TSDJ Manizales - SP2009-00054-01 J

1 2“ instancia No. 2009-00054-01

Procesado: John Jarol Cifuentes Carvajal

Delito: Hurto Calificado Agravado Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. 195 Manizales, ocho de agosto de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamar(cid:237)a (C), que condenara anticipadamente al seæor John Jarol Cifuentes Carvajal, como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado.

II. Antecedentes procesales El d(cid:237)a 25 de abril de 2009, a eso de las 12:47 minutos de la tarde, los seæores Pablo Alejandro Cuervo y Mauricio GonzÆlez Rivera se encontraban repartiendo productos de Zenœ en el barrio Popular de Villamar(cid:237)a (C), cuando fueron sorprendidos por cuatro sujetos quienes con arma de fuego les hurtaron sus pertenencias.1 1 Fls. 03 y 04 2 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En desarrollo de la investigaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a estableci(cid:243) que uno

de los autores del hecho fue John Jarol Cifuentes Carvajal y una vez expedida y efectivizada orden de captura en su contra, le imput(cid:243) cargos por el delito de hurto calificado agravado, a los que decidi(cid:243) allanarse.2 Radicada la causa ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamar(cid:237)a (C) y una vez agotado el trÆmite dispuesto en el art(cid:237)culo 447 del C.P.P, el 25 de enero de 2011 -partiendo del m(cid:237)nimo de la sanci(cid:243)n que dedujo para el delito de hurto calificado y agravado (144 meses)-, le otorg(cid:243) una rebaja del 40% por la aceptaci(cid:243)n de cargos, de la mitad por la indemnizaci(cid:243)n (art. 269) y de una tercera parte en virtud de que lo hurtado no super(cid:243) un salario m(cid:237)nimo (art. 268), lo conden(cid:243) a la pena principal de 28.8 meses y 08 d(cid:237)as de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino, denegÆndole la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, decisi(cid:243)n contra la cual se alz(cid:243) el seæor defensor.

III. Fundamentos del disenso El defensor fundament(cid:243) su disenso en dos t(cid:243)picos a saber:

1. Que se haya rebajado la pena impuesta a su defendido en un 40% y no en el 50% con base en la existencia de una sentencia

condenatoria anterior frente a la cual no se le dio oportunidad de ejercer los derechos de contradicci(cid:243)n por cuanto no fue mencionada 2 Fls. 69 y 70 3 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por la Fiscal(cid:237)a en la audiencia del 447, quien en cambio s(cid:237) adujo que el procesado no registraba antecedente alguno.

2. Que con base en esa constancia de antecedentes del DAS, el juzgado le haya negado a su patrocinado el beneficio de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, cuando de ella no se dio traslado ni a la Fiscal(cid:237)a ni a la Defensa.

Solicit(cid:243) entonces otorgar la rebaja del 50% a su prohijado y concederle el beneficio de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena.3

IV. Consideraciones de la Sala De entrada advierte la Sala que la sentencia confutada sufrirÆ modificaci(cid:243)n pero no por las razones esbozadas por la Defensa sino por las que aqu(cid:237) se exponen.

La protesta gira en torno a dos aspectos concretos: i) el monto de la rebaja de pena y ii) la negativa de conceder la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. De antemano se precisa que la ley 1142 de 2007 art. 37, regul(cid:243) lo

pertinente a la pena del delito de hurto calificado y agravado, lo que se entiende que entonces para nada juega de nuevo el incremento de la ley 3 Fls. 125-127. 4 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 890 de 2004, pues el legislador ya hizo la descripci(cid:243)n sobre el punto, desplazando la labor del intØrprete para este entendimiento y aplicaci(cid:243)n. Respecto del primer (cid:237)tem, m(cid:237)rese c(cid:243)mo el art(cid:237)culo 59 del C(cid:243)digo Penal dispone que toda sentencia debe contener una fundamentaci(cid:243)n de la determinaci(cid:243)n cualitativa y cuantitativa de la pena; de igual manera, dentro de los fundamentos para la individualizaci(cid:243)n de la pena, le corresponde al operador jur(cid:237)dico dividir el Æmbito punitivo en cuartos y luego de conformidad con las circunstancias de menor y mayor punibilidad presentes, seleccionar el que corresponda. En el presente, se echa de menos esa labor del a-quo, quien sin seæalar los extremos m(cid:237)nimos y mÆximos de la pena a imponer y sin dividir el Æmbito punitivo en cuartos, defini(cid:243) que el m(cid:237)nimo de la pena

para el delito de hurto calificado y agravado parte de 144 meses de prisi(cid:243)n, y sin ninguna motivaci(cid:243)n decidi(cid:243) partir del mismoentendiØndose que se ubic(cid:243) en el segmento m(cid:237)nimoateniØndose a su simple o nuda discrecionalidad, sin invocar y fundamentar los criterios trazados por el inciso 3” del art(cid:237)culo 61 (cid:237)dem. De lo anterior, surge evidente que el fallador de instancia arrib(cid:243) a la conclusi(cid:243)n de partir del m(cid:237)nimo de pena, sin mediar discurso o motivaci(cid:243)n alguna que describiera la valoraci(cid:243)n realizada respecto de la gravedad del comportamiento exteriorizado por el agente, del dolo o del daæo real o potencial creado con la infracci(cid:243)n. De otro lado, se advierte por parte de la Sala que raz(cid:243)n le asiste al censor al criticar que a su prohijado no se le haya otorgado un 50% 5 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de descuento de la pena, pues a no dudarlo, no exist(cid:237)a obstÆculo alguno que lo impidiera, no porque el certificado de antecedentes careciera de validez como se expondrÆ, sino porque la existencia de los mismos no es una circunstancia que influya en la escogencia del

monto de la rebaja. Tenemos entonces que el argumento central del fallador primario para conceder la merma punitiva de un 40%, lo fue la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales el 05 de agosto de 2009 en contra del procesado, y que estando vigente el per(cid:237)odo de prueba de dos aæos haya burlado la judicatura desconociendo la oportunidad que en su favor se otorg(cid:243) (Fl 119); yerra entonces la operadora jur(cid:237)dica cuando toma el historial delictivo del encartado como una circunstancia determinante para escoger el monto de la rebaja de pena, olvidando que la teleolog(cid:237)a de los institutos anticipados de terminaci(cid:243)n del proceso al tenor del art(cid:237)culo 348 del C.P.P, es humanizar la actuaci(cid:243)n procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, propiciar la reparaci(cid:243)n integral de perjuicios y lograr la participaci(cid:243)n del imputado en la definici(cid:243)n de su caso, premiÆndolo por evitar el desgaste del aparato jurisdiccional y la colaboraci(cid:243)n con la justicia; por tal motivo es que los beneficios han sido consagrados de manera progresiva y decreciente, de manera que entre mÆs anticipada sea su aceptaci(cid:243)n de responsabilidad, mayor serÆ el beneficio al que podrÆ acceder, siendo Øste el œnico parÆmetro a tener en cuenta al momento de escoger el tope de la rebaja a otorgar. 6 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Siendo as(cid:237), la Sala no encuentra razones para negar la rebaja del 50% en virtud del allanamiento a cargos, toda vez que no se puede hablar de un gran desgaste por parte del entramado jurisdiccional, pues la aceptaci(cid:243)n de responsabilidad se dio encontrÆndose en ciernes la fase instructiva, concretamente cuando el imputado ejerci(cid:243) su primer acto material de defensa, optando por someterse a una condena anticipada, lo que trae como consecuencia que la pena deba modificarse, actividad que para este asunto no resulta vedada por cuanto de ninguna manera conculca el principio de la prohibici(cid:243)n de reforma peyorativa, consagrada en el inciso 2” del art(cid:237)culo 31 de la Constituci(cid:243)n, por lo que se procederÆ a realizar la tasaci(cid:243)n de la pena, no como lo hiciera la operadora judicial al mermar primero la pena por el allanamiento a cargos y luego aplicar la diminuente del art(cid:237)culo 269, pues tal actividad resulta ser antitØcnica por cuanto no consulta la metodolog(cid:237)a. AdviØrtase entonces que en el presente asunto tiene cabida la aplicaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n contendida en el art(cid:237)culo 269 del C(cid:243)digo Penal, pues es evidente la materializaci(cid:243)n del fen(cid:243)meno de la reparaci(cid:243)n, toda vez que en audiencia celebrada el 17 de noviembre de

2011, las v(cid:237)ctimas Pablo Alejandro Cuervo PirazÆn y Mauricio GonzÆlez Rivera expresaron haber sido indemnizados de manera integral, lo cual se corrobora al escuchar el record de la audiencia y a folios 73 y 110 de las diligencias. Siguiendo los anteriores parÆmetros y adecuÆndolos a la disposici(cid:243)n normativa, verdad incontestable es que los ofendidos manifestaron expresamente el encontrarse indemnes con ocasi(cid:243)n de 7 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la ilicitud, situaci(cid:243)n que tuvo lugar con anterioridad al proferimiento de la sentencia de primera instancia, sin que ilustre el expediente una posible coacci(cid:243)n que haya restringido o minado la voluntariedad de las v(cid:237)ctimas al momento de hacer la manifestaci(cid:243)n. Para realizar la dosificaci(cid:243)n, debemos retornar al proceso de individualizaci(cid:243)n de la pena efectuado en primera instancia: tomamos el delito por el que se procede (hurto calificado y agravado) y respetando la discrecionalidad del a-quo, se tomarÆ el m(cid:237)nimo por ella escogido, esto es 144 meses, a la cual aplicamos la diminuente del art. 269 del C.P, en las tres cuartas partes, (art. 60 num 5) arrojando como resultado 36 meses de prisi(cid:243)n. No habrÆ lugar a la rebaja del art. 268 ibidem, atendida la

cuant(cid:237)a de lo depredado (menor al salario m(cid:237)nimo), por cuanto media antecedente penal (condena juzgado 2(cid:176) penal del circuito de esta capital). Entonces, aplicada la diminuente del 50% por el allanamiento a cargos como se expuso, arroja un resultado de 18 meses de prisi(cid:243)n, que es la pena definitiva. La interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas es por el tØrmino de la sanci(cid:243)n corporal. En relaci(cid:243)n con el segundo t(cid:243)pico referente a la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, recuØrdese que el art. 63 del C(cid:243)digo Penal exige para la concesi(cid:243)n de este subrogado penal, que la pena impuesta sea de prisi(cid:243)n que no exceda de tres (3) aæos y que de 8 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as(cid:237) como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecuci(cid:243)n de la pena. No obstante colmarse en este caso el factor de (cid:237)ndole objetivo, el a quo no consider(cid:243) reunido el requisito subjetivo con base en la

existencia de antecedentes penales del sentenciado, seæalando ademÆs que lo aconsejable para tranquilidad de la comunidad, de la administraci(cid:243)n de justicia y de las v(cid:237)ctimas, es que el seæor Cifuentes Carvajal permanezca detenido de manera intramural, para “…fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jur(cid:237)dico y satisfacer su conducta jur(cid:237)dica.”4 Con tal postura no estuvo de acuerdo el seæor defensor, que con el fin de sacar avante su pretensi(cid:243)n liberatoria ech(cid:243) mano de argumentos carentes de solidez y respaldo jur(cid:237)dico como es el hecho de atacar la certificaci(cid:243)n expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, desconociendo que este organismo es el encargado de certificar la existencia de tales registros, y que para el caso refrend(cid:243) que el seæor John Jarol Cifuentes fue condenado por el Juzgado 2” Penal del Circuito de Manizales como autor del delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, en fallo confirmado por esta Sala (Fl 23), esbozando el profesional la ex(cid:243)tica tesis de que no se corri(cid:243) traslado a las partes de la certificaci(cid:243)n de antecedentes expedida por el DAS, vulnerÆndose los derechos de contradicci(cid:243)n y de publicidad, cuando lo cierto es que dicha constancia fue aportada por la Fiscal(cid:237)a cuando envi(cid:243) la carpeta contentiva de 73 folios al

4 Fl. 121. 9 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Juzgado a fin de iniciar la etapa de conocimiento, lo que se advierte es que a esa diligencia lleg(cid:243) una fiscal en reemplazo de la titular que estaba en vacaciones, que sin percatarse de la documentaci(cid:243)n obrante en el cartulario, manifest(cid:243) que el procesado no ten(cid:237)a antecedentes, situaci(cid:243)n que no obligaba a la juez quien ten(cid:237)a el deber de revisar la informaci(cid:243)n obrante en el cartulario como en efecto lo hizo y darle prelaci(cid:243)n al principio de legalidad. Es claro entonces que al momento de celebrarse la audiencia prevista en el art(cid:237)culo 447 ya exist(cid:237)a en el expediente la referida certificaci(cid:243)n, quedando al alcance de la defensa, quien no puede alegar de manera desleal e infundada que como no se le corri(cid:243) traslado de la misma, no existe el antecedente, pues ello ademÆs de carecer de sustento no es necesario, toda vez que por tratarse de un documento pœblico no estÆ sujeto a contradicci(cid:243)n, salvo se tache de falsedad. En tal sentido, para la Sala no hay lugar a equ(cid:237)vocos en relaci(cid:243)n con la interpretaci(cid:243)n que debe darse al contenido del art. 68 A del C.

P. adicionado por la ley 1142 de 2007, en lo referente a exclusi(cid:243)n de

beneficios y subrogados, donde se seæala que: “no se concederÆn los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensi(cid:243)n condicional de ejecuci(cid:243)n de la pena o libertad condicional; tampoco la prisi(cid:243)n domiciliaria como sustitutiva de la prisi(cid:243)n; ni habrÆ lugar a ningœn otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci(cid:243)n regulados por la ley, siempre que Østa sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o 1 0 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preterintencional dentro de los cinco aæos anteriores”. Resalta la Sala. Es as(cid:237) que la norma niega la concesi(cid:243)n de cualquier beneficio o subrogado en los procesos tramitados con posterioridad a su vigencia, como es precisamente el caso que nos ocupa, cuando la persona juzgada hubiese sido condenada dentro de los cinco aæos anteriores, situaci(cid:243)n que se acomoda perfectamente a la que acÆ se estudia, en la que se advierte que por expresa prohibici(cid:243)n legal a la que alude la precitada regla, el procesado no es candidato a obtener beneficio alguno puesto que fue condenado por delito doloso el 5 de agosto de

2009 (fl 23, 25 y 26) a instancias del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C), donde se le impuso una pena de 32 meses de prisi(cid:243)n, lo cual se erige como situaci(cid:243)n objetiva, que por infranqueable y obedecer a un claro dictado legal torna improcedente cualquier anÆlisis subjetivo o particular, como es el tratado en el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo de las Penas, que para este caso no es posible abordar, y que de igual manera arrojar(cid:237)a un resultado negativo, aœn de no existir la referida prohibici(cid:243)n, en virtud de la gravedad y modalidad de la conducta indicativa de la necesidad de la ejecuci(cid:243)n de la pena, ya que no se puede pasar por alto el hecho de que prevalidos de arma de fuego y en nœmero de cuatro asaltan a plena luz del d(cid:237)a a porfiados y laboriosos ciudadanos que se dedicaban al reparto de carnes fr(cid:237)as, que sin la mas m(cid:237)nima prevenci(cid:243)n son sorprendidos y reducidos ante el peligro inminente que les enrostraba la creada situaci(cid:243)n, para as(cid:237) sobre seguros por el artefacto de fuego, ademÆs de cobardes por el nœmero de ellos, obtener el latrocinio, lo que entonces a gritos clama la justicia y la sociedad el aislamiento en pos de la rehabilitaci(cid:243)n, y, si 1 1 2“ instancia No. 2009-00054-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no, por lo menos librar a la comunidad por el tiempo de reclusi(cid:243)n de tales sujetos por el peligro que pueden representar, y mÆs sin el castigo efectivo de la ley, que, por esto tal vez los haga reflexionar de no volver hacer el mal. No se puede pasar por alto, el manejo que la juez hace sobre la dosificaci(cid:243)n desde la ausencia total de fundamentaci(cid:243)n, la operaci(cid:243)n ex(cid:243)tica por el entramado que hace de las rebajas, hasta la fijaci(cid:243)n de perfiles que no ameritan el desconocimiento de los criterios para la disminuci(cid:243)n por los antecedentes penales; lo cual no se compadece si es tema de permanente aplicaci(cid:243)n y nada ajeno a la connatural labor del juez penal. Lo brevemente expuesto es suficiente para confirmar la decisi(cid:243)n de la A quo, con la modificaci(cid:243)n aludida. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, modificÆndola en el sentido de que la pena a imponer es de dieciocho (18) meses de prisi(cid:243)n. 1 2 2“ instancia No. 2009-00054-01

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2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de Casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria