TSDJ Manizales - SP2008-00132-02(R

PÆgina 1 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 146 de la fecha. Hora: 2:00 p.m.

Manizales, treinta de abril de dos mil doce.

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelaci(cid:243)n interpuesta tanto por el seæor Defensor como por el procesado, contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, en la que conden(cid:243) al seæor RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES a la pena principal de SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISI(cid:211)N, por el delito de ACTOS SEXUALES

ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS.

2. ANTECEDENTES 2.1. El pasado 5 de mayo de 2008 la seæora GLADYS OSORIO VALENCIA escuch(cid:243) de sus menores hijas A.M.O.V. y A.S.O.V.1 que su t(cid:237)o RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES les daba 1 Conforme lo dispuesto en el art(cid:237)culo 47 de la Ley 1098 de 2006, el nombre de la menor v(cid:237)ctima debe mantenerse en reserva para preservar sus garant(cid:237)as fundamentales.

PÆgina 2 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal besos y las tocaba debajo de la cintura (seæalÆndose el Ærea vaginal) habiØndolo hecho en varias oportunidades. Para la fecha de los acontecimientos las menores ten(cid:237)an tres aæos de edad.

3. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL 3.1. En audiencia preliminar realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Manzanares, Caldas, accedi(cid:243) a expedir orden de captura contra el seæor RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES ante solicitud elevada por el Fiscal Seccional de dicho municipio, la cual se hizo posteriormente efectiva y legalizada en Audiencia de Legalizaci(cid:243)n de Captura, Formulaci(cid:243)n de Imputaci(cid:243)n e Imposici(cid:243)n de Medida de Aseguramiento2 realizada por ese mismo despacho. La imputaci(cid:243)n que le hizo la Fiscal(cid:237)a Seccional fue por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, contemplado en el art(cid:237)culo 209 del CP, en CONCURSO HOMOG(cid:201)NEO, por haberse realizado en varias oportunidades contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales de las menores A.M.O.V. y A.S.O.V., AGRAVADO POR EL ART˝CULO 211 NUMERALES 4, 5 Y 7 del CP, y en CONCURSO

HETEROG(cid:201)NEO con el delito de INCESTO, contemplado en el art(cid:237)culo 247 del CP., ante los cuales el procesado no acept(cid:243) responsabilidad. 2 Fls. 11 a 13 del expediente. PÆgina 3 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. Posteriormente, efectuadas las audiencias de Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n y Preparatoria3, el Juez Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, llev(cid:243) a cabo audiencia de Juicio Oral4; practicadas las pruebas deprecadas por las partes y presentadas las alegaciones de conclusi(cid:243)n, procedi(cid:243) a emitir el sentido del fallo de carÆcter condenatorio.

4. EL FALLO 4.1. En audiencia de lectura del fallo, el Juez de conocimiento impuso al procesado RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES la pena privativa de la libertad de SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISI(cid:211)N, por haber sido hallado responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, negando el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como la prisi(cid:243)n domiciliaria, por ser improcedentes. Elimin(cid:243) el delito de

INCESTO, considerando que su conducta fue at(cid:237)pica respecto a este delito, as(cid:237) como el CONCURSO, por considerar que la Fiscal(cid:237)a no logr(cid:243) demostrar que el abuso hubiera ocurrido en varias oportunidades. Guard(cid:243) silencio respecto al Incidente de Reparaci(cid:243)n Integral por cuanto la madre de las menores v(cid:237)ctimas manifest(cid:243) expresamente no estar interesada en iniciar dicho trÆmite. 3 Fls. 31 a 33, y 43 a 45, realizadas el 28 de abril y el 8 de junio de 2009, respectivamente. 4 Fls. 58 y 59, realizada entre el 14 y 15 de julio de 2009. PÆgina 4 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Arrib(cid:243) a sus conclusiones esa Judicatura al ponderar los siguientes hechos: i) a pesar de las imprecisiones y vaguedades con que rindieron sus testimonios las menores v(cid:237)ctimas, fueron contestes en seæalar que su t(cid:237)o les hab(cid:237)a efectuado tocamientos debajo de la cintura, en un sector de la finca donde pernoctaban (propiedad del abuelo de las niæas), que ellas denominaron “Los Pantaneros” y que concuerda perfectamente con los establos que all(cid:237) existen; si bien no utilizaron la palabra “vagina”, sus seæalamientos y lenguaje corporal demostraron esa zona del

cuerpo. Les da, por tanto, total credibilidad; ii) la madre es clara en advertir que les pregunt(cid:243) acerca de la conducta de su t(cid:237)o de una manera inocente, porque la conversaci(cid:243)n casual que ten(cid:237)a con sus hijas en ese momento lo permiti(cid:243), no habiendo de su parte la intenci(cid:243)n de perjudicar al seæor RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES, pues no hab(cid:237)a malquerencias entre ellos. El juez le otorg(cid:243) total credibilidad al testimonio de la madre de las menores, seæora GLADYS OSORIO VALENCIA; iii) ni la madre ni las menores v(cid:237)ctimas se retractaron de sus dichos en ningœn momento del proceso, ni siquiera al advertir que social y familiarmente estos sucesos les traer(cid:237)an problemas; iv) considera que es totalmente cre(cid:237)ble que la madre les pregunt(cid:243) a las menores, por separado, acerca de los hechos, y que ambas, por separado tambiØn, coincidieron en el relato, PÆgina 5 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo prÆcticamente imposible que dos menores de escasos tres aæos de edad tuvieran la capacidad suficiente de urdir un plan tan perverso para perjudicar a su t(cid:237)o, y que se hubieran puesto de acuerdo previamente para sostener durante todo el proceso unos

hechos inventados, descartÆndose tambiØn, de sus declaraciones, cualquier Ænimo vindicativo o retaliativo; v) no dio credibilidad a las exculpaciones y argumentos de la defensa, por cuanto en ningún momento se probó la “dualidad de sentimientos” de la señora GLADYS OSORIO VALENCIA respecto de su tío, ni el supuesto “complot” urdido por ella y sus hijas en su contra; tampoco otorg(cid:243) credibilidad al testimonio de los abuelos de las menores en el sentido de que cuando estas estaban en la finca Las Acacias, vereda Santa BÆrbara baja, eran vigiladas y cuidadas por ellos las 24 horas del d(cid:237)a; agreg(cid:243) que desde el sitio donde permanec(cid:237)a la abuela de las menores era imposible alcanzar a ver el establo, que es el sitio indicado por las v(cid:237)ctimas como el escenario de los actos abusivos. Estos hechos sumados lo llevaron a endilgar responsabilidad penal al seæor RAFAEL MAR˝A OSORIO

MONTES.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N 5.1. A pesar de que la Defensora de Familia apel(cid:243) la sentencia en lo que respecta a la negativa del Juzgado de dar PÆgina 6 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal trÆmite al Incidente de Reparaci(cid:243)n Integral, no acudi(cid:243) a la audiencia de Debate Oral a sustentar su disenso. 5.2. La Defensa, por su parte, solicit(cid:243) en su sustentaci(cid:243)n a la Sala que se revoque el fallo y se absuelva al procesado basÆndose en, i) la manifestaci(cid:243)n que hace la seæora GLADYS OSORIO VALENCIA sobre lo que dijeron sus hijas, aduciendo que es extraæo que sea esta seæora quien les pregunte sobre c(cid:243)mo observan que su novio la besa: segœn la Defensa, as(cid:237) les indujo la respuesta que recibi(cid:243) de ellas, demostrÆndose que el relato de Østas no fue espontÆneo sino inducido; ii) lo que expresa la Defensora de Familia que le dijeron las niæas en la entrevista a ellas recibida, de la que no se aport(cid:243) prueba de que se hubiera practicado con los rigores del art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Infancia y Adolescencia; a mÆs de esto, cuestiona este testimonio por cuanto unos oficios enviados por la Defensor(cid:237)a para la Polic(cid:237)a Judicial hac(cid:237)an referencia a otro nombre distinto que el de su prohijado; iii) igualmente, al momento de solicitar la valoraci(cid:243)n de Medicina Legal de la menor a travØs del oficio No. 273 del 6 de marzo de 2008, dice que solicita la valoraci(cid:243)n de la menor

A.S.O.V.A. por cuanto, segœn dichos de su seæora madre, su hermanita contó que el señor “RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES le hab(cid:237)a tocado sus partes (cid:237)ntimas y le hab(cid:237)a metido el dedo en su vagina”, siendo totalmente falso que su protegido PÆgina 7 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hubiera efectuado penetraci(cid:243)n alguna, lo cual nunca se adujo en la denuncia hecha por la seæora GLADYS OSORIO VALENCIA. iv) la declaraci(cid:243)n rendida por las menores en el Juicio Oral, pues sus respuestas muestran distorsi(cid:243)n, alejamiento de la realidad, confundiendo su casa, ubicada en el barrio el Mirador de Manzanares, con el jard(cid:237)n infantil donde las cuidan, ubicado en el barrio Rondinela de dicha poblaci(cid:243)n. Que las menores demuestran no conocer las partes del cuerpo, habiendo mucha volatilidad en sus respuestas. v) Finaliz(cid:243) diciendo que en la sentencia no hay un anÆlisis ponderado de los elementos constitutivos de la conducta punible, y menos del de la culpabilidad en su modalidad de dolo espec(cid:237)fico; y vi) que de los testimonios vertidos por ALFONSO

OSORIO, ALICIA VALENCIA OSORIO y JULI`N OSORIO

VALENCIA se extrae que el comportamiento del procesado no avizoraba ningœn tipo de malicia en sus juegos con las menores. 5.3. Se concedi(cid:243) el uso de la palabra al procesado, quien plante(cid:243) varias inquietudes sobre el desarrollo del proceso seguido en su contra. Espec(cid:237)ficamente respecto la sentencia apelada, sostuvo lo siguiente: PÆgina 8 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal i) que las menores jamÆs mencionaron su nombre mientras estaban en la finca, que siempre se referían a él como “Oto Tío” - sic-, porque todav(cid:237)a no sab(cid:237)an decir su nombre, por lo que le resulta extraæo que despuØs aparezcan diciendo su nombre todo el tiempo, como si hubieran recibido algœn tipo de entrenamiento; ii) que de los seæalamientos hechos por las menores puede pensarse tambiØn que estuvieran refiriØndose a los juegos que Øl hac(cid:237)a con ellas encima de la mesa del comedor donde desayunaban, lo que les pudo haber generado confusi(cid:243)n, pues por la vibraci(cid:243)n que les produc(cid:237)a la manera como Øl las besaba en el vientre y en el bajo vientre ellas podr(cid:237)an sentir que Øl las besaba en sus partes bajas, as(cid:237) como que por sus contorsiones,

producidas por las cosquillas, ellas podr(cid:237)an haberse rozado con la barbilla del procesado y sentir que Øl las besaba en sus partes bajas; iii) que Øl nunca se llev(cid:243) a las niæas para ninguna parte fuera de la casa, practicando sus juegos œnicamente en el patio y en el comedor, tal como atestiguaron ALFONSO OSORIO, su esposa, y JULI`N OSORIO VALENCIA; iv) que siempre estaban juntos Øl y JuliÆn Fernando, haciendo todas las labores de la finca juntos, por lo que nunca hubo oportunidad para que ocurrieran los hechos. PÆgina 9 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

6. CONSIDERACIONES 6.1. Problema Jur(cid:237)dico De conformidad con las razones que motivan el disenso con el fallo recurrido, ha de analizar esta Corporaci(cid:243)n, si en el asunto en concreto, es jur(cid:237)dica y probatoriamente posible concluir, tal como lo hizo la decisi(cid:243)n de primera instancia, que en este asunto se reœnen las exigencias que reclama la Ley Adjetiva Penal para proferir sentencia condenatoria contra el seæor RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES, por el delito de ACTOS SEXUALES

ABUSIVOS CON MENOR DE 14 A(cid:209)OS.

Para resolver el problema planteado es preciso discurrir

antes con suficiencia, acerca del manejo legal y jurisprudencial que se le debe dar a i) la valoraci(cid:243)n del testimonio de los menores cuando son v(cid:237)ctimas de delitos sexuales, toda vez que es fundamentalmente a la valoraci(cid:243)n de los dichos de las menores A.S.O.V. y A.M.O.V. que giran las quejas contenidas en la apelaci(cid:243)n. Pero antes de esto, es imperioso exponer lo pertinente acerca del contenido y motivaci(cid:243)n de la prohibici(cid:243)n contenida en el tipo penal de los delitos llamados sexuales, espec(cid:237)ficamente lo atinente al delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS para, una vez hecho el recorrido anunciado mÆs arriba, resolver la alzada. PÆgina 10 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1.1. Actos sexuales con menor de 14 aæos Para mejor abordar los bienes jur(cid:237)dicos que busca proteger la norma, y con esto su orientaci(cid:243)n y fundamento, se precisa tener claro en primer lugar que se entiende por libertad sexual la posibilidad de disposici(cid:243)n de la persona de su propio cuerpo para fines de carÆcter er(cid:243)tico sexuales, esto es, la libre disposici(cid:243)n y posibilidad de decisi(cid:243)n en lo que se refiere a actividades sexuales

y todas las que puedan desprenderse de ellas, siendo el sujeto el œnico titular de la elecci(cid:243)n entre abstenerse o realizar dichas actividades. Tal como lo define la doctrina nuestro ordenamiento entiende la libertad sexual como la facultad de autodeterminaci(cid:243)n, voluntaria, intencional y consciente de la persona ante los actos y relaciones inherentes a su vida sexual; por ello, en tan amplio concepto quedan incluidas la indemnidad e integridad sexual de cada individuo.5 Precisamente la integridad y formaci(cid:243)n sexuales, son particularmente protegidas a travØs de la prohibici(cid:243)n que comportan los delitos sexuales que tienen como v(cid:237)ctimas a personas incapaces de resistir, o a menores de edad (resguardÆndose especialmente a los menores de 14 aæos), quienes tienen “…por un lado, derecho a mantenerse inc(cid:243)lumes, indemnes, intactos frente a cualquier tipo de actividad sexual; y, por otra parte, tienen derecho de gozar de un ambiente donde puedan evolucionar y formarse sin ningœn tipo de intromisi(cid:243)n que les permita, llegado el momento, disponer de su libertad sexual una 5 Pab(cid:243)n Parra, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal, “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, BogotÆ D.C., Ediciones Doctrina y Ley, 2002, p. 752. PÆgina 11 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos

Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vez tengan la capacidad para disponer de ella , lo que significa que el bien jur(cid:237)dico que se tutela en los art(cid:237)culos 208 y 209 del C.P. es la integridad y formaci(cid:243)n sexual […]”6 Precisamente, el contenido del tipo que describe el art(cid:237)culo 209 del C(cid:243)digo Penal, por medio del cual el Legislador dispuso la tipificaci(cid:243)n del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 A(cid:209)OS, en protecci(cid:243)n de la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales, es del siguiente tenor: “Art. 209. Actos Sexuales con menor de catorce aæos. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) aæos o en su presencia, o la induzca a prÆcticas sexuales, incurrirÆ, en prisión de tres (3) a cinco (8) años”. Se trata entonces de un tipo penal en el que se protege a los menores de 14 aæos, no de la violencia que pueda afectar su integridad y formaci(cid:243)n sexuales, sino del abuso al que puedan someterse por su incapacidad de autodeterminaci(cid:243)n, incapacidad presumida por el Legislador en las personas de esta edad. As(cid:237) pues que el sujeto activo del delito en este tipo penal, no tendrÆ que hacer uso de la violencia para perpetrar el acto sexual, circunstancia que exime de su prueba al Ente Investigador, sino que aplicarÆ la incapacidad presumida para los menores de 14

aæos, quienes sin posibilidades cognitivas o de madurez mental en ese sentido, no oponen resistencia que amerite fuerza del sujeto activo, asintiendo en la ejecuci(cid:243)n del acto al no tener la capacidad de manejar su conducta voluntariamente. 6 TORRES T(cid:211)PAGA, William. Delitos contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales, LECCIONES DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL. Universidad Externado de Colombia, Aæo 2003, PÆg. 823. PÆgina 12 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fue precisamente el Legislador, una vez realizados los estudios pertinentes para proferir la Ley, quien determin(cid:243) que los seres humanos menores de los 14 aæos, “…no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.”7 6.1.2. Valoraci(cid:243)n del testimonio La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido prol(cid:237)fica al explicar las reglas para la valoraci(cid:243)n testimonial, recordando la mÆs de las veces que es la sana cr(cid:237)tica del juez la calidad fundamental con que habrÆ de valorar no s(cid:243)lo la prueba testimonial sino toda la cauda probatoria practicada y aducida en

juicio, respetando la unidad de la prueba, la coherencia, la verosimilitud. Respecto al examen de los testimonios ha dicho el MÆximo Tribunal “De otra parte, dígase que tratándose del principio lógico de “no contradicción”, postulado que rige los ejercicios de verificabilidad de la sana cr(cid:237)tica en orden a la valoraci(cid:243)n de la credibilidad o su ausencia de la prueba testimonial, se comprende por la l(cid:243)gica material, para el caso referida a los aspectos jur(cid:237)dico sustanciales en discusi(cid:243)n, que los juzgadores, como es de suyo, no pueden valorar de manera positiva contenidos que en sus expresiones fÆcticas se nieguen, se contradigan en sus aspectos principales o que por virtud de las contradicciones excluyan o terminen haciendo invisible o inexistente la conducta punible objeto de atribuci(cid:243)n. […] “Las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque s(cid:237) la aminoran, sin que ello traduzca ruptura de la 7 Febrero 25 de 2004, expediente 21710, Magistrado Ponente, Dr. `lvaro Orlando PØrez Pinz(cid:243)n. PÆgina 13 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal verosimilitud, pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan

siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende conciliable que habrÆ de ser valorado con ponderaci(cid:243)n y razonabilidad adoptando una especie de hermenØutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fÆcticas dispares en lo no esencial. […] “Es cierto que uno de los presupuestos para la eficacia probatoria del testimonio es su claridad, precisi(cid:243)n y conformidad, es decir, que no comporten contradicciones internas en sus expresiones, ni externas en relaci(cid:243)n a otros medios de convicci(cid:243)n […]8” El principio de no contradicci(cid:243)n y la coherencia interna del relato arrojarÆn como resultado los datos esenciales a los cuales el juez habrÆ de dar crØdito; sumado esto a la valoraci(cid:243)n que se haga de las demÆs fuentes de convicci(cid:243)n, se tendrÆn elementos de juicio suficientes para permitir al Fallador, sin asomo de hesitaci(cid:243)n, llegar a la convicci(cid:243)n de los hechos cuya prueba persigue. SerÆn estos criterios, bÆsicamente, los que se tendrÆn en cuenta a la hora de valorar los testimonios en el caso concreto. Respecto a esto œltimo, no obstante, se precisa conocer a profundidad la manera como se ha estado construyendo por la Honorable Corte Suprema de Justicia la jurisprudencia para valorar el testimonio de los menores, cuando han sido v(cid:237)ctimas de delitos sexuales, como a continuaci(cid:243)n se verÆ. 8 Auto del 17 DE junio de 2010, proferido en el proceso No. 33734, siendo M.P. el DR.

YESID RAM˝REZ BASTIDAS.

PÆgina 14 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1.2.1. La valoraci(cid:243)n del testimonio de los menores9 cuando son v(cid:237)ctimas de delitos sexuales Una vez cumplidas las formalidades que redundan en el respeto al principio de la legalidad y la inmediaci(cid:243)n de la prueba, del respeto por los intereses superiores de los menores (mÆxime cuando se trata de menores v(cid:237)ctimas) en la elaboraci(cid:243)n de los cuestionarios y preguntas, que buscan el equilibrio entre estos œltimos y la obtenci(cid:243)n de la verdad procesal en pos de la justicia material, es preciso entrar a aquilatar el valor probatorio que sus deponencias tengan, analizando en primer lugar la manera como han sido rendidos estos testimonios, y luego contrastando lo que esos dichos han arrojado con el restante caudal probatorio 9 Sobre la prÆctica del testimonio de menores en juicios donde los procesados son mayores de edad, contempla la Ley 1098 de 1996, en su art(cid:237)culo 150: ART˝CULO 150. PrÆctica De Testimonios. Los niæos, las niæas y los adolescentes podrÆn ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrÆ tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El

defensor s(cid:243)lo formularÆ las preguntas que no sean contrarias a su interØs superior. Excepcionalmente, el juez podrÆ intervenir en el interrogatorio del niæo, la niæa o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevarÆ a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptarÆ para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Polic(cid:237)a Judicial y la Fiscal(cid:237)a durante las etapas de indagaci(cid:243)n o investigaci(cid:243)n. A discreci(cid:243)n del juez, los testimonios podrÆn practicarse a travØs de comunicaci(cid:243)n de audio video, caso en el cual no serÆ necesaria la presencia f(cid:237)sica del niæo, la niæa o el adolescente. La Ley 906 de 2004, plantea a su vez en su art(cid:237)culo 383, sobre el particular, lo siguiente: ART˝CULO 383. Obligaci(cid:243)n de Rendir Testimonio. Toda persona estÆ obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y pœblico o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) aæos no se le recibirÆ juramento y en la diligencia deberÆ estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. El juez, con fundamento en motivos razonables, podrÆ practicar el testimonio del menor fuera de la

sala de audiencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5o del art(cid:237)culo 146 de este c(cid:243)digo, pero siempre en presencia de las partes, quienes harÆn el interrogatorio como si fuera en juicio pœblico. PÆgina 15 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obrante en el proceso, para establecer las consecuencias jur(cid:237)dicas que las conductas probadas merezcan. Respecto a la credibilidad de los testimonios en general, es importante recordar que sus imprecisiones o incoherencias superfluas no han de restarles credibilidad, ocurriendo mÆs bien que, cuando el dicho es absolutamente uniforme en varias oportunidades, se tienda a dudar de Øl porque parece mÆs un relato aprendido que una narraci(cid:243)n espontÆnea de la percepci(cid:243)n que tuvo el testigo o v(cid:237)ctima sobre lo sucedido, pues la experiencia enseæa que los relatos suministrados en torno a un hecho determinado, pueden sufrir variaciones por mœltiples circunstancias, por ejemplo, porque se recuerden detalles que en un comienzo se olvidaron, o al contrario, porque Østos se olviden o se transformen, en virtud del trauma que ocasion(cid:243) la experiencia vivida o de nuevas vivencias, a lo que habr(cid:237)a que agregar, en torno al testimonio de niæos de escasa edad, que el

desarrollo de sus facultades cognitivas entre el momento de los hechos y el de la recepci(cid:243)n de los testimonios la mÆs de las veces hace variar la comprensi(cid:243)n de algunos detalles, por lo que es preciso analizar los elementos esenciales del relato, que entre ellos deben guardar coherencia suficiente. Por tales razones, en la praxis judicial no se desecha el dicho de una persona porque no haya sido exacta en las expresiones lanzadas en una primera ocasi(cid:243)n, en tanto lo que debe ser valorado, se reitera, es la esencia del relato y su concordancia con las demÆs piezas procesales. PÆgina 16 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre este aspecto: "Es equivocado pretender que una persona rinda exactas declaraciones en uno y otro momento, mÆs aœn si entre las dos o mÆs versiones que ha presentado el deponente, media un lapso considerable, como en el caso sub examine, casi seis meses. “El proceso de percepción en la memoria de una persona, no se puede asimilar de manera alguna a una consignaci(cid:243)n fotogrÆfica, raz(cid:243)n por la cual el maestro Franciscos Gorphe seæal(cid:243) en su obra "La cr(cid:237)tica al testimonio" que ’El primer efecto del tiempo sobre los recuerdos es el olvido; al cabo de cierto

tiempo, el testimonio se aleja de la realidad, se hace cada vez mas infiel”.10 Ahora, espec(cid:237)ficamente sobre la credibilidad del testimonio de los menores v(cid:237)ctimas de abuso sexual, ha puntualizado esa Alta Corporaci(cid:243)n: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la v(cid:237)ctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha seæalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia emp(cid:237)rica, sustenta la habilidad de los niæos/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios tØrminos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripci(cid:243)n de los detalles y obtener la historia mÆs de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva informaci(cid:243)n. Estos hallazgos son valederos aœn para niæos de edad preescolar, desde los dos aæos de edad. Los niæos pequeæos pueden ser l(cid:243)gicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niæos pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna,

10 Corte Suprema de Justicia, Proceso 23586 del 1 de Febrero de 2007, Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz. PÆgina 17 de 46

Sistema Acusatorio: 2008-00132-02

RAFAEL MAR˝A OSORIO MONTES Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal o tener un cumpleaæos, como as(cid:237) tambiØn algo reciente y hechos œnicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracci(cid:243)n o inferencias) presentan dificultad para los niæos. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades mÆs manejables, los relatos de los niæos suelen mejorar significativamente. Aœn el recuerdo de hechos que son personalmente significativ