TSDJ Manizales - SP2008 80095 arca

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. 154 Manizales, veintiocho de junio de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor de ArcÆngel de Jesœs Obando SÆnchez contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (C), que lo condenara como autor del delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones.

II. Recuento del hecho investigado El d(cid:237)a (13) de septiembre del aæo dos mil ocho (2008), a eso de las 18:10 horas, en el camino empedrado que conduce a la antigua plaza de Marmato, (C), personal de la Polic(cid:237)a Nacional de esta poblaci(cid:243)n, le realiz(cid:243) una requisa al ciudadano ArcÆngel de Jesœs Obando SÆnchez, a quien le hallaron un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 largo, marca smith & wesson, pavonada, con capacidad para seis cartuchos, con cinco en el tambor, que llevaba en la pretina 2 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

Procesado: ArcÆngel de Jesœs Obando SÆnchez Delito: Fabricaci(cid:243)n trÆfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del pantal(cid:243)n lado derecho y de la que no ten(cid:237)a ningœn permiso que legitimar su porte o tenencia. En consecuencia fue detenido y luego puesto a disposici(cid:243)n de la fiscal(cid:237)a junto con el arma incautada.

III. Actuaci(cid:243)n procesal relevante El d(cid:237)a 14 de septiembre de 2008, ante el Juzgado Promiscuo Municipal Supia (C) en funci(cid:243)n de control de Garant(cid:237)as, la fiscal(cid:237)a le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n al precitado por el delito de porte de armas de fuego o municiones, cargos a los que decidi(cid:243) no allanarse.

Radicada la causa ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, se realizaron las correspondientes audiencias de acusaci(cid:243)n, preparatoria y juicio oral, que culmin(cid:243) con sentencia de mayo 28 de 2009, en la que se conden(cid:243) al seæor ArcÆngel de Jesœs Obando SÆnchez a la pena principal de 48 meses de prisi(cid:243)n, e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino al de la sanci(cid:243)n corporal, negÆndole la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria. El fallo fue notificado en estrados y

recurrido en apelaci(cid:243)n por el defensor.

IV. Argumentos del recurrente 3 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Refiere el defensor que en el caso sub lite, el procesado no tuvo la oportunidad de recibir un buen consejo, como era el de aceptar los cargos en la audiencia de imputaci(cid:243)n, pues se le asesor(cid:243) en tal sentido pero su analfabetismo y su ignorancia lo llevaron a guardar silencio; posteriormente y antes de la audiencia de acusaci(cid:243)n, trat(cid:243) de buscar al imputado por todos los medios posibles a efecto de persuadirlo de que era mÆs favorable la aceptaci(cid:243)n, pero no lo pudo conseguir, pues Øste se mud(cid:243) de municipio pues no le fue advertido que deb(cid:237)a informar el cambio de residencia y Øste debido a su ignorancia no ten(cid:237)a como saberlo. Invoca el defensor las reglas de Mallorca en su numeral 26, en donde se seæala que el juicio oral no se celebrarÆ con un acusado ausente involuntariamente, ello conjugado con lo dispuesto en la ley 1098 de 2006, de infancia y la adolescencia en su art(cid:237)culo 158, que

proh(cid:237)be el juzgamiento en ausencia. Solicita tambiØn, declarar la nulidad por violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, ya que el proceso adolece de defensa tØcnica, ello con el fin –dice, de ubicar al procesado y brindarle una oportunidad de aceptar su responsabilidad y tener una verdadera defensa. Subsidiariamente peticion(cid:243) la concesi(cid:243)n de la prisi(cid:243)n domiciliaria como sustitutiva de de la prisi(cid:243)n intramural, conforme lo seæalado en el art(cid:237)culo 38 del c(cid:243)digo penal. 4 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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V. Consideraciones de la Sala

1. De la nulidad deprecada Sobre este tema en particular ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “La nulidad, como remedio extremo, está regida por principios que orientan su declaratoria, a los cuales se debe ceæir el recurrente. En consecuencia, no basta con identificar la irregularidad procesal y las normas que por su efecto resultaron vulneradas. TambiØn es imperioso demostrar la efectiva repercusi(cid:243)n en las garant(cid:237)as de los

sujetos procesales o en las bases fundamentales de la instrucci(cid:243)n o el juzgamiento, al punto que surja palmaria la ausencia de otro mecanismo para superar el escollo (principio de trascendencia), y que el sujeto procesal que alega, no ha dado lugar al motivo de invalidez (principio de protecci(cid:243)n).1 (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) Al anterior parÆmetro jurisprudencial agrØguese que el instituto de las nulidades tambiØn estÆ regido por el principio de residualidad, en el entendido que solo puede darse su decreto cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial advertida. 1 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Sentencia de Marzo 21 de 2007, radicado 24558 M.P Dr. Alvaro Orlando PØrez Pinz(cid:243)n. 5 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Partiendo de estos lineamientos, la Colegiatura advierte que la postura del defensor encaminada a que se acuda a la medida extrema de la anulaci(cid:243)n del proceso, resulta extravagante de conformidad con el recorrido procesal.

Tal como se desprende de los registros orales que soportan la actuaci(cid:243)n, la agencia fiscal en el acto de comunicaci(cid:243)n (art. 286 del C.P.P) le indic(cid:243) claramente al hoy condenado que le imputaba la comisi(cid:243)n del delito consagrado en el art(cid:237)culo 365 del C.P, modificado por la ley 1142 de del 2007 art(cid:237)culo 38, concretamente por el verbo rector “portar”, y Øste, previa asesor(cid:237)a y acompaæamiento de su defensor, opt(cid:243) por no aceptar los cargos; ahora, no obstante que a lo largo de la sentencia confutada el seæor juez alude a que el acusado no se le pudo localizar despuØs de la audiencia de imputaci(cid:243)n, por desconocerse su paradero, ello no permite afirmar que hubo una violaci(cid:243)n de derechos fundamentales, en la medida que el acusado conoc(cid:237)a su situaci(cid:243)n legal, sab(cid:237)a que sobre Øl pesaba un proceso penal aœn as(cid:237) se ausent(cid:243) de la municipalidad donde resid(cid:237)a; ademÆs, tuvo la oportunidad de allanarse a los cargos que se le imputaron previa ilustraci(cid:243)n del fiscal y asesor(cid:237)a de su representante judicial, pero la despreci(cid:243), sin que exista constancia en el dossier de ser un sujeto con alguna limitaci(cid:243)n de sus facultades intelectivas y cognitivas que le impidieran comprender lo que le fue explicado.

6 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, esgrime el defensor que no puede haber juzgamientos en ausencia, de conformidad con la ley de la infancia y la adolescencia en su art(cid:237)culo 158 y las reglas de Mallorca. Al respecto, habrÆ de decirse, que la primera norma regula una especialidad como es el juzgamiento de adolescentes quienes gozan de una especial protecci(cid:243)n por parte de Estado y que en consecuencia, no son aplicables a los adultos para quienes se ha previsto el sistema de enjuiciamiento de que trata la Ley 906 de 2004. Respetuosamente, es extraæa como peregrina y desubicada la tesis del recurrente, al pretender que a su representado hombre de 54 aæos se le tome como un niæo o acaso adolescente para la aplicaci(cid:243)n de la legislaci(cid:243)n especial que regula el procedimiento adaptable a las conductas delictivas de Østos, quienes a su vez deberÆn estar acompaæados del defensor de familia, en fin. Algo ins(cid:243)lito entonces tal postura, pues se recuerda que el acusado es un hombre camino dentro de poco a la tercera edad, es contrario a lo

estipulado por el c(cid:243)digo de la infancia y la adolescencia en su art(cid:237)culo 3” respecto de los sujetos titulares de derecho que son: “todas las personas menores de 18 aæos. Sin perjuicio de lo establecido en el art(cid:237)culo 34 del c(cid:243)digo civil, se entiende por niæo a niæa las personas entre los 0 y los 12 aæos. Y por adolescente la persona entre los 12 y 18 aæos de edad”. Aunado a lo anterior, el art(cid:237)culo 4” de la citada Ley nos deja claro cuÆl es su Æmbito de aplicaci(cid:243)n “El presente c(cid:243)digo se aplica a todos los niæos, las niæas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren 7 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del pa(cid:237)s y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana”. As(cid:237) las cosas, es evidente que el CIA en su apartado de responsabilidad penal para adolescentes, como su nombre lo indica, s(cid:243)lo rige para Østos, por lo cual no le es dable al defensor suponer que se aplica a todas las personas. Es mÆs, aœn en caso de que

hubiese sido posible dar aplicaci(cid:243)n a esta norma, como lo refiere la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente citada “no hay derecho prevalente alguno, porque no existe ni puede existir el derecho a burlar a la justicia y los derechos de la victimas. Tampoco dicha actuaci(cid:243)n elusiva del infractor representa una forma propia del interØs superior del menor que legitime materialmente suspender el proceso, no adelantar el juzgamiento y permitir que la acci(cid:243)n prescriba con el paso del tiempo. Todo lo contrario. Amparar bajo los supuestos del art(cid:237)culo 158 del C.I.A. al adolescente que, a sabiendas, no quiere acudir al proceso, se convertir(cid:237)a en una manifestaci(cid:243)n irrazonable y desproporcionada de lo ordenado por el precepto”. 2 En palabras del abogado alzadista “el seæor arcÆngel ya sab(cid:237)a por parte de este defensor que contaba con 30 d(cid:237)as por lo menos despuØs de la imputaci(cid:243)n para declararse confeso, obtener la rebaja del 351 y el subrogado penal, habida cuenta que mi prohijado no cuenta con antecedentes de ningœn (cid:237)ndole”3, y aœn as(cid:237), desatendi(cid:243) su consejo y parti(cid:243) sin dejar informaci(cid:243)n de su paradero. 2 Sentencia C 227 de 2009. 3 Cd debate oral. Min 08:20 8 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En lo relacionado con las Reglas de Mallorca invocadas por el apelante, se tiene que en su art(cid:237)culo 26 dice: “El juicio oral no se celebrarÆ contra un acusado ausente involuntariamente. Si se trata de un delito grave, la presencia del mismo serÆ imprescindible”. En este caso, como estÆ registrado en los informes policiales, el acusado fue capturado en estado de flagrancia, siguiØndose con todo el procedimiento establecido en el C.P.P, en cuanto a la legalizaci(cid:243)n de la captura y posterior imputaci(cid:243)n de cargos, y como ha quedado registrado en los datos de la audiencia preliminar de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, el seæor ArcÆngel de Jesœs Obando SÆnchez, se encontraba en tal momento y tuvo la oportunidad procesal de allanarse a cargos, o de que se agotaran con su presencia todas las etapas del procedimiento, ausentÆndose voluntariamente del mismo, por lo tanto no se le estÆ vulnerando como ha dicho el apelante, el derecho a la defensa con el cual cont(cid:243) pues fue asistido por el mismo profesional que aduce no haberla tenido. En lo referente a la defensa tØcnica, la Corte Constitucional ha referido en sentencia C-069/09:

“La garant(cid:237)a sustancial del derecho a la defensa tØcnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado por parte del sindicado (defensor de confianza), o bien mediante la asignaci(cid:243)n de un defensor de oficio nombrado por el Estado, de quienes se exige en todos los casos, en consideraci(cid:243)n a su habilidad para utilizar con propiedad los 9 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medios e instrumentos de defensa previamente Instituidos, adelantar una actuaci(cid:243)n diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garant(cid:237)as del acusado, sino tambiØn a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas al derecho y a la justicia”. Luego, el derecho a la defensa tØcnica constituye una garant(cid:237)a de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlado eficazmente por el director del proceso con el prop(cid:243)sito de que dicha asistencias tØcnica no se quede en el plano

meramente formal sino que la traduzca en actos que la materialicen en el tramite que se cumple”. De esta forma se da por descartado el contradictorio argumento de la falta de la defensa tØcnica, pues este tuvo todas las herramientas necesarias para ejercer su derecho, como quedo registrado en los audios de la audiencia, mÆxime si es el mismo apoderado que lo asisti(cid:243) desde esa diligencia donde tuvo toda la oportunidad de lograr el convencimiento de su representado, Øl que se duele ahora; luego, mal puede el seæor apelante atribuir culpa ajena o de estamento diferente por la ausencia de su prohijado, si lo que le correspond(cid:237)a era a su propio y efectivo ejercicio profesional. As(cid:237) las cosas, despuØs de hacer un anÆlisis de las normas expuestas por el apelante œnico, cabe resaltar que no hubo ninguna 10 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal violaci(cid:243)n a derechos fundamentales por falta de oportunidad procesal de allanarse a los cargos por ausencia o por falta de defensa tØcnica, pues se insiste, Øl estuvo en la audiencia de imputaci(cid:243)n y no quiso allanarse, sin que haya espacio procesal para el ruego o la sœplica al

procesado sobre su mejor suerte; de ah(cid:237) que no es posible para esta Colegiatura retrotraer la actuaci(cid:243)n a un momento procesal que ya se present(cid:243), en la medida que se le han brindado al procesado todas las garant(cid:237)as, despachÆndose negativamente esta concreta petici(cid:243)n. En cuanto a la pretensi(cid:243)n subsidiaria, relacionada con la prisi(cid:243)n domiciliaria, se encuentra que Østa es procedente cuando el delito por el cual se impone condena tenga una pena m(cid:237)nima que no exceda de cinco aæos y cuando el desempeæo personal, social y familiar del sentenciado permitan deducir que no colocarÆ en peligro las v(cid:237)ctimas o que no evadirÆ el cumplimiento de la pena. El punible de fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego o municiones tiene pena m(cid:237)nima de cuatro aæos de prisi(cid:243)n, lo cual significa que se cumple el factor objetivo de que trata la norma en comento. Ahora bien, en lo relacionado con el factor subjetivo, se advierte que el sentenciado es una persona de 55 aæos de edad, que no registra antecedentes penales, que estudi(cid:243) hasta tercero de primaria y que se dedicaba a la vigilancia de una mina en el municipio de Marmato donde reside, que fue capturado el 31 de agosto de 2010, luego de que se le solicitara un registro personal, llevando a la fecha 7 meses privado de su libertad. 11 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal AdemÆs, del anÆlisis de su personalidad no puede deducirse que se trate de una persona peligrosa para la comunidad o que evadirÆ el cumplimiento de la condena, razones Østas que posibilitan que este Tribunal lo beneficie con el sustituto penal de la prisi(cid:243)n domiciliaria previa cancelaci(cid:243)n de una cauci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $ 30.000 y suscripci(cid:243)n de acta compromisoria. En ese orden de ideas, absueltas las inquietudes esbozadas por el impugnante, el fallo apelado serÆ confirmado, adicionÆndose en el sentido de conceder al sentenciado Obando SÆnchez el sustituto penal de la prisi(cid:243)n domiciliaria. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, y adicionarla, en el sentido de conceder al sentenciado ArcÆngel de Jesœs Obando SÆnchez el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria, previa

cancelaci(cid:243)n de la cauci(cid:243)n que acÆ se impone y suscripci(cid:243)n de la respectiva acta compromisoria conforme fue expuesto. 12 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2008 80095

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2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de Casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria