TSDJ Manizales - SP2008-80071-01 R

Proceso No. 2008-80071-01

Procesado: Ramiro Murillo SÆnchez Delito: Ejercicio ilegal de monopolio de arbitrio rent(cid:237)stico Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado por Acta No. 0131 Manizales, Caldas, treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Profiri(cid:243) el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011) decisi(cid:243)n absolutoria en la causa adelantada en contra del seæor RRAAMMIIRROO MMUURRIILLLLOO SS``NNCCHHEEZZ,, por el delito de Ejercicio Il(cid:237)cito de Actividad Monopol(cid:237)stica de Arbitrio Rent(cid:237)stico. La Fiscal impugn(cid:243) la decisi(cid:243)n, motivo por el cual procede esta Colegiatura a revisar la actuaci(cid:243)n.

II. HECHOS Fueron relacionados por el A quo en los siguientes

tØrminos: 1 Proceso No. 2008-80071-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Según informe ejecutivo calendado 13 de diciembre de 2008, suscrito por el SI. NELSON ENRIQUE ORREGO GARC˝A, informa que para ese d(cid:237)a se realiz(cid:243) por parte de funcionarios de la Sijin y de EDSA, procedimiento denominado PLAN CONTROL DE RIFAS CLANDESTINAS en el municipio de Neira, sector centro, como resultado de dicho procedimiento se encontraron varias personas dedicadas a la venta de boletas y concretamente al seæor RAMIRO MURILLO S`NCHEZ, quien anunciaba y ofrec(cid:237)a boleter(cid:237)a del sorteo denominado RIFA NAVIDE(cid:209)A LA ESPECTACULAR. En raz(cid:243)n a ello, y con la participaci(cid:243)n de un funcionario de la empresa EDSA, se procedi(cid:243) a la incautaci(cid:243)n de la boleter(cid:237)a en poder de MURILLO S`NCHEZ, incluso las que ten(cid:237)a dentro de un carriel que portaba, para un total de 260 boletas. En presencia del funcionario de EDSA se estableci(cid:243) que el seæor MURILLO S`NCHEZ no pose(cid:237)a ningœn permiso o autorizaci(cid:243)n para dicho sorteo, lo cual aunado a la experticia o peritazgo realizado a los elementos incautados (boletas) dio lugar a la judicialización del señor MURILLO SÁNCHEZ”

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL Ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funci(cid:243)n de

Control de Garant(cid:237)as de esta ciudad, el catorce (14) de diciembre de dos mil ocho (2008), se llev(cid:243) a efecto diligencia de audiencia preliminar, en la cual la Fiscal(cid:237)a hizo imputaci(cid:243)n por el delito de Ejercicio Il(cid:237)cito de Actividad Monopol(cid:237)stica de Arbitrio Rent(cid:237)stico --art(cid:237)culo 312 del C(cid:243)digo Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007 art(cid:237)culo 35-- cargos que no fueron aceptados por Ramiro Murillo SÆnchez. Cumplidos los ciclos de audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria, los d(cid:237)as ocho (8) de abril y diecisiete 2 Proceso No. 2008-80071-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (17) de junio de dos mil diez (2010), respectivamente, se adelant(cid:243) el juicio pœblico y oral los d(cid:237)as diecisiete (17) y dieciocho (18) de diciembre del mismo aæo, profiriØndose sentido de fallo ABSOLUTORIO.

IV. EL FALLO IMPUGNADO Consider(cid:243) el funcionario primario, que en el actual sistema acusatorio (Acto Legislativo 3 de 2002 y Ley 906 de 2004) la actuaci(cid:243)n procesal se concentra preferentemente en el juicio. Y

ello porque la indagaci(cid:243)n, la investigaci(cid:243)n, la imputaci(cid:243)n y la acusaci(cid:243)n meros actos preparatorios del debate de juzgamiento. Asimismo las labores investigativas, son apenas actos de prueba (sic) ante la ausencia del principio de contradicci(cid:243)n, ya que en tales etapas apenas se recopilan o recogen evidencias. Tales s(cid:243)lo adquieren el carÆcter de pruebas, tal como lo dispone el Art. 16 C.P.P., cuando “haya sido producida o incorporada en forma pœblica, oral, concentrada y sujeta a confrontaci(cid:243)n ante el juez de conocimiento…”, en tanto no podrÆ hablarse sino de evidencias. Precis(cid:243) sobre algunos conceptos con el fin de dilucidar la conducta investigada, objeto de juicio y arribar as(cid:237) a una 3 Proceso No. 2008-80071-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisi(cid:243)n, trayendo a colaci(cid:243)n lo expresado por la doctrina, quedÆndole claro y as(cid:237) se demostr(cid:243) en la audiencia del juicio oral, que la conducta por la cual se juzg(cid:243) al seæor MURILLO S`NCHEZ, posee una connotaci(cid:243)n meramente familiar, al cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos en la Ley

para ser catalogada como tal, ya que la referida rifa ofrecida por el procesado, no pose(cid:237)a carÆcter lucrativo, no era permanente y conllevaba intr(cid:237)nseco un beneficio comœn como lo es, con su producto, la compra de aguinaldos para los 35 (cid:243) 40 infantes de unos de los barrios del municipio de Neira, situaci(cid:243)n que no fue controvertida por la Fiscal(cid:237)a. Mal har(cid:237)a entonces el operador jur(cid:237)dico, -estim(cid:243) el a quoen sancionar un comportamiento que en momento alguno se encuentra prohibido y menos penalizado por la ley penal, no quedando otro camino, como lo solicitara la defensa tØcnica, al igual que se anunciara al momento del sentido del fallo, proferir sentencia absolutoria a favor del aqu(cid:237) procesado, seæor RAMIRO MURILLO S`NCHEZ, pues se aprecia a claras luces, que su actuar no afect(cid:243) de manera real y efectiva el bien materia de protecci(cid:243)n, o sea, no estÆ revestido de antijuridicidad material. En su opini(cid:243)n, el hecho de no haber solicitado a las autoridades municipales de la referida localidad el correspondiente permiso, que se dijo por estas lo requer(cid:237)an 4 Proceso No. 2008-80071-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal todas las rifas, de tal omisi(cid:243)n podr(cid:237)a darse quizÆs para el ahora acusado una sanci(cid:243)n de tipo administrativo, pero no de (cid:237)ndole penal, pues como se dijo, el realizar una actividad l(cid:237)cita sin autorizaci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n municipal, no constituye infracci(cid:243)n a la ley penal. Respecto a la no continuidad de la cadena de custodia del material incautado, advertido por la defensa, cuando fue enviado a realizarle el experticio de la boleter(cid:237)a, no se advierte la salida del almacØn de evidencias hacia el perito y luego su regreso al almacØn, no es excusa que se les olvid(cid:243) suscribir el registro del r(cid:243)tulo en la evidencia, como as(cid:237) lo advirti(cid:243) la Fiscal(cid:237)a y present(cid:243) disculpas por esta omisi(cid:243)n, porque el fin de la cadena de custodia es demostrar la autenticidad del material probatorio y evidencia f(cid:237)sica, es claro el art(cid:237)culo 254 del C.P.P., al establecer: ”…la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores… lugares y fechas de permanencia y los cambios de cada custodio haya realizado. Igualmente se registrarÆ el nombre y la identificaci(cid:243)n de todas las personas que hayan estado en contacto con los elementos…” No obstante lo anterior, la autenticidad de los elementos

materiales probatorios, qued(cid:243) plenamente demostrada en el debate oral, ya que como lo establece el art(cid:237)culo 277 Ib(cid:237)dem, le correspond(cid:237)a a la Fiscal(cid:237)a demostrar la autenticidad de los 5 Proceso No. 2008-80071-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismos ante la omisi(cid:243)n de la suscripci(cid:243)n de la cadena de custodia en una de las actuaciones. En este caso, dijo el operador judicial, no obstante la determinaci(cid:243)n que se adopta y el error incurrido por los investigadores no se afect(cid:243) la integridad de las evidencias materia de cadena de custodia, por lo que no proced(cid:237)a su exclusi(cid:243)n como lo pretend(cid:237)a la defensa y la misma fue materia de valoraci(cid:243)n de manera correspondiente. Finalmente concluy(cid:243), que la Fiscal(cid:237)a no pudo demostrar mÆs allÆ de toda duda razonable que RAMIRO MURILLO es responsable del Ejercicio Il(cid:237)cito de Actividad Monopol(cid:237)stica de Arbitrio Rent(cid:237)stico que se le imput(cid:243), y que, por lo tanto, no se satisfacen las exigencias del art(cid:237)culo 381 del C. de P. Penal para proferir sentencia condenatoria en su contra, esto es, no se desvirtu(cid:243) la presunci(cid:243)n de inocencia que ampara a todo

ciudadano y en consecuencia emiti(cid:243) fallo absolutorio en favor del procesado, como ya se hab(cid:237)a anticipado.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Fue propuesta por la Fiscal(cid:237)a. Su escrito se resume as(cid:237):

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1. El seæor Juez de primera instancia, acoge el argumento defensivo, en cuanto a que la boleter(cid:237)a incautada al seæor Ramiro Murillo Sánchez corresponde a una “rifa de carácter familiar” por tanto exenta del cumplimiento de los requisitos y exigencias de la ley 643 de 2001 y en consecuencia por fuera del Æmbito punitivo, es decir, de la sanci(cid:243)n establecida en el art(cid:237)culo 312 del C.P.

2. El fallador descarta varios de los testimonios llevados a juicio y solo tiene en cuenta tres de ellos, como fueron los seæores Alberto JosØ Zuluaga, funcionario de la Alcald(cid:237)a de Neira; al acusado Murillo SÆnchez y al seæor HernÆn Mar(cid:237)n Torres, funcionario de de EDSA.

3. Contrario a lo seæalado en la sentencia, la Fiscal(cid:237)a prob(cid:243) mÆs allÆ de toda duda la teor(cid:237)a del caso y ello con base en la totalidad de los testimonios recibidos y demÆs elementos

probatorios debidamente admitidos e incorporados como prueba al juicio, sin que se haya hecho valoraci(cid:243)n a tales elementos documentales.

4. Tampoco se hace menci(cid:243)n y menos valoraci(cid:243)n al concepto emitido por ETESA como mÆxima autoridad respecto de los asuntos relacionados con el monopolio de juegos de suerte y azar.

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5. Se requer(cid:237)a una valoraci(cid:243)n a la luz de la normatividad vigente para la Øpoca de los hechos, pero acompaæada de los demÆs elementos probatorios aducidos, admitidos e incorporados como prueba.

6. No es cierto y riæe con la realidad jur(cid:237)dica, fincada en la normatividad vigente (Øpoca de los hechos), es la expuesta por los dos declarantes ya referidos, al decir que se trata de una rifa de carÆcter familiar o tradicional. La tradicional no es lo mismo que la rifa familiar y no requiere como circunstancia propia la presencia del v(cid:237)nculo alguno entre quienes ejercen la actividad.

7. Insiste, en que este procedimiento se inici(cid:243) con el apoyo del supervisor de EDSA, emitiendo concepto respecto de las boletas incautadas al seæor Ramiro Murillo, al igual que al seæor

Ferney Salazar. El seæor supervisor tuvo las boletas incautadas al momento

del procedimiento, emiti(cid:243) su experticia donde dijo que no se ten(cid:237)a el permiso y tas(cid:243) un valor de lo dejado de percibir por el sector salud, pero en juicio afirma no haber dicho nada sobre la excepci(cid:243)n que segœn es clara y cobijaba este tipo de rifa, sino que asevera que no lo hizo porque los policiales no se lo preguntaron. 8 Proceso No. 2008-80071-01

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8. No se puede pasar por alto, que el seæor Ferney Salazar Salazar fue judicializado y condenado exactamente por el mismo hecho y el mismo procedimiento del 13 de diciembre de 2008, las mismas boletas, los mismos experticios del Supervisor de EDSA y donde el seæor Gerente no tuvo objeci(cid:243)n alguna relacionado con el preacuerdo realizado ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito en ese proceso.

9. Entonces, frente al seæor Ferney Salazar las mismas boletas incautadas de la rifa navideæa, no exist(cid:237)a la excepci(cid:243)n?, o, quØ hace que para el seæor Murillo, a quien tambiØn respecto de las mismas boletas en principio se emita un concepto tØcnico y de la noche a la maæana, otro en juicio?, situaci(cid:243)n que como lo advirti(cid:243) y solicit(cid:243) al a quo, impone una investigaci(cid:243)n.

1. Solicita en consecuencia la Fiscal(cid:237)a, con base en el caudal probatorio allegado al juicio, se revoque la sentencia absolutoria impuesta y en su lugar se condene al acusado en consonancia con la acusaci(cid:243)n formulada por la Fiscal(cid:237)a. 11) En cuanto al argumento de la defensa, -estima la Fiscal(cid:237)a-, carece de pruebas y la costumbre no hace ley, el simple hecho de que determinadas personas decidan realizar una actividad, no hace que las mismas puedan motu propio

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decidir cuÆndo deben o no cumplir con los requisitos que la ley impone. Tampoco comparte el criterio, que este asunto se queda s(cid:243)lo en el Æmbito administrativo y no en lo penal, pues el mismo art(cid:237)culo 4(cid:176) de la ley 643, œltimo inciso, as(cid:237) lo impone.

V. CONSIDERACIONESDE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. Los problemas jur(cid:237)dicos que tratarÆ la Sala en esta providencia girarÆn alrededor de la aplicaci(cid:243)n del principio de antijuridicidad material, as(cid:237) como de las implicaciones que el principio de lesividad tiene dentro de la teor(cid:237)a del delito, para de esta manera reflexionar acerca de la decisi(cid:243)n del funcionario que profiri(cid:243)

la absoluci(cid:243)n, en relaci(cid:243)n con su postura de hallar inexistente la afectaci(cid:243)n del bien jur(cid:237)dico. Del principio de lesividad

2. Ha dicho la Jurisprudencia:

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El principio de lesividad de la conducta punible surgi(cid:243) como un criterio de limitaci(cid:243)n del poder punitivo dentro del moderno Estado de Derecho, en el entendido de que constituye una obligaci(cid:243)n ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no daæe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jur(cid:237)dico penal estÆ llamado como œltima medida a proteger. Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no s(cid:243)lo estÆ (cid:237)ntimamente ligado a otros de la misma (cid:237)ndole, sino que tambiØn le otorga un sentido cr(cid:237)tico a la teor(cid:237)a del bien jur(cid:237)dico, e incluso habilita en el derecho penal la misi(cid:243)n de amparo exclusivo de los mismos, tal como lo ha sostenido en forma casi que unÆnime la doctrina1, al igual que de manera pac(cid:237)fica la jurisprudencia constitucional2 y la de la Corte en mœltiples

providencias3. (…) De ah(cid:237) que la funci(cid:243)n tanto cr(cid:237)tica como reductora del bien jur(cid:237)dico no se agota cuando el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control que le es propio respecto de dicha competencia, sino que suele manifestarse en la labor de apreciaci(cid:243)n que todos los operadores jur(cid:237)dicos, y en œltimas el juez4, realizan acerca del alcance de la descripci(cid:243)n t(cid:237)pica contenida en la norma frente a la gama de posibilidades que el diario vivir le ofrece a la administraci(cid:243)n de justicia como motivo de persecuci(cid:243)n, juzgamiento y sanci(cid:243)n jur(cid:237)dico penal. As(cid:237) lo ha precisado la Sala: “[…] el principio de lesividad ha de operar no en la fase estÆtica de la previsi(cid:243)n legislativa, sino en la dinÆmica de la valoraci(cid:243)n judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un momento socio hist(cid:243)rico determinado, ciertos actos tengan una espec(cid:237)fica significaci(cid:243)n social que los hacen daæinos por la potencialidad que tienen de afectar un Æmbito de interrelaci(cid:243)n, como la convivencia pac(cid:237)fica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un Æmbito temporoespacial diferente”5.

1 Cf., entre muchos otros, Ferrajoli, Luigi, Derecho y raz(cid:243)n. Teor(cid:237)a del garantismo penal, Trotta, 2001, p. 464474; Garc(cid:237)a Rivas, NicolÆs, El poder punitivo en el Estado DemocrÆtico, Universidad de Castilla – La Mancha, Cuenca, 1996, pp. 46 y ss; Bustos Ram(cid:237)rez, Juan J., y HormazÆbal MalarØe, HernÆn, Nuevo sistema de derecho penal; Trotta, Madrid, 2004, pp. 31 y ss.; y Roxin, Claus, La teor(cid:237)a del delito en la discusi(cid:243)n actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss. 2 Cf. Corte Constitucional, sentencias C-565 de 1993, C-070 de 1996 y C-420 de 2002, entre otras. 3 Cf., entre otras, sentencias de 8 de agosto de 2005, radicaci(cid:243)n 18609; 26 de abril de 2006, radicaci(cid:243)n 24612; 23 de agosto de 2006, radicaci(cid:243)n 25745; 19 de octubre de 2006, radicaci(cid:243)n 19499; y 18 de noviembre de 2008, radicaci(cid:243)n 29183. 4 Cf., al respecto, sentencia de 23 de enero de 2008, radicaci(cid:243)n 17186. 5 Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicaci(cid:243)n 21064. 11 Proceso No. 2008-80071-01

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monopolio de arbitrio rent(cid:237)stico Asunto: Sentencia de 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente del bien jur(cid:237)dico por parte de los funcionarios, habr(cid:237)a que investigar por un delito contra la administraci(cid:243)n pœblica al servidor pœblico que tom(cid:243) una hoja de papel de la oficina y la utiliz(cid:243) para realizar una diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la familia al padre que de manera injustificada tard(cid:243) un d(cid:237)a en el pago oportuno de la cuota de manutenci(cid:243)n, o acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera.” (Corte Suprema de Justicia-Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Proceso No. 31362. M.P.Julio Enrique Socha Salamanca. Mayo 13 de 2009).”6

3. El problema de la afectaci(cid:243)n del bien jur(cid:237)dico corresponde valorarlo en cada caso concreto al juez. Por consiguiente, no es correcto afirmar, como pretende hacerlo ver la recurrente, que el criterio del a quo en el que se bas(cid:243) para proferir la decisi(cid:243)n absolutoria no podr(cid:237)a adecuarse a una visi(cid:243)n contemporÆnea del

Estado Social de Derecho. Queda claro que el pensamiento de John Stuart Mill, del cual se deriv(cid:243) el llamado principio del daæo, no s(cid:243)lo es compatible con la

teor(cid:237)a del bien jur(cid:237)dico y la exigencia de lesividad relevante –como bien se explica en el radicado 31531, citado--, sino que ademÆs fue uno de los soportes de la Corte Constitucional para otorgarle contenido al art(cid:237)culo 16 de la Carta Pol(cid:237)tica. De ah(cid:237) que si el fallador de primer grado parti(cid:243) de ese pensamiento en aras de brindarle un marco te(cid:243)rico a la sentencia absolutoria, simplemente lo que hizo fue ratificar en ese plano la 6 CSJ-PenalProceso No. 31531 (8-7-2009) 12 Proceso No. 2008-80071-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal postura, prohijada por la Corte, de que la afectaci(cid:243)n del bien jur(cid:237)dico deb(cid:237)a analizarse en funci(cid:243)n de los intereses de las personas involucradas. Error de tipo

4. La Sala ha venido considerando que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establece el derecho penal de acto como principio rector, por lo que el delito es, ante todo, conducta o comportamiento humano, como lo determina el art(cid:237)culo 9 del C(cid:243)digo Penal. De modo que es un hacer humano cualificado,

reglado y descrito con elementos normativos exclusivos del orden jur(cid:237)dico que incluyen desvalor de la acci(cid:243)n y del resultado7. 7 Cfr Proceso No. 21977, decisión de julio 1 de 2009. Allí se expresa: “Y, por otro lado, es de destacar que no s(cid:243)lo los tratadistas que admiten como razonable el indicio de capacidad para delinquir lo catalogan con un “valor secundario o supletorio”7, o poco importante para acreditar la participaci(cid:243)n del procesado7, sino que ademÆs la Corte, en anteriores oportunidades, ha concluido que, al ser “contrario al contenido del artículo 29 de la Constitución Política condenar a una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo, […] desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes penales”7: // “[…] atribuir credibilidad a una imputaci(cid:243)n hecha por un tercero con base en los antecedentes del procesado, y erigir tal seæalamiento como fundamento de la responsabilidad, es contrario al derecho penal de acto propio de Estados Sociales y de Derecho, pues de acuerdo con aquØl el juicio de reproche acerca de un comportamiento œnicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecuci(cid:243)n del hecho previsto como delictivo, y no en la personalidad o en los antecedentes del autor, ni en reflexiones vinculadas a esos aspectos para colegir eventuales peligros esperados en el futuro del mismo individuo”7. // En este orden de ideas, si es derecho penal de autor deducir la participaci(cid:243)n o responsabilidad a partir de

los antecedentes penales que obren en contra del procesado, tambiØn lo serÆ si la inferencia se construye a partir de registros, anotaciones, manifestaciones o cualquier otro elemento de convicci(cid:243)n que acerca de la personalidad del individuo figuren en el expediente. 13 Proceso No. 2008-80071-01

Procesado: Ramiro Murillo SÆnchez Delito: Ejercicio ilegal de monopolio de arbitrio rent(cid:237)stico Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De tal forma, la conducta y la afectaci(cid:243)n del bien jur(cid:237)dico constituyen elementos bÆsicos del injusto, estando la primera inserta en la estructura de la descripci(cid:243)n legal que la proh(cid:237)be, y conformada por dos sustratos –objetivo-subjetivo-- que integran el tipo penal. Por ello “La subjetiva se refiere al proceso ideativo de la acci(cid:243)n, representaci(cid:243)n o motivaci(cid:243)n, que constituye el proceso de selecci(cid:243)n de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. La objetiva es la exteriorizaci(cid:243)n del comportamiento que se proyecta en relaci(cid:243)n con los bienes jur(cid:237)dicos que son objeto de tutela penal, lesionÆndolos o colocÆndolos en peligro efectivo” “As(cid:237), cuando el legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado, para salvaguardar bienes jur(cid:237)dicos, tipifica una conducta humana como delito, se dirige a los

asociados a fin de que conozcan anticipadamente el desvalor jur(cid:237)dico que le asigna a la misma y, por lo tanto, se abstengan de ejecutarla y sus actuaciones en el mundo de relaci(cid:243)n se ajusten a las exigencias normativas, de suerte que el legislador en ese proceso de criminalizaci(cid:243)n sugiere los aspectos relacionados con la motivaci(cid:243)n –procesos internos– de las personas para que a partir de ese conocimiento encasillen su actuaci(cid:243)n8. De este modo, el desconocimiento o error, de los elementos descriptivos o normativos –aspectos objetivos del tipo de injusto– por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo. 8 Muæoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 2“. ediciones Tirant lo blanch, Valencia 1996, PÆgs. 31 - 32 “En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de reglas, las normas sociales, que sancionan de algœn modo –segregaci(cid:243)n, aislamiento, pØrdida de prestigio social, etc.– los ataques a la convivencia. Estas normas sociales forman el orden social. Hist(cid:243)ricamente Øste orden social se ha mostrado por s(cid:237) solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En algœn momento hist(cid:243)rico se hizo necesario un grado de organizaci(cid:243)n y regulaci(cid:243)n de conductas humanas mÆs preciso y vigoroso. Nace as(cid:237), secundariamente, la norma jur(cid:237)dica que a travØs de la sanci(cid:243)n jur(cid:237)dica se propone, conforme a un determinado

plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto de estas normas constituye el orden jur(cid:237)dico. Titular de este orden jur(cid:237)dico es el Estado, titular del orden social de la sociedad. Tanto el orden social, como el jur(cid:237)dico se presentan como un medio de represi(cid:243)n del individuo y, por tanto, como un medio violento, jutificado sólo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia...”. “...La norma jurídica penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista...” 14 Proceso No. 2008-80071-01

Procesado: Ramiro Murillo SÆnchez Delito: Ejercicio ilegal de monopolio de arbitrio rent(cid:237)stico Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si as(cid:237) lo ha previsto el legislador. Sin embargo, œtil es aclarar que si el error recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una valoraci(cid:243)n paralela del mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para imputarle su conocimiento a t(cid:237)tulo de dolo. El error acerca de los elementos concernientes a categor(cid:237)as dis(cid:237)miles al tipo, no posee relevancia jur(cid:237)dica alguna en sede de tipicidad, pues, solamente el

relacionado con los elementos del tipo elimina el dolo”9.

5. La Corte, acerca del error de tipo, ha precisado: 10 “Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jur(cid:237)dico super(cid:243) con la definici(cid:243)n trascrita (art(cid:237)culo 32, numeral 11), incorporada al ordenamiento jur(cid:237)dico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra legislación penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibici(cid:243)n como el de tipo exclu(cid:237)an la culpabilidad con la misma metodolog(cid:237)a, consecuente con el causalismo natural que lo caracteriz(cid:243): si el error, uno u otro, proven(cid:237)a de la culpa, el hecho se convertir(cid:237)a en culposo y como tal se sancionar(cid:237)a si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teor(cid:237)a estricta del dolo, tambiØn conocida como teor(cid:237)a del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad. En el C(cid:243)digo Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto11, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, t(cid:237)pica y antijur(cid:237)dica,

entendiendo Øste œltimo como primario, puesto que la raz(cid:243)n de la tipicidad radica en la contradicci(cid:243)n de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podr(cid:237)a tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius). En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibici(cid:243)n que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemolog(cid:237)a, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ah(cid:237) la raz(cid:243)n del art(cid: