TSDJ Manizales - SP2008-01226-01-

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 348 de la fecha.

Manizales, veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa de los procesados HUMBERTO AGAMEZ ORTIZ, FRANCISCO ALFONSO MONTENEGRO LUGO y ELMER TRIANA TRIVI(cid:209)O en contra de la sentencia proferida el d(cid:237)a 21 de julio de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante la cual se les responsabiliz(cid:243) por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (el tercero como interviniente) y se les absolvi(cid:243) del peculado por apropiaci(cid:243)n que tambiØn se les atribuy(cid:243).

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2. HECHOS HUMBERTO AGAMEZ ORTIZ, alcalde de Puerto Salgar, Cundinamarca, entre los aæos 2004 y 2007, al final de su gesti(cid:243)n,

mÆs exactamente el 27 de noviembre de 2007, suscribi(cid:243) de forma directa un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios (OPS No. 223) con el seæor ELMER TRIANA TRIVI(cid:209)O, cuyo objeto consist(cid:237)a en ofrecer Asesor(cid:237)a TØcnica de la Gesti(cid:243)n Pœblica de los procesos administrativos tØcnicos para las unidades de Gobierno, Administrativa y Financiera de la alcald(cid:237)a. Para el aæo 2008, la Contralor(cid:237)a de Cundinamarca realiz(cid:243) una auditor(cid:237)a con enfoque integral en la contrataci(cid:243)n del Municipio de Puerto Salgar, en la que realiz(cid:243) diferentes hallazgos y encontr(cid:243) varias irregularidades a los que no escap(cid:243) el discurrir contractual que acaba de reseæarse, en el cual se verific(cid:243) que no hubo un verdadero estudio de necesidad, no se escucharon ofertas, y fue escogida como contratista una persona sin idoneidad, ni capacidad para cumplir con el objeto contractual, todo ello en detrimento del patrimonio pœblico del municipio, en tanto que se desembols(cid:243) un dinero mal empleado para una irregular contrataci(cid:243)n en la que estaban involucradas las partes atrÆs mencionadas, pero ademÆs el interventor del contrato y jefe de

gobierno FRANCISCO ALFONSO MONTENEGRO LUGO.

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3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA

3.1. HUMBERTO AGAMEZ ORTIZ, FRANCISCO ALFONSO MONTENEGRO LUGO y ELMER TRIANA TRIVI(cid:209)O fueron citados ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de La Dorada, Caldas, el d(cid:237)a 11 de abril de 2012, data en la cual se les formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por los delitos de InterØs indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos, Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiaci(cid:243)n, sin que hubiesen manifestaciones tempranas de aceptaci(cid:243)n de cargos. Agotado lo anterior se dio curso a la solicitud de medida de aseguramiento que fue denegada por el Juez, sin que se interpusieran recursos.1 3.2. Posteriormente la Fiscal(cid:237)a present(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n2, quedando radicada la competencia del asunto en el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, cØlula judicial ante la cual el d(cid:237)a 25 de marzo de 2014 se despleg(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n oral de la acusaci(cid:243)n, en la que se ratific(cid:243) la atribuci(cid:243)n de cargos por los delitos de Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiaci(cid:243)n; no as(cid:237) por el InterØs

indebido en la celebraci(cid:243)n de contratos, que se dej(cid:243) de lado al discurrir el Ente persecutor que quedaba subsumido por la 1 Folios 92 a 94. 2 Folios 102 a 114. PÆgina 4

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal primera de las ilicitudes. En dicha diligencia se hicieron adiciones y correcciones a la acusaci(cid:243)n.3 3.3. A continuaci(cid:243)n se procedi(cid:243) con la celebraci(cid:243)n de la audiencia preparatoria, que tuvo lugar el 24 de julio del aæo 2015.4 3.4. Decretada la prueba, ella fue practicada e introducida en la audiencia de juicio oral que se desarroll(cid:243) en cinco diferentes sesiones entre los d(cid:237)as 2 de diciembre de 2015 y 11 de julio de 2017, œltima fecha en la cual se emiti(cid:243) un sentido del fallo de carÆcter mixto, porque mientras se absolvi(cid:243) a los acusados del delito de Peculado por apropiaci(cid:243)n, se les responsabiliz(cid:243) por el il(cid:237)cito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales de que trata el art. 410 del C.P., aclarÆndose que el contratista TRIANA TRIVI(cid:209)O lo era en calidad de interviniente.5

4. LA SENTENCIA A los 21 d(cid:237)as del mes de julio de 2017 el Juez de

conocimiento dict(cid:243) el fallo con el que comenz(cid:243) abordando la absoluci(cid:243)n por el peculado por apropiaci(cid:243)n, tema frente al cual indic(cid:243), de un lado, que efectivamente la Fiscal(cid:237)a a la hora de sus alegaciones de cierre no dej(cid:243) claro que estuviera pidiendo condena por tal ilicitud, y de otro lado, que tampoco logr(cid:243) demostrar con la prueba practicada su existencia, toda vez que ninguno de los testigos de cargo pudo afirmar que el seæor 3 Folios 157 y 158. 4 Folios 190 a 195. 5 Ver folios 211, 403, 457 y 487. PÆgina 5

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ELMER TRIANA y su colaborador Marco Federman Vergara no hubieran desempeæado ninguna labor con ocasi(cid:243)n de la orden de prestaci(cid:243)n de servicios 223 de 2007. Expres(cid:243) el juez que, a contracara, con la prueba testimonial de la defensa, s(cid:237) se dio cuenta de la realizaci(cid:243)n de actividades para el contrato OPS-223, a lo que se sumaba la ausencia de prueba de que se trat(cid:243) de una gesti(cid:243)n antiecon(cid:243)mica, mÆs allÆ de lo elevado que aparec(cid:237)a pagar 3 millones de pesos por 5 d(cid:237)as de labores a una persona que no es siquiera profesional. Concluy(cid:243)

as(cid:237) el Juzgador que, muy a pesar de las dudas que se generaban por la inexistencia de registros de las labores de asesor(cid:237)a prestadas, hubo respaldo testimonial que indicaba que alguna labor s(cid:237) se cumpli(cid:243), germinÆndose as(cid:237) la duda de la configuraci(cid:243)n del peculado. En punto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, indic(cid:243) el Juez de primera instancia que la forma contractual escogida por el alcalde, efectivamente, no requer(cid:237)a formalidades plenas y estaba consagrada legalmente (art. 11 Decreto 2170 de 2002 y art. 25 Decreto 679 de 1994) como una modalidad expedita para que la administraci(cid:243)n obtuviera bienes o servicios de su cotidianidad, sin que pudiera desconocerse su naturaleza administrativa y su acogimiento a los principios de la contrataci(cid:243)n pœblica. As(cid:237), expres(cid:243) el Fallador que, si bien pod(cid:237)a prescindirse de la licitaci(cid:243)n pœblica y hasta de la recepci(cid:243)n de varias ofertas, no PÆgina 6

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pod(cid:237)a desconocerse que, al tenor del art. 13 del Decreto 2170 de 2002 y el art. 32 de la Ley 80 de 1993, al tratarse de un contrato

de prestaci(cid:243)n de servicios, requer(cid:237)a de una definici(cid:243)n clara del objeto del contrato, como en el caso de marras no aconteci(cid:243) ya que se hizo una definici(cid:243)n etØrea, tanto en la propuesta como en el estudio de conveniencia y el propio contrato, con la imposibilidad de establecer su efectiva ejecuci(cid:243)n, aquella que en estrados se defini(cid:243) como una labor que deber(cid:237)an cumplir los respectivos titulares de las dependencias de la alcald(cid:237)a. Acerca del estudio de conveniencia, extract(cid:243) el Juez a quo el compromiso del seæor MONTENEGRO LUGO, quien en calidad de supervisor aval(cid:243) una contrataci(cid:243)n no justificada precedida de una propuesta de ELMER TRIANA sin menci(cid:243)n sobre lo que iba a hacer concretamente como contratista, quedando as(cid:237) a instancias de ellos y del alcalde procesado, el trÆmite contractual sin un objeto atendible. En el fallo a continuaci(cid:243)n se extraæa que, tal y como lo demandaba la normatividad vigente, para dicha modalidad contractual no se efectuara un estudio de precios del mercado, para que se escogiera la mejor opci(cid:243)n, lo cual se coligi(cid:243) como una muestra de la asignaci(cid:243)n subjetiva del contrato al seæor TRIANA TRIVI(cid:209)O, como as(cid:237) lo hab(cid:237)an determinado desde adentro los implicados a quienes no les interesaba conocer la mejor opci(cid:243)n en el mercado, en clara configuraci(cid:243)n del delito del art. 410 del C.P.

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como respaldo de la dolosa ilegalidad contractual, el Juzgador resalt(cid:243) la ausencia de verificaci(cid:243)n de la capacidad del contratista, as(cid:237) como de la necesidad de su servicio por ausencia de personal capacitado para desarrollar la labor, y la definici(cid:243)n de condiciones de cumplimiento del contrato, que deber(cid:237)a constar en documento expreso, el cual brilla por su ausencia, auspiciado porque el supervisor finalmente nada supervis(cid:243) del contrato en el que, insiste, el objeto era tan ambiguo que no hab(cid:237)a modo de reclamar resultados concretos. A continuaci(cid:243)n se cit(cid:243) jurisprudencia acerca de la selecci(cid:243)n objetiva para todo tipo de contrataci(cid:243)n, para expresar que en este caso se vulner(cid:243) a travØs de un contrato que ya desde antes del estudio de conveniencia y oportunidad, sab(cid:237)a que se iba a adjudicar al seæor ELMER TRIANA, quien acudi(cid:243) a hacer lobby, sin presentar una propuesta oportunamente, sino cuando ya sab(cid:237)a que iba a ser favorecido con el contrato suscrito por el alcalde, y supervisado por quien no exigi(cid:243) la certificaci(cid:243)n de las actividades a desarrollar y lleg(cid:243) a firmar un acta de recibo y finalizaci(cid:243)n sin

constatar el cumplimiento, como ya desde el mismo objeto se sab(cid:237)a que iba a ser un imposible. Se dict(cid:243) en consecuencia un fallo de responsabilidad en contra de los dos servidores pœblicos, como autores de una conducta punible de la que eran conscientes en su calidad de abogados y servidores pœblicos, obrando as(cid:237) dolosamente en la selecci(cid:243)n de quien no ten(cid:237)a habilidades para liderar una asistencia PÆgina 8

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en contrataci(cid:243)n administrativa y que tambiØn deb(cid:237)a responder, pero a t(cid:237)tulo de interviniente, por ejecutar la conducta punible pero sin ostentar la calidad de servidor pœblico. Se impusieron entonces como penas principales las m(cid:237)nimas posibles, as(cid:237): 64 meses de prisi(cid:243)n, 66,66 smlmv como multa y 80 meses de inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas a los servidores pœblicos, mientras que al particular iguales sanciones en monto de 48 meses, $21·682.831,5 y 60 meses respectivamente. A los seæores AGAMEZ ORTIZ y MONTENEGRO LUGO se les neg(cid:243) el otorgamiento de subrogados y sustitutos por no cumplimiento de los requisitos, tanto los vigentes para el momento de los hechos como los posteriores a la vigencia de la Ley 1709 de 2014. Frente

al seæor ELMER TRIANA TRIVI(cid:209)O s(cid:237) procedi(cid:243) la prisi(cid:243)n domiciliaria reclamada.

5. LA APELACI(cid:211)N Una vez notificada la decisi(cid:243)n en estrados, cada uno de los Defensores de los acusados interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, sustentÆndolo de manera oportuna, mediante escritos con los que se reclama la emisi(cid:243)n de un fallo de sustituci(cid:243)n absolutorio por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1. El Apoderado judicial del seæor FRANCISCO ALFONSO MONTENEGRO LUGO comenz(cid:243) aludiendo que el Juez incurri(cid:243) en v(cid:237)a de hecho por defecto material y defecto fÆctico. Mencion(cid:243) en principio que la prueba de la Fiscal(cid:237)a era, en esencia, de referencia, como as(cid:237) lo sostuvo el a quo que dej(cid:243) sin piso la fundamentaci(cid:243)n del (cid:243)rgano persecutor, como as(cid:237) mismo deb(cid:237)a hacerse respecto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, del que dice el Apelante que err(cid:243)neamente se fund(cid:243) en la ausencia de documentaci(cid:243)n sobre la contrataci(cid:243)n, sin

consideraci(cid:243)n por los traumatismos que apareja el cambio de administraci(cid:243)n y las rivalidades pol(cid:237)ticas que pudieron dar lugar al ocultamiento o destrucci(cid:243)n de la informaci(cid:243)n acerca de un contrato que dice reconoci(cid:243) el Juez era para el empalme de la nueva administraci(cid:243)n, en clara justificaci(cid:243)n de la necesidad y urgencia de la prestaci(cid:243)n del servicio por parte del seæor TRIANA. Reliev(cid:243) a continuaci(cid:243)n el Censor que el Juez otorg(cid:243) credibilidad al contratista y a su colaborador Marco Federman, para colegir que s(cid:237) se hab(cid:237)an realizado gestiones por parte de ellos, lo que igualmente ten(cid:237)a incidencia frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales endilgado al supervisor FRANCISCO ALFONSO MONTENEGRO, en tanto que Øste ser(cid:237)a el delito medio apropiarse del dinero, como finalmente no se prob(cid:243) que as(cid:237) se hubiera dado. Posteriormente se adujo que la ley de la contrataci(cid:243)n pœblica habilitaba para contratar directamente cuando por urgencia se PÆgina 10

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requieran servicios de apoyo y se tratara de un asunto de menor cuant(cid:237)a, en lo que es una contrataci(cid:243)n directa sin formalidades

plenas en la que no hay lugar a atribuir responsabilidad al Secretario de gobierno que no ten(cid:237)a nada que ver con el cumplimiento de los m(cid:237)nimos requisitos para contratar que corresponden al representante legal de la entidad (el alcalde). Luego se encuentra una exposici(cid:243)n acerca de la idoneidad del contratista, la cual aleg(cid:243) que no depende de ostentar un t(cid:237)tulo profesional, valiendo para este caso la constataci(cid:243)n de la experiencia e idoneidad para ofrecer servicios de apoyo a la gesti(cid:243)n, que se justificaban en el cambio de administraci(cid:243)n que se avecinaba, y que efectivamente se prestaron, sin lacerar la transparencia en la contrataci(cid:243)n porque precisamente la Ley 80 de 1993 habilitaba que en tratÆndose de contratos de m(cid:237)nima cuant(cid:237)a se prescindiera de la licitaci(cid:243)n o concurso pœblico. Junto a la anterior argumentaci(cid:243)n encaminada a la atipicidad de la conducta, aleg(cid:243) el Abogado que la responsabilidad del seæor MONTENEGRO LUGO se extrajo del estudio de conveniencia y oportunidad, sin contar con elementos probatorios ni de convicci(cid:243)n con los cuales verificar la participaci(cid:243)n de quien no se dijo si se reuni(cid:243) y con quØ personas, o quØ actos ejecut(cid:243) a favor de la contrataci(cid:243)n que, en sana l(cid:243)gica, fue expresi(cid:243)n bilateral del alcalde contratante y contratista, regidos por escasos requisitos

que no ataæ(cid:237)an al secretario de gobierno, quien si bien firm(cid:243) algunos documentos con ocasi(cid:243)n del contrato, lo fue en obediencia al alcalde que era el ordenador del gasto; como un PÆgina 11

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal simple subalterno que, ademÆs, por tal calidad requer(cid:237)a que al evaluarse su responsabilidad no se le igualara como autor con el burgomaestre. 5.2. El Defensor del seæor HUMBERTO AGAMEZ ORTIZ, por su parte, comenz(cid:243) su disenso expresando que el Juez procur(cid:243) preservar la teor(cid:237)a del caso, yendo mÆs allÆ de lo que la prueba evidenci(cid:243), y acogiendo interpretaciones muy subjetivas con las que se dej(cid:243) de lado que la Fiscal(cid:237)a desconoci(cid:243) la normativa aplicable al caso, exigiendo requisitos como la presentaci(cid:243)n de ofertas, dejar constancia de no tener personal para las actividades a desarrollar, o verificar la capacidad e idoneidad del contratista, que aplican para otro tipo de contrataciones de formalidades plenas, como no lo son las (cid:243)rdenes de prestaci(cid:243)n de servicios. Y aæadi(cid:243) que se trata de (cid:243)rdenes, y no de contratos, como as(cid:237) lo ha dictado el Consejo de Estado, lo cual alega era desconocido para los testigos

pertenecientes a la Contralor(cid:237)a que con desacierto se atrevieron a decir que hubo una contrataci(cid:243)n irregular. Continu(cid:243) el Impugnante expresando que la teor(cid:237)a del caso de la Fiscal(cid:237)a ha gravitado en una errada interpretaci(cid:243)n de los hechos, como de la normatividad que les es aplicable, frente a una orden de servicios en que su objeto comprob(cid:243) el Juez que se cumpli(cid:243), como as(cid:237) se certific(cid:243) por el supervisor, sin que fuera necesaria su liquidaci(cid:243)n. PÆgina 12

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tras el anterior argumento, procedi(cid:243) el Defensor a reprobar el anÆlisis limitado de la prueba por parte del Juez, de quien dijo que no tuvo en cuenta (i) el certificado de CÆmara de Comercio en el que aparec(cid:237)a registrado ELMER TRIANA con especialidad en planeaci(cid:243)n y gesti(cid:243)n pœblica, (ii) que el contratista fue acompaæado por experto en la materia para cumplir con el objeto, (iii) que la Contralor(cid:237)a de Cundinamarca archiv(cid:243) el juicio de responsabilidad fiscal por dichos hechos, (iv) que el auxiliar administrativo de presupuesto de la Alcald(cid:237)a testific(cid:243) que para el trÆmite se verific(cid:243) el cumplimiento de requisitos y que, ademÆs, le

constaba su ejecuci(cid:243)n. De otro lado calific(cid:243) el Abogado como peregrino que el Juez descalificara y extractara conclusiones del valor de la orden de servicios, o que el objeto contractual no se cumpli(cid:243) en cinco sino en seis d(cid:237)as; tras lo cual pas(cid:243) a reiterar la indebida evaluaci(cid:243)n de la normativa aplicable a una orden de servicios que, dada su naturaleza, no ten(cid:237)a mayores formalidades y hasta pod(cid:237)a adelantarse de manera verbal; como finalmente no se hizo, en clara muestra de transparencia en una modalidad contractual especial en la que se encontr(cid:243): anÆlisis de conveniencia y oportunidad, propuesta de prestaci(cid:243)n de servicios, solicitud y certificado de disponibilidad presupuestal, hoja de vida de ELMER TRIANA, acta de inicio, informe de actividades y de finalizaci(cid:243)n y toda la documentaci(cid:243)n que le habilitaba para ofrecer el servicio. Acudi(cid:243) tambiØn el Apelante, como respaldo de su reclamo de absoluci(cid:243)n, a la atipicidad subjetiva por no acreditaci(cid:243)n del PÆgina 13

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dolo, reprobando que se extractara responsabilidad objetiva de acciones como “celebrar” o “supervisar”, como igualmente reprobó que se condenara a t(cid:237)tulo de coautor(cid:237)a a pesar de que no se

acredit(cid:243) el concierto concomitante en actuar de manera ilegal. Como peticiones subsidiarias, el Defensor del seæor AGAMEZ ORTIZ reclam(cid:243) la aplicaci(cid:243)n del principio del in dubio pro reo con fundamento en la deficiencia probatoria avizorada. De otra parte, reclam(cid:243) la sustituci(cid:243)n de la prisi(cid:243)n intramural por domiciliaria con entibo en la edad del ex alcalde, as(cid:237) como su personalidad, y la naturaleza y modalidad del hecho. 5.3. El Abogado defensor del acusado ELMER TRIANA TRIVI(cid:209)O comenz(cid:243) su censura indicando que las reglas de contrataci(cid:243)n estatal aplican para particulares cuando existe delegaci(cid:243)n o transferencia de funciones pœblicas al contratista, lo cual aleg(cid:243) no se present(cid:243) en el sub examine, por lo que hay atipicidad. Argument(cid:243) de otra parte el Censor que responsabilizar a ELMER TRIANA por no tener un t(cid:237)tulo profesional parti(cid:243) de una apreciaci(cid:243)n equivocada que desconoce que no es Øste presupuesto de idoneidad, teniendo en cuenta que muchas veces la experiencia suple el t(cid:237)tulo, mÆs en un caso en que habr(cid:237)a de prestarse una asesor(cid:237)a que se realiz(cid:243) bajo una orden de prestaci(cid:243)n de servicios que no estÆ sujeta a formalidades y que se aparta de modelos de licitaci(cid:243)n u oferta pœblica. En este sentido se plantean yerros normativos del juez, como tener en cuenta los

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arts. 11 y 24 y no el art. 39 de la Ley 80 de 1993, que le impidieron comprender que la contrataci(cid:243)n no ten(cid:237)a mayor complejidad en cuanto a requisitos, y que, en todo caso, ellos reca(cid:237)an en la administraci(cid:243)n y no en el contratista, mÆxime cuando los defectos endilgados ataæen a la etapa precontractual de una orden de prestaci(cid:243)n de servicios de la que insisti(cid:243) que no ten(cid:237)a tanto rigor en cuanto a los requisitos y tuvo por contratista a una persona con idoneidad certificada por la CÆmara de Comercio. Prosigui(cid:243) el Abogado alegando que el Juez desacert(cid:243) cuando hizo cÆlculos del valor mensual del contrato, as(cid:237) como cuando al valorar la prueba desatendi(cid:243) que indicaba que la documentaci(cid:243)n respaldo del trÆmite contractual fue desaparecida, sin que diera tampoco el verdadero alcance a la prueba testimonial con la que se denot(cid:243) que el objeto contractual s(cid:237) se cumpli(cid:243), a lo cual se sumaba el archivo de las investigaciones fiscales. Se esboz(cid:243) a continuaci(cid:243)n con el escrito impugnatorio un acÆpite de referencias jurisprudenciales en punto al delito en cuesti(cid:243)n, los tipos penales en blanco, y el obrar doloso, œltimo

punto acerca del cual indic(cid:243) que ELMER TRIANA solo acudi(cid:243) a ejecutar la orden de servicios que se le encomend(cid:243) y en raz(cid:243)n a sus capacidades. Finalmente plante(cid:243) el Impugnante reparos de orden procesal, como que en la audiencia preparatoria no se le permiti(cid:243) PÆgina 15

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la defensa enunciar la prueba, as(cid:237) como en la misma diligencia se les cuestion(cid:243) a los procesados por su eventual admisi(cid:243)n de cargos por las tres ilicitudes en principio endilgadas y no por las dos que finalmente fueron acusados. En cuanto al juicio oral, calific(cid:243) como irregular que no se cuestionara por la incompatibilidad que eventualmente representaba que el Defensor del seæor TRIANA TRIVI(cid:209)O fuera el mismo que el del alcalde. 5.4. En el tØrmino de traslado para los sujetos procesales no recurrentes, el procesado MONTENEGRO LUGO present(cid:243) escrito reclamando la emisi(cid:243)n de un fallo absolutorio, esto es, como si se tratara de un apelante.

6. CONSIDERACIONES Asunto a tratar.

En raz(cid:243)n a un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios -OPS No. 223 del 27 de noviembre de 2007-, el contratante, el contratista y

el supervisor de dicho trÆmite terminaron vinculados a investigaci(cid:243)n penal con la cual se coligi(cid:243) que se estaba ante un proceder il(cid:237)cito en vulneraci(cid:243)n de la transparencia administrativa. Con ello se dio lugar a una acusaci(cid:243)n por los delitos de Peculado por apropiaci(cid:243)n y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Frente a la primera ilicitud se dict(cid:243) una decisi(cid:243)n absolutoria que al no ser apelada no debe ser revaluada, como s(cid:237) PÆgina 16

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal corresponde hacerlo frente al segundo de los delitos que el Juez encontr(cid:243) acreditado, y que los Defensores alegan que as(cid:237) lo defini(cid:243) por defectos en la evaluaci(cid:243)n de los hechos y por vicio sustancial en la determinaci(cid:243)n de las normas aplicables al caso. Ante la naturaleza de los reparos, corresponde en esta ocasi(cid:243)n a la Sala verificar cuÆl era la normativa administrativa que regulaba la modalidad contractual escogida, con el fin de determinar los requisitos de tramitaci(cid:243)n, celebraci(cid:243)n y liquidaci(cid:243)n; luego de lo cual habrÆ de realizarse un nuevo anÆlisis de la prueba con el cual dilucidar el proceder concreto de los procesados y, as(cid:237), determinar si laceraron los principios de la

contrataci(cid:243)n administrativa, o actuaron apegados a ellos. 6.1. Normativa aplicable al contrato materia de juzgamiento. 6.1.1. Cuando el Estado contrata, ya sea a travØs de licitaci(cid:243)n, concurso pœblico o mediante el mecanismo especial de la contrataci(cid:243)n directa, deberÆ ceæir sin excepci(cid:243)n su proceder contractual a los principios de la funci(cid:243)n administrativa consagrados en el art(cid:237)culo 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. ARTICULO 209. La funci(cid:243)n administrativa estÆ al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom(cid:237)a, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizaci(cid:243)n, la delegaci(cid:243)n y la desconcentraci(cid:243)n de funciones. PÆgina 17

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administraci(cid:243)n pœblica, en todos sus (cid:243)rdenes, tendrÆ un control interno que se ejercerÆ en los tØrminos que seæale la ley. Se destaca en la norma el interØs general como objetivo de la funci(cid:243)n administrativa y la moralidad como base moduladora, lo cual aprecia la Sala como el fundamento de un principio de

transparencia que no puede negociarse, ni quedar librado al azar, puesto que resulta ser el faro que ilumina toda la actuaci(cid:243)n administrativa, y por supuesto, que determina que toda la contrataci(cid:243)n estatal debe estar nutrida de rectitud e imparcialidad. Es aqu(cid:237) donde aparece el criterio de selecci(cid:243)n objetiva que debe respetarse, tanto en procedimientos altamente regulados como los licitatorios, como aquellos de amplio margen de maniobra, tal y como lo permite la contrataci(cid:243)n directa, en la que la disponibilidad y autonom(cid:237)a de quien contrata no le habilita para alejarse del proceder objetivo, en tanto que es tambiØn una modalidad reglada y signada por el interØs general. Acerca de la selecci(cid:243)n objetiva, el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993 (vigente para el momento de los hechos) dictaba: ART˝CULO 29. La selecci(cid:243)n de contratistas serÆ objetiva. Es objetiva la selecci(cid:243)n en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento mÆs favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideraci(cid:243)n factores de afecto o de interØs y, en general, cualquier clase de motivaci(cid:243)n subjetiva. Ofrecimiento mÆs favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organizaci(cid:243)n, equipos, plazo, precio y la ponderaci(cid:243)n precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los

pliegos de condiciones o tØrminos de referencia o en el anÆlisis previo a la suscripci(cid:243)n del contrato, si se trata de contrataci(cid:243)n directa, resulta ser el mÆs ventajoso para la PÆgina 18

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HUMBERTO AGAMEZ y Otros Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entidad, sin qu