TSDJ Manizales - SP2008-8069-01 Fe

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N” 096 Manizales, Abril catorce (14) de dos mil once.

I. Asunto Desata la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensora del procesado Ferney Ibarra Chica contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Circuito de Puerto BoyacÆ (B), que lo condenara en calidad de autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos –en concursocometido en contra de la menor L.F.F.M1.

II. Hechos y actuaci(cid:243)n procesal

1. El d(cid:237)a 21 de julio de 2008, la seæora Mar(cid:237)a Alba Luc(cid:237)a Madrid HernÆndez denunci(cid:243) ante las instalaciones del CTI de dicha localidad, que su menor hija L.F.F.M. quien para la fecha contaba con 12 aæos de edad, hab(cid:237)a sido accedida carnalmente en varias oportunidades por 1 La Sala se abstiene de dar el nombre completo de la menor, de acuerdo con lo que se desprende del numeral 8 del art(cid:237)culo 47 de la ley 1098 de 2006, C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia. 2 2“. Instancia No. 2008-80692-01

Procesado: Ferney Ibarra Chica Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos –en concursoDecisi(cid:243)n: Revoca condena y absuelve

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ferney Ibarra Chica, quien de tiempo atrÆs ven(cid:237)a cortejÆndola y aprovechaba cuando se encontraba sola en la casa para abordarla, luego que la denunciante sal(cid:237)a a trabajar.

2. Dentro de la correspondiente investigaci(cid:243)n, se solicta la expedici(cid:243)n de orden de captura en contra del denunciado, la que materializada es presentado ante un juez de garant(cid:237)as para su legalizaci(cid:243)n, as(cid:237) como la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos –en concurso-, cargos a los cuales decidi(cid:243) no allanarse. Se le impuso ademÆs medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n intramural.

3. La actuaci(cid:243)n ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de all(cid:237) mismo, lleva avante las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n (12 de mayo de 2009), preparatoria (junio 8 de 2009) y juicio oral (3 de agosto de la misma anualidad), culminado con sentido del fallo de carÆcter condenatorio.

4. Previo a este œltimo apartado procesal, al momento de alegar en conclusi(cid:243)n, la agencia fiscal solicit(cid:243) absoluci(cid:243)n del procesado argumentando que no obstante haberse acreditado en el juicio la

c(cid:243)pula entre Øste y la v(cid:237)ctima, situaci(cid:243)n que incluso ambos la reconocieron como consentida, se estÆ ante un error de tipo de naturaleza invencible, en el entendido que las pruebas practicadas permiten llegar a la conclusi(cid:243)n de que el acusado no tuvo como saber que la v(cid:237)ctima no superaba los 14 aæos, pues Østa misma declar(cid:243) que nunca le dijo a Ferney su edad y el enjuiciado tampoco se lo pregunt(cid:243), 3 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como Øl mismo lo manifest(cid:243). De igual manera, la propia denunciante declar(cid:243) en juicio que s(cid:243)lo le dijo al acusado que no se acercara a su hija puesto que era “menor”, pero sin precisarle que estaba por debajo de los 14 aæos de edad. Que el acusado nunca se preocup(cid:243) por saber la edad pues ten(cid:237)a la convicci(cid:243)n de que era una persona mayor porque su desarrollo f(cid:237)sico as(cid:237) se lo indicaba, tal como lo manifestaron los testigos de la defensa, que son vecinos de L.F.F.M, quienes manifestaron que Østa no solo ten(cid:237)a apariencia f(cid:237)sica de una mujer mayor a la edad que realmente ten(cid:237)a, sino que ademÆs asum(cid:237)a

comportamientos de tal; concluy(cid:243) entonces que al desvirtuarse la tipicidad por falta de un elemento que la integra, no se agota el delito y en esa medida se debe absolver. La defensa acompaæ(cid:243) la solicitud fiscal, mientras que el agente del ministerio pœblico y el apoderado de la v(cid:237)ctima deprecaron un fallo de condena.

III. La providencia impugnada y las razones del disenso Mediante sentencia adiada 13 de octubre de 2009, el Juzgado de instancia, luego de traer a colaci(cid:243)n apartados jurisprudenciales y doctrinales sobre el concepto de “error de tipo”, seæal(cid:243) que en el caso concreto, el procesado ten(cid:237)a como vencer ese presunto yerro de que se habla, por varias situaciones, entre ellas, que la menor v(cid:237)ctima no era una persona desconocida para el agresor, pues Øste sab(cid:237)a de su existencia incluso desde que ten(cid:237)a 8 aæos de edad, que ademÆs eran vecinos y por tanto ese trato circunstancial con ella le permit(cid:237)a percibir 4 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los componentes mÆs visibles de su personalidad –quien en tØrminos generales era una chica “de su casa” y que se sepa, únicamente novia de Ferneyo sea, que durante varios aæos se dio un trato entre ellos que le debi(cid:243) permitir en condiciones normales al procesado, saber que la v(cid:237)ctima de sus deseos lujuriosos s(cid:243)lo ten(cid:237)a 12 aæos al momento de copular; agreg(cid:243) el fallo que no existe constancia alguna que la menor tuviera actitudes de mujer madura o dada a la promiscuidad sexual, por tanto nada pod(cid:237)a hacer inducir en error al victimario –de 25 aæos de edad-, acerca de la edad de la ofendida, pues, incluso la propia madre y denunciante lo previno para que se alejara de ella, a lo cual hizo caso omiso, siguiendo adelante con la relaci(cid:243)n clandestina, para la cual se prestaba una t(cid:237)a del procesado quien facilitaba su casa para los encuentros sexuales. Por lo anterior, se apart(cid:243) de la solicitud del (cid:243)rgano de persecuci(cid:243)n penal e imparti(cid:243) condena de 13 aæos y 2 meses de prisi(cid:243)n en contra del acusado e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino, negando tanto la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena como la prisi(cid:243)n domiciliaria; contra esta decisi(cid:243)n se alz(cid:243) la seæora defensora que en audiencia de debate oral efectuada el d(cid:237)a 18 de noviembre de 2009, solicit(cid:243) la revocatoria de la decisi(cid:243)n y en consecuencia se declarara la absoluci(cid:243)n de su prohijado,

fundando el aserto en la premisa segœn la cual, la sentencia se profiri(cid:243) con simple apoyo en citas doctrinales y jurisprudenciales y en lo vertido en el escrito de acusaci(cid:243)n, cuando Øste no constituye prueba sino el marco fÆctico, jur(cid:237)dico y probatorio en el que se moverÆ la fiscal(cid:237)a en el juicio oral en pos de su pretensi(cid:243)n; esto es, no efectu(cid:243) 5 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal examen conjunto de la prueba efectivamente recopilada en juicio. Solicit(cid:243) de manera subsidiaria, que en caso de no accederse a la petici(cid:243)n principal, se reduzca el quantum punitivo, por cuanto en este evento en particular y atendiendo al principio de legalidad, no se debe tener en cuenta la reforma que la Ley 1236 de 2008 hizo del art(cid:237)culo 208 del C.P –que consagra el delito por el que se procede-. Tangencialmente enuncia el principio de congruencia sin entrar en detalles propios como de alegato principal o con contundencia o detenimiento.

IV. Consideraciones de la Sala De entrada anuncia la Sala que el fallo confutado deberÆ ser revocado pero no con fundamento en los razonamientos del censor, sino por una clara situaci(cid:243)n procesal suscitada en desarrollo del juicio

oral que imped(cid:237)a de contera arribar al fallo de condena que finalmente profiri(cid:243), vicisitud que hace incluso innecesario examinar de fondo los motivos del reproche de cara a la providencia, como en situaciones normales se exige. As(cid:237), recuØrdese c(cid:243)mo en el actual esquema procesal penal, concretamente los art(cid:237)culos 66 y 322 de la ley 906 de 2004, se le atribuye de manera privativa a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n como ente estatal, la obligaci(cid:243)n de ejercitar la acci(cid:243)n penal y a realizar la investigaci(cid:243)n de los hechos que revistan las caracter(cid:237)sticas de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petici(cid:243)n especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y en este mismo 6 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal C(cid:243)digo, tanto es as(cid:237) que se consagr(cid:243) como principio rector en el art(cid:237)culo 7 de la ley 906 de 2004, el de la Presunci(cid:243)n de inocencia e in dubio pro reo, segœn el cual toda persona se presume inocente y debe

ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisi(cid:243)n judicial definitiva sobre su responsabilidad penal y que, es al (cid:243)rgano de persecuci(cid:243)n penal a quien le corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, sin que en ningœn caso pueda invertirse gravamen; y que, toda duda que se presente se deberÆ resolver a favor del procesado. Ello como resultado jur(cid:237)dico del Acto Legislativo No. 03 de 2002 que introdujo un cambio sustancial en nuestro actual sistema procesal penal, como que atribuy(cid:243) al citado ente dicha facultad como un imperativo, pues: “...No podrÆ, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecuci(cid:243)n penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la pol(cid:237)tica criminal del Estado, el cual estarÆ sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garant(cid:237)as...”. En ese marco conceptual, es el Estado a travØs del (cid:243)rgano de persecución penal quien tiene la carga de probar “más allá de toda duda” aquello que esté relacionado con la conducta punible y la responsabilidad del procesado para poder, de ese modo, presentar un escrito de acusaci(cid:243)n que sustentarÆ en la etapa del juicio y mÆs precisamente en el debate oral, pœblico y contradictorio, logrando con ello una decisi(cid:243)n judicial acorde con su pretensi(cid:243)n punitiva. 7 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El modelo de proceso penal, en el que la Fiscal(cid:237)a asume a plenitud sus funciones centrales de acusaci(cid:243)n e investigaci(cid:243)n sin ejercicio de funciones jurisdiccionales, refuerza la capacidad del Estado en la lucha contra la criminalidad y ello viene a significar, ni mÆs ni menos, que los jueces s(cid:243)lo pueden decidir a instancia de la fiscal(cid:237)a, convirtiØndose, entonces, en una justicia rogada que determina la adopci(cid:243)n de decisiones jurisdiccionales s(cid:237) y s(cid:243)lo s(cid:237) una vez se haga la respectiva petici(cid:243)n ante el juez competente, por lo que ha de apreciarse, de contera, que la fiscal(cid:237)a es quien estÆ autorizada para solicitar de la jurisdicci(cid:243)n una sentencia condenatoria; por tanto, el juez no puede obligar al fiscal para que haga dicha solicitud, aœn en el caso de considerar reunidos los presupuestos m(cid:237)nimos que se exigen para tal finalidad, pues hacerlo ser(cid:237)a contrariar los principios rectores que en esta materia ha definido con exactitud la Carta Pol(cid:237)tica a travØs del mentado acto legislativo y de la ley 906 de 2004 en su art(cid:237)culo 322 que determina la legalidad de la actuaci(cid:243)n, los que

impiden a la judicatura, so pretexto del desarrollo del eficientismo pretender hacer justicia sobrepasando los l(cid:237)mites y, a la postre convertidos de oficio en acusadores o segunda instancia velada, en la medida que soliciten cambios en aquello que es prohibido al juez, como en el caso de solicitar, o adecuar cargos, o peor aœn, decidir acorde a su criterio desconociendo el del fiscal, por ejemplo. Descendiendo los anteriores parÆmetros al caso de la especie, consider(cid:243) el representante de la agencia fiscal una vez se incorpor(cid:243) la prueba sostØn de su teor(cid:237)a del caso y al momento de alegar en conclusi(cid:243)n, que con la valoraci(cid:243)n de la misma deca(cid:237)a su intenci(cid:243)n de 8 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solicitud de sentencia condenatoria y, contrario sensu, impetr(cid:243) la absoluci(cid:243)n, la cual, en atenci(cid:243)n al reconocimiento de la discrecionalidad reglada del fiscal en su funci(cid:243)n legal de perseguir la acci(cid:243)n penal, no pod(cid:237)a menos el a-quo que aceptar su petici(cid:243)n, porque como se ha venido discurriendo, la titularidad de la acci(cid:243)n penal radica

œnica y exclusivamente en la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y si esta autoridad considera que la acusaci(cid:243)n no es suficiente con sustento en el acopio probatorio, el juzgador no pod(cid:237)a bajo ninguna circunstancia, actuar a contrapelo, pues con ello desquici(cid:243) el debido proceso y su especie de legalidad que estÆ perfecta y claramente delimitado en toda su dimensi(cid:243)n, tal y como reiterada y suficientemente ha sido expuesto por el (cid:243)rgano de cierre de la jurisdicci(cid:243)n ordinaria, en postura que actualmente permanece vigente y que es un todo compartida por esta Colegiatura: “…En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absoluci(cid:243)n s(cid:237) puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acci(cid:243)n penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningœn caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Pœblico y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo seæala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el tr(cid:237)pode acusaci(cid:243)n –petici(cid:243)n de condenasentencia...2.” (resaltamos). Conforme a lo anterior y frente a una petici(cid:243)n tan expresa y de tal

naturaleza, de modo alguno podr(cid:237)a contemplarse la posibilidad que el juez imponga su criterio, ordenÆndole al ente investigador que 2 Cfr. C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Sentencia de casaci(cid:243)n del 13 de junio de 2006. Rad. 15843. En igual sentido, Sent. trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008). Rad. Proceso No 27413. 9 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sostenga una acusaci(cid:243)n que en su entender no tiene un norte, de ah(cid:237) que resulte contrario al ordenamiento jur(cid:237)dico que el juez de conocimiento entre a examinar de fondo el asunto, cuando el Estado como œnico legitimado, ya hab(cid:237)a declinado la intenci(cid:243)n de llevar su resoluci(cid:243)n ante la jurisdicci(cid:243)n. Se repite entonces, que al a-quo le estaba vedado apartarse de la postura fiscal tomando una decisi(cid:243)n contraria a la declinada pretensi(cid:243)n, correspondiØndole œnicamente, muy a su pesar o particular examen del caso, acceder a la solicitud y proferir fallo de exoneraci(cid:243)n, siendo Østa la œnica soluci(cid:243)n jur(cid:237)dica plausible, que en este momento procesal fuerza adoptar, tal como se anticipara, determinaci(cid:243)n que a

su vez genera que se disponga la libertad inmediata del procesado. Lo anterior, porque ante lo diÆfano de la ley y su desarrollo jurisprudencial de tiempo atrÆs sobre el t(cid:243)pico de la titularidad de la acci(cid:243)n penal y su ejercicio rogado ante el juez, acorde a su criterio, es quien permite e impulsa hacia la impartici(cid:243)n de justicia y, a su vez, responde ante propios y extraæos por las peticiones que hace, y decisiones que en pos de ello se toman, claro estÆ; rigorismo que impone la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en su art. 230, al reseæar que los jueces en sus providencias estÆn sometidos al imperio de la ley. Es as(cid:237) que, recapitulando, el fiscal dentro de su facultad constitucional puede demandar del juez, en el juicio incluso, una vez practicada la prueba, absoluci(cid:243)n perentoria - si se demuestra la atipicidad del cargo; art. 442igual lo puede hacer si advierte que la prueba arrimada all(cid:237) arroja real y legalmente cargo distinto u original al que siempre acompaæ(cid:243) en el 10 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adelantamiento del proceso, donde no le queda otro camino que el de acomodar la solicitud a la nueva tipificaci(cid:243)n mediante la variaci(cid:243)n, y,

en extremo, el de propugnar por la absoluci(cid:243)n ante la demostraci(cid:243)n de causal o hecho probado que, segœn su criterio, as(cid:237) lo establezca. As(cid:237) que, en el caso concreto, igual le correspond(cid:237)a al juez por su parte, en apego fiel a la legislaci(cid:243)n sobre el tema, acatar la petici(cid:243)n del fiscal como acusador y abanderado de la acci(cid:243)n penal, adecuando la decisi(cid:243)n conforme a ello como lo regula espec(cid:237)ficamente del citado art. 448 sobre el principio de la congruencia, mandato que no es mÆs que el respeto a la l(cid:237)nea trazada por el fiscal en bœsqueda de la verdad y de la justicia, y el juez, a pesar de su autonom(cid:237)a e independencia, en este caso, lo ata a aquØl, porque la ley le ha vedado tomar partido o posici(cid:243)n distinta frente a los cargos as(cid:237) su convencimiento sea dis(cid:237)mil al del fiscal, pues no se olvide que el juzgador no tiene la potestad, dentro de lo regulado en el debido proceso, de adelantar la acci(cid:243)n penal en materia de cargos sino el de velar por la legalidad de estos y de las actuaciones, pero no al extremo de suplantar al ente acusador en la promulgaci(cid:243)n de tales hasta el final, que, como aqu(cid:237) ocurre, segœn la jurisprudencia, efectœa un retiro de cargos, y a ello debe obedecer el juez, despejando cualquier confusi(cid:243)n que se tenga frente

al sistema de la ley 600 que es otro diseæo (art. 404) sin acompasarlo al del actual acusatorio, pues aquØl si permite al juez el adelantamiento no s(cid:243)lo de la acci(cid:243)n sino de la investigaci(cid:243)n en la etapa del juicio, sobrepasando a la Fiscal(cid:237)a en lo que a cargos se refiere, en el desarrollo de la audiencia pœblica; no en el actual o vigente, salvo el cumplimento de los siguientes factores, entratÆndose 11 2“. Instancia No. 2008-80692-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la modificaci(cid:243)n del cargo, œnicamente, que no es en el presente asunto, sin embargo valga el siguiente extracto: “En esa medida, si los contenidos de la formulación de la acusación que se extienden hasta el alegato final en el juicio oral constituyen los extremos de congruencia, se comprende que esta se desestabiliza cuando: (i).- en la sentencia se condena con alteraci(cid:243)n de lo fÆctico o jur(cid:237)dico de aquella, salvo que se trate de otro delito del mismo gØnero y de menor entidad3. (ii).- se condena no obstante la solicitud de absoluci(cid:243)n por parte del fiscal. (iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia4,

y en los siguientes eventos: 3 “Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jur(cid:237)dicas distintas a las que se formularon en la acusaci(cid:243)n. Sobre este asunto ha seæalado lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que la fiscalía bien pueda solicitar condena por un delito de igual gØnero pero diverso a aquØl formulado en la acusaci(cid:243)n -siempre, claro estÆ, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravaci(cid:243)n, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresi(cid:243)n a mØtodos de juzgamiento anterioresla nueva tipicidad imputada guarde identidad con el nœcleo bÆsico de la imputaci(cid:243)n, esto es, con el fundamento fÆctico de la misma, pero ademÆs que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468. De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le estÆ permitido apartarse de la imputaci(cid:243)n fÆctica y jur(cid:237)dica que ha formulado la fiscal(cid:237)a en la acusaci(cid:243)n, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificaci(cid:243)n sea mÆs favorable a los intereses

del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sobreviniente. Es as(cid:237) que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes l(cid:237)mites: a) es necesario que la fiscal(cid:237)a as(cid:237) lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputaci(cid:243)n debe versar sobre un delito del mismo gØnero; c) el cambio de calificaci(cid:243)n debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el nœcleo fÆctico de la acusaci(cid:243)n, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, RADICADO 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. 4 “El anuncio sobre el sentido del fallo comporta un acto sustancial, material, de fondo, tanto que marca el inicio del tØrmino de caducidad para que la v(cid:237)ctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparaci(cid:243)n por los perjuicios causados. En esas condiciones, avisado un sentido de absoluci(cid:243)n, que posteriormente se muda a sentencia de condena, se puede generar una de dos consecuencias lesivas de las garant(cid:237)as de la v(cid:237)ctima, pues que (a) no contar(cid:237)a con el per(cid:237)odo legal para intentar el incidente, porque no habr(cid:237)a acto

procesal de “anuncio del sentido del fallo de condena”, que es el único que lo habilita, y/o, (b) el error judicial podr(cid:237)a estructurar la extinci(cid:243)n de su derecho, pues fÆcilmente entre el anuncio de la absoluci(cid:243)n y la redacci(cid:243)n y lectura de la providencia opuesta puede transcurrir el tØrmino de caducidad. 12 2“. Instancia No. 2008-80692-01

Procesado: Ferney Ibarra Chica Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos –en concursoDecisi(cid:243)n: Revoca condena y absuelve

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1.- Por acci(cid:243)n: a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n o de acusaci(cid:243)n, segœn el caso. b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo menci(cid:243)n fÆctica ni jur(cid:237)dica en el acto de formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n o de la acusaci(cid:243)n, segœn el caso. c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n o en la acusaci(cid:243)n, segœn el caso, pero se deduce, ademÆs, circunstancia genØrica o espec(cid:237)fica de mayor punibilidad. 2.- Por omisi(cid:243)n.-

Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genØrica o espec(cid:237)fica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las Para la Sala, en consecuencia, resulta incontrastable que la comunicaci(cid:243)n del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate pœblico oral, forma parte de la estructura bÆsica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacci(cid:243)n de la sentencia. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temÆtica, entre el anuncio pœblico y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances. Las normas reseæadas no dejan lugar a interpretaci(cid:243)n alguna: esos dos momentos de un mismo acto deben guardar congruencia, consonancia. Para lograr esa armon(cid:237)a, el legislador otorg(cid:243) al funcionario un lapso prudencial para que decante lo percibido directamente en el juicio y, as(cid:237), evite posibles yerros. Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, nada obsta para que prudencialmente ampl(cid:237)e ese tØrmino, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderaci(cid:243)n (art(cid:237)culos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), lo autorizar(cid:237)an. N(cid:243)tese, por poner un s(cid:243)lo ejemplo, c(cid:243)mo el art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 del 2004 no concede facultad alguna, sino que imperativamente ordena que anunciado un fallo de condena se consulta

a las partes sobre la regulaci(cid:243)n de la pena, esto es, que no hay lugar a otro camino, sino que la consecuencia natural de avisar la condena es la individualizaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n. Aœn mÆs: el incidente de reparaci(cid:243)n integral, dice la norma, se integra al fallo como un todo, y es evidente que Øste s(cid:243)lo tiene raz(cid:243)n de ser cuando se ha anunciado condena. El parÆgrafo de la disposici(cid:243)n tambiØn ordena que dentro de los 15 d(cid:237)as que sigan a la culminaci(cid:243)n del debate oral debe redactarse, escribirse, la sentencia de absoluci(cid:243)n, esto es, que el periodo se confiere para darle cuerpo, para llenar de razones, de argumentos, el fallo absolutorio anunciado, porque Øste es el acto con el que culmina el juicio pœblico oral. Sobre el específico tema de la obligación del juez de anunciar el “sentido del fallo”, los antecedentes legislativos muy poco se ocupan del tema. La norma (que facultaba al juez para decretar un receso de hasta una hora, luego del cual deber(cid:237)a hacer ese anuncio) fue propuesta por el Fiscal General de la Nación sin ninguna explicación” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2007, Radicado 27.336. 13 2“. Instancia No. 2008-80692-01

Procesado: Ferney Ibarra Chica Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos –en concursoDecisi(cid:243)n: Revoca condena y absuelve

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencias de formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n o de la acusaci(cid:243)n, segœn el caso5. Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputaci(cid:243)n fÆctica y la jur(cid:237)dica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta œltima todas las categor(cid:237)as sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrÆn ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n o de acusaci(cid:243)n, segœn el caso. Pues bien, en lo que dice relaci(cid:243)n con la imputaci(cid:243)n fÆctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningœn pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusaci(cid:243)n en los tØrminos de que trata el artículo 448 ejusdem”6 Por tanto, si bien la Fiscal(cid:237)a desde el inicio conoci(cid:243) la situaci(cid:243)n objetiva de la edad de la v(cid:237)ctima como la relaci(cid:243)n de Østa con el acusado por varios aæos, y practicada la prueba, entre ellas, la versi(cid:243)n del acusado, quien a pesar de afirmar7 que sab(cid:237)a que la novia suya

era menor de edad sin conocer la edad cronol(cid:243)gica precisa, o sea menor de 14 aæos, aunado a la contextura f(cid:237)sica de una mujer con apariencia de edad mayor, le genera la argumentaci(cid:243)n de la causal a la postre extra(cid:237)da en el juicio sobre la configuraci(cid:243)n del error de tipo, para solicitar al juez la absoluci(cid:243)n por la presencia de tal eximente de responsabilidad, quien debi(cid:243) decidir conforme a ello, mÆs no hacer eco de su propio criterio, a pesar del evidente camino que le trazaban de la acci(cid:243)n penal por el “retiro del cargo” por quien posee la facultad para ello, no debiendo entonces condenar, conforme al cargo de la 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n