta Causa, cuando no fue parte de la negociaci(cid:243)n, no suscribi(cid:243) ningœn documento ni comprometi(cid:243) en manera alguna la empresa de su esposa. Solicit(cid:243) que la sentencia sea revocada y se absuelva a su representado, de los cargos a Øl enrostrados. 5.2. El Defensor de Hugo Valenzuela PØrez, sostuvo que la condena no tiene respaldo en el acervo probatorio, establecido como qued(cid:243) en el plenario que su prohijado no mostr(cid:243) interØs fraudulento o ilegal, ni desvi(cid:243) la etapa de selecci(cid:243)n y adjudicaci(cid:243)n del contrato. Que en la decisi(cid:243)n se confunde el indicio con la sospecha; al decir: i) Del testimonio de Marco Aurelio Ram(cid:237)rez, -quien laboraba en la

oficina jur(cid:237)dica de la Gobernaci(cid:243)nse desprende claramente que las labores precontractuales referentes a los que involucran recursos de la gobernaci(cid:243)n se realizaban en esa Despacho, por lo que tuvo conocimiento del cuestionado Convenio y afirm(cid:243) que el proceso de selecci(cid:243)n no se realiz(cid:243) en la Secretar(cid:237)a de educaci(cid:243)n sino en la sede del comitØ tØcnico del convenio. Por consiguiente, no puede hablarse de violaci(cid:243)n a los principios de selecci(cid:243)n objetiva y transparencia de parte de su representado. 9

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ii) Pablo Jaramillo, para esa Øpoca encargado de los proyectos de salud y educaci(cid:243)n en el ComitØ de Cafeteros, falt(cid:243) a la verdad en tanto dijo que en el comitØ tØcnico del convenio no se hizo actividad precontractual alguna, sin embargo el acta 04 del 27 de noviembre de 2002, desmiente tal aseveraci(cid:243)n. iii) Elsa InØs Ram(cid:237)rez Murcia refiri(cid:243) que el comitØ tØcnico que autorizaba la compra de bienes del convenio, recibi(cid:243) varias ofertas que cumpl(cid:237)an con los requerimientos exigidos y sugirieron como

proveedor, a la comercializadora “Julina”. iv) En el fallo se da por sentado que Hugo Valenzuela asesor(cid:243) a Nondier Arcila y que fue el primero en presentar la oferta de la comercializadora “Julina” al comité técnico, aserto que ha sido negado por su representado y en el expediente no obra prueba que desmienta su versi(cid:243)n. v) Respecto de la existencia de dos cotizaciones diferentes de la comercializadora “Julina”, resalt(cid:243) que, como lo acredita el acta 04 de noviembre de 2002 del comitØ tØcnico del convenio, el anÆlisis respectivo se llev(cid:243) a cabo en igualdad de condiciones para todos, cotizando 100 juegos de mesas y sillas trapezoidales y por eso, realizada la selecci(cid:243)n se hace necesario que el elegido actualice la cotizaci(cid:243)n en las cantidades solicitadas. Resalta ademÆs que el Juzgador no se percata que el valor unitario es el mismo en las dos cotizaciones y lo œnico que cambia es la cantidad. vi) La Gobernaci(cid:243)n de Caldas, transfiri(cid:243) en este caso a la Federaci(cid:243)n Nacional de Cafeteros, mediante el convenio realizado, 10

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con sujeci(cid:243)n a la Constituci(cid:243)n –Art. 355, invocado en el convenioy la Ley –

Decreto 777 de 1992-, que contemplan lo pertinente frente a la celebraci(cid:243)n de contratos con entidades sin Ænimo de lucro y de reconocida idoneidad para ejecutar programas de interØs pœblico. Por medio de ese acto -0360 de 2002-, el Departamento se oblig(cid:243) a “Poner a disposici(cid:243)n del comitØ los recursos seæalados en el presente convenio, para que sean invertidos de acuerdo a los presupuestos aprobados para cada programa por el comitØ tØcnico coordinador”, recursos que consist(cid:237)an en $900.000.000 de los cuales $595.000.000 eran en efectivo y $305.000.000 en especie y del total de los recursos se aplicar(cid:237)a el 6% a cubrir los costos de ejecuci(cid:243)n por parte del ComitØ, lo que indicaba que la ejecuci(cid:243)n de los recursos estaba a cargo de esta entidad y por ello se cobraba una suma considerable, determinando as(cid:237) la intervenci(cid:243)n del ComitØ de Cafeteros, incluso en la etapa precontractual. vii) As(cid:237) mismo afirm(cid:243) el impugnante, no se rige por las normas de la contrataci(cid:243)n pœblica sino por el Decreto 777 de 1992, siendo una de las funciones del comité técnico coordinador: “tomar las decisiones a travØs de actas suscritas por cada uno de los miembros”, y en este caso, el ComitØ de Cafeteros recibi(cid:243) varias ofertas para suscripci(cid:243)n del contrato, de las cuales el comitØ tØcnico,

a travØs del acta 04 del 27 de noviembre, signada por Elsa InØs Ram(cid:237)rez, Pablo Jaramillo y Hugo Valenzuela acordaron: “el comitØ tØcnico define adjudicar a comercializadora juliana la compra de juegos de mesas trapezoidales con sus respectivas sillas hasta un valor de 50 millones de pesos, por ser la oferta que presenta garantía de uso por dos años.” 11

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal viii) Es falso lo arg(cid:252)ido en cuanto que no hubo oportunidad de comparaci(cid:243)n entre las ofertas presentadas porque, en el acta comentada y las propuestas anexadas al expediente, se observan en detalle los valores, la cantidad y calidad de los productos ofertados en igualdad de condiciones. ix) Sobre la solicitud hecha por Valenzuela al interventor, de colaborarle al contratista para que le pagaran el saldo restante, no se trataba de nada distinto a que ejerciera sus funciones de manera pronta y no en que dejara de cumplir con su deber, por ello fue llevado a las bodegas para revisar la mercanc(cid:237)a. Sin embargo, ya sea por pereza, error, descuido o exceso de confianza, pas(cid:243) por alto contar los enseres, estampando s(cid:237) el visto bueno, a mÆs de poseer

otras certificaciones expedidas por el Jefe de bienes del Departamento y del encargado del almacØn del ComitØ de Cafeteros, que le proporcionaron la certeza suficiente para ordenar el œltimo desembolso. x) Un asunto es que el seæor Valenzuela haya tratado personalmente a Nondier Arcila y otro –il(cid:243)gico por demÆs-, que ese sea el motivo para la defraudaci(cid:243)n, menos aœn, cuando el supuesto acuerdo no ha sido probado en el proceso. Con fundamento en lo anterior y al considerar comprobada la ausencia de dolo, dado que para la configuraci(cid:243)n de este tipo penal se requiere dejar de hacer lo que la ley obliga y como expusiera, su prohijado actu(cid:243) con diligencia, prudencia y cuidado; solicita revocar la sentencia condenatoria y declarar la inocencia del seæor Valenzuela, por atipicidad de la conducta. 12

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

6. Consideraciones 6.1 Conforme al dispositivo legal que delimita el marco de competencia del ad quem, de cara a definir los aspectos materia de impugnaci(cid:243)n y los que inescindiblemente resulten atados a ellos, a la luz del art(cid:237)culo 204 del C. de P. P., el Tribunal advierte de su competencia para abordar el asunto al abrigo de la argumentaci(cid:243)n

presentada por los plurales censores. Debe seæalarse como preÆmbulo, que en este asunto habr(cid:237)a de declararse la prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n penal en favor de los seæores JosØ Nondier Arcila Aguirre y Myriam Gallego Ram(cid:237)rez, como presuntos intervinientes en el delito de interØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos, como quiera que el 15 de febrero de 2008 qued(cid:243) en firme la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, habiØndose superado a la fecha, el per(cid:237)odo m(cid:237)nimo que, segœn el art(cid:237)culo 83 del Estatuto Represor de 5 aæos. Empero, toda vez que en la presente decisi(cid:243)n se accederÆ a los pedimentos de la impugnaci(cid:243)n profiriendo sentencia de carÆcter absolutorio, siguiendo el criterio de la Honorable Corte Suprema de Justicia12 en el sentido que la absoluci(cid:243)n prevalece sobre la declaratoria de prescripci(cid:243)n, procederÆ a descenderse sobre el fondo del asunto, tambiØn respecto de los aludidos procesados. Bajo ese entendido, la cuesti(cid:243)n se circunscribe a determinar si del anÆlisis de la prueba aportada al proceso emerge la certeza sobre que los procesados Hugo Valenzuela PØrez, como autor, y, 12 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Rad. 38827. M.P. Augusto IbÆæez GuzmÆn. 26-04-12

13

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal JosØ Nondier Arcila Aguirre y Myriam Gallego Ram(cid:237)rez en calidad de intervinientes, respectivamente, se interesaron de manera indebida, en provecho propio o de un tercero, durante las diferentes etapas en que se adjudic(cid:243) y ejecut(cid:243) el contrato 0884 celebrado entre el Departamento de Caldas y la comercializadora “Julina”, cuyo objeto fue la entrega de 482 mesas trapezoidales y 1447 sillas. 6.2. Sobre el punible endilgado. HabrÆ de decirse que la funci(cid:243)n pœblica es el conjunto de actividades desarrolladas por el Estado a travØs de los (cid:243)rganos de las ramas del poder pœblico, aut(cid:243)nomos e independientes y demÆs entidades pœblicas en orden a alcanzar sus fines, tal como lo pregona de entrada, el preÆmbulo de nuestra Carta Pol(cid:237)tica. El C(cid:243)digo Penal tipifica la infracci(cid:243)n acusada en los siguientes tØrminos: Art(cid:237)culo 409. InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos. El servidor pœblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operaci(cid:243)n en que deba intervenir por

raz(cid:243)n de su cargo o de sus funciones, incurrirÆ en prisi(cid:243)n de cuatro (4) a doce (12) aæos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas de cinco (5) a doce (12) aæos. En punto de la estructura t(cid:237)pica y alcance de esta descripci(cid:243)n la H. Corte Suprema de Justicia,13 ha seæalado: “… El injusto descrito participa de sujeto activo calificado al exhortar que solo puede vulnerar la norma una persona posesionada en un cargo como servidora pœblica quien tendrÆ como ejercicio teleol(cid:243)gico 13 Cfr. Sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 29791, M.P Dr. Javier de Jesœs Zapata Ortiz. 14

Sentencia. Radicado: 2008-00087-01. Ley 600/00

Procesados: JosØ Nondier Arcila y Otros Delito: InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resguardar la contrataci(cid:243)n que realice en representaci(cid:243)n del Estado, garantizando el cumplimiento de los principios de transparencia, econom(cid:237)a, selecci(cid:243)n objetiva, planeaci(cid:243)n, responsabilidad14, entre otros, edificantes del reproche penal, si se actœa con parcialidad. La conducta estarÆ (cid:237)ntimamente ligada al verbo rector “interesar”,

traducido en provecho suyo o de un tercero, en cualquier evento contractual que realice o celebre en nombre de la entidad pœblica que represente. Se requiere, como es obvio, un beneficio propio o destinado a favorecer a otras personas o entidades. Como bien es sabido, en Colombia se aplica el derecho penal de acto en contraposici(cid:243)n al de autor, en donde la dignidad del ser humano se privilegia e inmuniza al no responsabilizarlo penalmente por sus ideas, deseos, pensamientos, tendencias, personalidad, sino cuando exteriorice su conducta en un hecho concreto con identidad antijur(cid:237)dica, en cuanto se castiga al funcionario por la conducta prohibida ejecutada o consumada y no por lo que fue, es o pens(cid:243); por ello, en forma exclusiva el interØs indebido se materializa mediante una conducta expl(cid:237)cita del sujeto agente calificado. Se traduce entonces, que en la clasificaci(cid:243)n de los delitos, el tipo en cuesti(cid:243)n se presenta de mera conducta, instantÆnea como es obvio y de lesi(cid:243)n al afectarse el correcto funcionamiento de la administraci(cid:243)n pœblica con una contrataci(cid:243)n indebida, motivada cuando se materializa el interØs del servidor pœblico, todo ello, determina el instante consumativo de la infracci(cid:243)n. El aspecto subjetivo del tipo se consolida en la consecuci(cid:243)n por parte del servidor al interesarse en provecho propio o ajeno, el que puede ser directo cuando se beneficia el mismo funcionario e indirecto al favorecer a un tercero; luego entonces, ese interØs se traduce en una actuaci(cid:243)n

indebida por ausencia de transparencia e imparcialidad en la celebraci(cid:243)n de cualquier contrato estatal. As(cid:237) mismo, el punible se consuma cuando el servidor pœblico desatiende los axiomas que le dan vida y fundamento a la contrataci(cid:243)n estatal, puesto que esa es, justamente, la funci(cid:243)n asignada por el legislador a la conducta realizada, por ejemplo, uno de los principios contractuales mÆs connotados es el de selecci(cid:243)n objetiva: la simple confrontaci(cid:243)n, contrariedad o desacuerdo entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera en forma instantÆnea, la correspondiente responsabilidad penal; sin que sea presupuesto indispensable, el usufructo directo o indirecto del evento il(cid:237)cito. 14 El art(cid:237)culo 26 de la Ley 80 de 1993, consagraba el postulado de responsabilidad: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contrataci(cid:243)n, a vigilar la correcta ejecuci(cid:243)n del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecuci(cid:243)n del contrato. 2. Los servidores pœblicos responderán po