TSDJ Manizales - SP2009-00028-01 V

2“. Instancia No.2009-00028-01

Procesado: Virgilio Ospina Gil Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 140 Manizales, Caldas veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor del seæor VIRGILIO OSPINA GIL, contra la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO de Pensilvania, Caldas, el cuatro (04) de agosto de dos mil nueve (2009), mediante la cual se conden(cid:243) al procesado, a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisi(cid:243)n, al hallarlo penalmente responsable de los delitos de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, agotados en agravio de la menor DPMR.1

II. ANTECEDENTES 1 Se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 47.8 del C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

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Procesado: Virgilio Ospina Gil

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Hechos El 15 de febrero de 2009, el Intendente LUIS EDUARDO NIETO, siendo aproximadamente las 15:07 horas, fue informado por parte de una persona de sexo femenino que dijo llamarse Ceneida, que en la cafetería y panadería “Bucares” se encontraba un sujeto que vest(cid:237)a pantal(cid:243)n blanco y camisa roja, gorra azul, tocÆndole los genitales a una menor que lo acompaæaba, de nombre D.P.M.R, el cual fue capturado inmediatamente y puesto a disposici(cid:243)n de la autoridad judicial, identificÆndolo como VIRGILIO OSPINA GIL. Actuaci(cid:243)n El diecisØis (16) de febrero de dos mil nueve (2009) se realiz(cid:243) audiencia durante la cual se legaliz(cid:243) la captura de que fuera objeto el seæor OSPINA GIL, a quien se le formularon cargos por el delito de actos sexuales con menor de catorce aæos, agravado, los cuales no fueron aceptados por el imputado. As(cid:237) mismo se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El 16 de marzo del mismo aæo, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n present(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n, en los mismos tØrminos de la acusaci(cid:243)n. 2 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El veintinueve (29) de abril y el veintid(cid:243)s (22) de mayo de dos mil nueve (2009) se efectuaron las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria. El juicio oral se desarroll(cid:243) el d(cid:237)a diecinueve (19) de junio; el cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), tuvo lugar la audiencia de lectura de sentencia.

III. FALLO DE PRIMER GRADO Considera el A quo que el Juzgador debe llegar a la (cid:237)ntima convicci(cid:243)n, con fundamento en las pruebas practicadas en juicio oral, que la persona juzgada es responsable de la conducta penal que el ente acusador le atribuye. Precisamente esa convicci(cid:243)n la obtuvo el Juzgado y por ello determin(cid:243) declarar culpable al seæor VIRGILIO OSPINA GIL de desplegar, el d(cid:237)a 15 de febrero del aæo anterior, actos sexuales abusivos sobre la niæa DIANA PATRICIA MARIN RESTREPO, de tan s(cid:243)lo 12 aæos de edad.

Refiere que no hay duda que el hecho de tocar a una menor en sus partes (cid:237)ntimas constituye la conducta delictiva descrita en el art(cid:237)culo 209 del C(cid:243)digo Penal, modificada por la ley 1236 de 2008,

pues se acomoda plenamente a uno de poscomportamientos all(cid:237) descritos. Explica que la convicci(cid:243)n sobre la forma como ocurrieron los hechos, su tipicidad, antijuridicidad y la responsabilidad del 3 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentenciado, la adquiri(cid:243) el juzgado por el anÆlisis conjunto de la prueba recaudada en el debate oral, el cual se llev(cid:243) con plena garant(cid:237)a de los derechos contradicci(cid:243)n inmediaci(cid:243)n y publicidad. La Juez de conocimiento, da absoluta credibilidad a los testimonios de la menor Y.A.VB y de la seæora LUZ CENAIDA HERN`NDEZ, con los cuales encuentra probada la materialidad de los hechos, su tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad de

VIRGILIO OSPINA GIL.

Con relaci(cid:243)n al testimonio de la menor v(cid:237)ctima D.P.M.R, quien manifest(cid:243) en un primer momento a la madre sustituta y al mØdico legista que su t(cid:237)o le hab(cid:237)a tocado su vagina y luego en juicio s(cid:243)lo seæal(cid:243) que le hab(cid:237)a tocado su pierna, lo explica por el estrØs y la angustia que la situaci(cid:243)n le gener(cid:243) y por la influencia que sobre ella se puedo percibir de la seæora LUZ ESTELLA PATI(cid:209)O GUTIEREZ.

Not(cid:243) la falladora que la testigo hab(cid:237)a sido aleccionada y su versi(cid:243)n se vio afectada al saber que de ella depend(cid:237)a la libertad del familiar al que le profesaba cariæo. De la versi(cid:243)n que de manera libre rindi(cid:243) el seæor VIRGILIO OSPINA GIL, corrobora la Juez de conocimiento que efectivamente el 15 de febrero VIRGILIO se encontr(cid:243) con su sobrina nieta, as(cid:237) mismo que estuvieron en la cafeter(cid:237)a y que se present(cid:243) contacto f(cid:237)sico entre VIRGILIO y la niæa DIANA CAROLINA, en tanto el procesado lo reconoce cuando dice que le coloc(cid:243) la mono en la 4 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pierna a la niæa, negando que los tocamientos hayan tenido fines sexuales. Agrega que el mismo VIRGILIO OSPINA GIL entrega una explicación de porqué razón pudo cometer “el error” como lo calific(cid:243), de manipular sexualmente a la niæa en un establecimiento pœblico a la vista de varias personas: su estado de alicoramiento que, como se sabe, ocasiona desinhibici(cid:243)n y afloramiento del deseo sexual. Considera que el procesado, es responsable por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce aæos, pero sin los agravantes pues reseæa que el grado de consanguinidad no fue

probado y bajo el principio non bis in idem no puede tenerse en cuenta nuevamente la edad para agravar la conducta. Impone entonces al seæor VIRGILIO OSPINA GIL, la pena de 108 meses de prisi(cid:243)n e inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de funciones pœblicas, por un tiempo igual a la pena principal privativa de la libertad. Con relaci(cid:243)n a la indemnizaci(cid:243)n de perjuicios, lo condena al pago de diez salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes. Niega por improcedente la concesi(cid:243)n del subrogado de suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. 5 2“. Instancia No.2009-00028-01

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IV. IMPUGNACI(cid:211)N El abogado defensor del seæor VIRGILIO OSPINA GIL, procede a sustentar el recurso de apelaci(cid:243)n bajo los siguientes argumentos: En primer lugar expresa que la prueba recaudada muestra dos situaciones diferentes, la primera vislumbra lo expresado en los testimonios de la menor Y.A.V.B y la seæora LUZ CENAIDA HERNANDEZ, en los cuales afirman haber visto al seæor VIRGILIO OSPINA GIL, cuando le tocaba los genitales a la menor D.P.M.R.

Y la otra posici(cid:243)n no la muestra los testimonios vertidos por la seæora LUZ STELLA PATI(cid:209)O GUTIERRZ y la supuesta v(cid:237)ctima,

quienes afirman que el seæor VIRGILIO OSPINA GIL, œnicamente le coloc(cid:243) la mano en la rodilla a la menor y que nunca le toc(cid:243) sus genitales, al punto que la niæa manifest(cid:243) en su declaraci(cid:243)n que no se sinti(cid:243) irrespetada por su t(cid:237)o en la fecha en que suscitaron los hechos que se investigan. Considera que como bien lo ha expuesto la jurisprudencia y la doctrina, la versi(cid:243)n de los menores debe ser cre(cid:237)da y mÆxime cuando son ratificados por los resultados cient(cid:237)ficos de la evaluaci(cid:243)n psicol(cid:243)gica que le efectœan a la menor, sin embargo hace notar que en el presente caso, la evaluaci(cid:243)n psicol(cid:243)gica de la menor supuestamente abusada, brill(cid:243) por su ausencia, lo cual considera era una carga que le tocaba asumir a la Fiscal(cid:237)a, para poder corroborar que la que la menor victima no ment(cid:237)a, 6 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Observa como el A quo le da plena credibilidad a los testimonios vertidos por los dos testigos presenciales, como son la menor de 13 aæos J.A.V.B y la seæora CENAIDA HERNANDEZ

VASQUEZ, en contraposici(cid:243)n a lo expresado por la menor v(cid:237)ctima y su seæora madre sustituta, a quienes les resta la importancia y no tiene en cuenta el estado an(cid:237)mico y psicol(cid:243)gico que expres(cid:243) la seæora HERN`NDEZ V`SQUEZ, al momento de verter su declaraci(cid:243)n y donde manifestaba la situaci(cid:243)n de c(cid:243)lera al percatarse y manifestar haber visto estos hechos. Dice que la apreciaci(cid:243)n del fallador al sopesar los testimonios de la menor v(cid:237)ctima y su madre sustituta, no tiene la base cient(cid:237)fica para apoyarlo y lo que realiza la falladora es una adecuaci(cid:243)n mental subjetiva de tales testimonios, en detrimento de los intereses de su prohijado. Solicita a la Sala, se revoque la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n revisa, y en su defecto se exonere de responsabilidad al seæor VIRGILIO OSPINA GIL, aplicando el principio de in dubio pro reo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

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1. Debe la Sala ocuparse de repasar el caudal probatorio que fuera allegado con el fin de determinar si del mismo es posible deducir, mÆs allÆ de toda duda razonable sobre la materialidad de

la conducta punible de jaez sexual y la responsabilidad del procesado en la misma. El testimoniosu valoraci(cid:243)n

2. En la apreciaci(cid:243)n del testimonio, el juez debe tener en cuenta los principios de la sana cr(cid:237)tica, sobre la base de los elementos tØcnico cient(cid:237)ficos basados en la percepci(cid:243)n y la memoria, en especial lo concerniente a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243), los procesos de rememoraci(cid:243)n, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Conforme al mencionado sistema de valoraci(cid:243)n probatoria, fundado en la sana cr(cid:237)tica, el Juez tiene libertad para apreciar el grado de eficacia de las pruebas producidas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no estÆ autorizado para realizar la valoraci(cid:243)n de forma arbitraria, debe siempre determinar el valor de la prueba a partir de un anÆlisis razonado de las misma, bajo los preceptos de la l(cid:243)gica y la experiencia.

3. La sana cr(cid:237)tica es pues, la consecuencia de un razonamiento integrado, en el cual se conectan los hechos y las

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pruebas aportadas, para darle aplicabilidad al derecho y el crØdito o descrØdito de la prueba testimonial practicada, bajo la cual no habrÆ arbitrariedad si tal calificaci(cid:243)n o descalificaci(cid:243)n ha sido el resultado de la debida integraci(cid:243)n y armonizaci(cid:243)n de las pruebas producidas. Las virtudes del buen juzgador, residen en gran parte en hallar los criterios de mØrito y de demØrito de un testigo, pues, es tal el cœmulo de posibilidades que se enfrentan a la verdad que pueden llegar a generarle confusi(cid:243)n al recto criterio del jurisdicente, al punto que Øste debe extremar los esfuerzos y abundar las razones, para colegir los porquØs del crØdito que se otorga al actor de la testificaci(cid:243)n. Pero en realidad, no es este el caso en el que pueda decirse que el juez se halla ante una incertidumbre inconmensurable o, en todo caso, que deba realzar sus esfuerzos para concluir que los testigos de cargo, han dicho la verdad. Desde ya d(cid:237)gase que la decisi(cid:243)n confutada se apoya en acertadas reflexiones en punto de la valoraci(cid:243)n probatoria realizadas por el A quo, frente a la prueba testimonial practicada. El testimonio de los niæos abusados sexualmente. 9 2“. Instancia No.2009-00028-01

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4. Sobre este t(cid:243)pico vale anotar que esta Sala ha estimado2 que el testimonio de los menores no puede ser desechado por tener estos una capacidad imaginativa especial y propia de su edad, as(cid:237) como tampoco por ser fÆcilmente sugestionables.

La minor(cid:237)a de edad de un testigo, no es circunstancia que por s(cid:237) sola conlleve a su descalificaci(cid:243)n, pues al igual que los adultos los niæos pueden ser sinceros o mentirosos, dependiendo de las circunstancias TratÆndose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como v(cid:237)ctima de abusos sexuales3. De acuerdo con investigaciones de innegable carÆcter cient(cid:237)fico, se ha establecido que cuando el menor es la v(cid:237)ctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha seæalado en sus estudios lo siguiente: ‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia emp(cid:237)rica, sustenta la habilidad de los niæos/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar

su propia historia con sus propias palabras y sus propios tØrminos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripci(cid:243)n de los detalles y obtener la historia mÆs de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger nueva informaci(cid:243)n. Estos hallazgos son valederos aœn para niæos de edad preescolar, desde los dos aæos de edad. 2 Ver sentencia del 12 de julio de 2005. Aprobada mediante acta No. 646. M.P: JosØ Fernando Reyes Cuartas. 3 “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ram(cid:243)n JuÆrez L(cid:243)pez, ante la Universidad de Girona, Italia, aæo 2004. 10 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niæos pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaæos, como as(cid:237) tambiØn algo reciente y hechos œnicos. Por supuesto, los hechos

complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracci(cid:243)n o inferencias) presentan dificultad para los niæos. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades mÆs manejables, los relatos de los niæos suelen mejorar significativamente. Aœn el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niæos pueden volverse menos detallistas a travØs de largos per(cid:237)odos de tiempo. Los niæos tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas caracter(cid:237)sticas de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. TambiØn pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niæos, pero es mÆs fÆcil conducir err(cid:243)neamente a los niæos acerca de ciertos tipos de informaci(cid:243)n que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fÆcil desviar a un niæo de 4 aæos en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho mÆs dif(cid:237)cil desviar al mismo niæo acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista tØcnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias. HabrÆ que captar el lenguaje del niæo y adaptarse a Øl segœn su nivel de

maduraci(cid:243)n y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicaci(cid:243)n del niæo. Por ej. los niæos pequeæos pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interØs del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significaci(cid:243)n de las palabras empleadas. Los entrevistadores tambiØn necesitan tener en cuenta que a veces, la informaci(cid:243)n que los niæos intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo err(cid:243)nea, sino excØntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muæeco que Øl pretend(cid:237)a que pudiera volar. El diagn(cid:243)stico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicaci(cid:243)n del niæo, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva...”4. 4 “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998. 11 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A partir de investigaciones cient(cid:237)ficas como la anterior, se infiere que el dicho

del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la v(cid:237)ctima de abusos sexuales. Por otro lado, la tendencia actual en relaci(cid:243)n con la apreciaci(cid:243)n del testimonio del infante v(cid:237)ctima de vejÆmenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo mÆs frecuente que s(cid:243)lo se cuente con la versi(cid:243)n del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente. Pero, ademÆs, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor v(cid:237)ctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condici(cid:243)n –por encontrarse en un proceso formativo f(cid:237)sico y mentalrequiere de una especial protecci(cid:243)n, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el art(cid:237)culo 44 de la Carta Pol(cid:237)tica, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”5. Testimonio de la menor DIANA PATRICIA MAR˝N RESTREPO y su posterior retractaci(cid:243)n

5. El concepto de retractaci(cid:243)n se define como el cambio de un testimonio previo. Ese cambio usualmente tiende a contradecir lo antes expuesto y en ciertas ocasiones puede conllevar a un

desenlace totalmente contrario al resultado original. En todos los casos la retractaci(cid:243)n de un testigo debe ser tratado con mucha cautela y ser seriamente analizado por el juzgador, para as(cid:237) adjudicarle credibilidad o la falta de la misma. Al presentarse la a retractaci(cid:243)n no es posible afirmar de manera absoluta, la falta de validez de lo afirmado por el testigo en su versi(cid:243)n o versiones precedentes. Se insiste en que se debe 5 Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). TambiØn puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413). 12 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizar un anÆlisis de comparaci(cid:243)n para establecer en cuÆles de las opuestas versiones el testigo dijo la verdad. Sin que sea necesario, contrario a lo expresado por la defensa, que dicho anÆlisis sea realizado por un perito (psic(cid:243)logo forense, i.e).

6. La peritaci(cid:243)n es un medio de prueba consagrado en el ordenamiento y por tanto, sujeto a la valoraci(cid:243)n por parte del juzgador.

Al apreciar el dictamen se tendrÆ en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentaci(cid:243)n tØcnico-cient(cid:237)fica que lo sustenta, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de

custodia y los demÆs elementos probatorios que obren en el proceso. Sin embargo, no debe perderse de vista que es tarea del operador judicial y no del perito, determinar los alcances y su valor probatorio en el caso que se trate. Si bien el peritaje de un psic(cid:243)logo forense, en casos como el que nos ocupa, puede llegar a brindar gran apoyo en la valoraci(cid:243)n que debe realizar el fallador, no pude tomarse como gu(cid:237)a absoluta y necesaria, trasladÆndole la decisi(cid:243)n de fondo del asunto. Pese a la inexistencia de la prÆctica de dicha prueba dentro del presente proceso, puede en la apreciaci(cid:243)n del dicho rendido por la menor D.P, el juez aplicar los principios de la sana cr(cid:237)tica para su 13 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal valoraci(cid:243)n, para determinar cuÆl de las dos versiones realizadas por la menor, se acerca a la verdad. Nos hallamos ante un testimonio de vital importancia, al porvenir del sujeto pasivo directo de la infracci(cid:243)n penal; su versi(cid:243)n debe someterse a una cr(cid:237)tica especial y minuciosa, en procura de descubrir si su posici(cid:243)n incriminadora es la real; y despuØs, iniciar un examen de lo dicho en desarrollo el Juicio oral, para determinar, a travØs de la comparaci(cid:243)n de ambas tesis, sobre cual puede

apoyarse la decisi(cid:243)n penal.

7. Ahora bien, pese a que el sistema de audio, utilizado dentro del juicio oral, no permite a la Sala, escuchar de forma directa el tan importante testimonio de la menor D.P.M.P; la inmediaci(cid:243)n de la prueba, permiti(cid:243) concluir a la seæora Juez de Conocimiento con relaci(cid:243)n a la retractaci(cid:243)n en cuanto a la acusaci(cid:243)n realizada al seæor OSPINA GIL lo siguiente: “Este cambio de versión, consistente en que al médico legista le dijo que su tío le había tocado la vagina y luego en el juicio seæal(cid:243) que s(cid:243)lo le toc(cid:243) la pierna, se explica por el estrØs y la angustia que la situaci(cid:243)n le gener(cid:243) y por la influencia que sobre ella se pudo percibir de la seæora LUZ ESTELLA PATI(cid:209)O GUTI(cid:201)RREZ, madre sustituta con quien vive. En efecto, la niæa, antes que se le preguntara donde la toco su t(cid:237)o dijo, bajando la mirada, quØ Øste s(cid:243)lo le toco la pierna, como cuando se ha sido aleccionado para decir determinada cosa. AdemÆs, tal como lo seæal(cid:243) la Fiscal(cid:237)a, tambiØn influye en la versi(cid:243)n de D.P. el saber que de ella depend(cid:237)a la libertad del familiar al que se le profesaba cariæo.

Como se analiz(cid:243) con antelaci(cid:243)n la seæora LUZ ESTELLA PATI(cid:209)O, influida tal vez por la

presi(cid:243)n de la familia de VIRGILIO OSPINA presente en el juicio y residente en ese pequeæo pueblo donde todo el mundo se conoce, trat(cid:243) de minimizar los hechos perpetrados sobre D.P. y le indic(cid:243) a la niæa que declarara que su t(cid:237)o solo le hab(cid:237)a tocado la pierna. As(cid:237) se deduce de la afirmaci(cid:243)n de LUZ ESTELLA PATI(cid:209)O de que ella le hab(cid:237)a insistido mucho a la niæa de que le dijera la verdad y que luego de insistirle la niña le dijo que su tío solo le había tocado la pierna” 14 2“. Instancia No.2009-00028-01

Procesado: Virgilio Ospina Gil Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo; en Øste caso se deduce que el mismo fue la existencia de presiones de tipo familiar que llevaron a la menor a alterar lo que s(cid:237) le sucedi(cid:243), en el encuentro que tuvo con el seæor OSPINA GIL. La retractaci(cid:243)n es uno de los inconvenientes que se presentan dentro del proceso penal actual, sobre todo en caso de v(cid:237)ctimas menores, cuyo agresor es un familiar. Ocurre porque las consecuencias del delito para esa persona cercana son significativas y en la medida en que transcurre el tiempo, el respaldo de los demÆs familiares, o en Øste caso de la

madre sustituta, se ve disminuido y los factores de realidad que rodean el suceso, pesan mucho. Lo sucedido con la menor D.P.M.R, resulta explicable, pues las reglas de la experiencia enseæan que niæos de esa edad, involucrados en asuntos de la naturaleza que hoy se investiga, no obstante ser v(cid:237)ctimas, en la mayor(cid:237)a de los casos, sienten culpabilidad o cierta congoja por lo acontecido. N(cid:243)tese, que no se encontr(cid:243) de forma precedente, en D.P.M.R. un sentimiento hostil contra el acusado, por el contrario como la misma seæora LUZ STELLA PATI(cid:209)O explica, se trata de una niæa afectuosa. Se trata de una niæa sin cercanos lazos familiares, que buscaba compartir tiempo con parientes, por ella conocidos. Por 15 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eso no puede pensarse que gratuitamente iba a endilgarle un hecho tan aberrante y de tanta trascendencia como el reportado a las autoridades de polic(cid:237)a, y menos de manera tan desprevenida y en horario y circunstancias tan impropias para una componenda, como que los hechos tuvieron ocurren en una cafeter(cid:237)a abierta al pœblico, al iniciar la tarde. En segundo lugar, la agraviada fue persistente en el

seæalamiento realizado a las autoridades de polic(cid:237)a, y al mØdico legista que la valor(cid:243) con posterioridad, no obstante lo manifestado dentro de la audiencia de juicio oral, as(cid:237) como lo que dice LUZ ESTELLA PATI(cid:209)O GUTIEREZ, le fue comunicado con posterioridad por la niæa. Situaciones como Østa, debe manejarse con mucha sabidur(cid:237)a por parte del Juez, ya que por ser un delito que atenta los derechos fundamentales, no debe aceptarse tal retractaci(cid:243)n cuando reviste caracter(cid:237)sticas como las antes descritas, sobretodo tratÆndose de menores de edad. Pero asimismo, debe hacerse notar que no se trata de una infante de escasos aæos, sino de una menor de doce aæos, en quien ya es predecible un conocimiento siquiera aproximativo, a los asuntos relativos a la sexualidad y por eso ella puede diferenciarlos con relativa puntualidad. Sobre el testimonio de personas de esta edad se ha dicho: “Soria y HernÆndez (1994) diferenciaron tres tramos de edad cuyo testimonio en la 16 2“. Instancia No.2009-00028-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sala de vistas puede ser tenido en cuenta. Los menores de siete aæos presentan deficiencias en su testificaci(cid:243)n, por ello la misma debe justificarse previamente

segœn criterios psicol(cid:243)gicos. A estas edades se observa un desarrollo inmaduro del lenguaje y en consecuencia una elevada dificultad para concretar en palabras situaciones, acciones, rasgos de las personas, etc, El impacto de las emociones sobre la personalidad es muy fuerte, por lo cual dominan el pensamiento y el comportamiento. La comprensi(cid:243)n de las funciones y (cid:243)rganos sexuales es muy deficiente, con serias limitaciones o desconocimiento respecto del sexo opuesto, a pesar de que la desnudez pueda dar la sensaci(cid:243)n de conocimiento f(cid:237)sico. Las acciones complejas como la eyaculaci(cid:243)n o la penetraci(cid:243)n re