TSDJ Manizales - SP2009-00099-01-J

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Sistema Acusatorio: 2009-00099-01

Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 179 de la fecha. H: 5:30 p.m.

Manizales, dieciocho de mayo de dos mil doce.

1. ASUNTO: Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor del seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL, contra el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, que lo conden(cid:243) a la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisi(cid:243)n, al hallarlo responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, consagrado en el art(cid:237)culo 208 del C(cid:243)digo Penal.

2. HECHOS: A travØs de denuncia presentada en agosto del aæo 2009 por la madre del menor H.S.L.R. se conoci(cid:243) por las autoridades que el seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL llevaba tres meses llevÆndose a su hijo hacia lugares deshabitados del municipio de Manzanares, Caldas, para realizarle tocamientos impœdicos en

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sus partes intimas y para realizarle penetraciones anales, a cambio de dulces, dinero y objetos. En principio la madre de H.S.L.R. no le crey(cid:243) a su hijo, pero luego de las advertencias realizadas por los vecinos, la forma como llevaba la ropa a su casa el infante y la manera veros(cid:237)mil en que decidi(cid:243) contar lo acaecido, condujeron a presentar la denuncia que dio origen al proceso que hoy nos concita1.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA: 3.1. Rituado el procedimiento bajo los parÆmetros contenidos en la Ley 906 de 2004, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Manzanares, Caldas, se adelant(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, en la cual al seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL se le endilgaron cargos por el delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años”, los cuales se rehusó a aceptar2. 3.2. Posteriormente se llev(cid:243) a cabo ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, audiencia de

1 Los hechos en el escrito de acusación quedaron relacionados así: “denuncia la señora MAR˝A GLADYS RAM˝REZ VALENCIA que el seæor JAVIER DUQUE, lleva

aproximadamente tres meses llevÆndose a su hijo H.S.L.R. de 9 aæos, el menor le cuenta que cuando estÆ s(cid:243)lo con sus hermanitos el seæor JAVIER lo convida para el crucero en donde lo acaricia en las partes intimas. Afirma que en una ocasi(cid:243)n le dijo al niæo que sacara una sÆbana y un bolso de la casa y se lo llev(cid:243) para la charca, en el monte tendieron la sÆbana, se acostaron y el seæor JAVIER DUQUE comenz(cid:243) a tocarle sus partes intimas, dice que el seæor JAVIER le ha dado plata, cordones y gel para el pelo dado que Øste tiene una tienda y también lo ha visto con dinero, mil y dos mil pesos”. 2 Constancia De audiencias de legalizaci(cid:243)n de captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n y solicitud de medida de aseguramiento de folio 9 a 11. PÆgina 3 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n3, en la que se acus(cid:243) definitivamente al seæor DUQUE ARISTIZABAL por la conducta punible descrita en el art(cid:237)culo 208 del C(cid:243)digo Penal, agravado por el art(cid:237)culo 211 de la normatividad en cita. 3.3. Posteriormente se llev(cid:243) a acabo audiencia

preparatoria4 y audiencia pœblica de juicio oral, en la cual el juez profiri(cid:243) sentido del fallo condenatorio.

4. LA SENTENCIA Una vez surtidas todas las fases procesales, el d(cid:237)a 07 de abril del aæo 2010, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, dio lectura a sentencia con la cual se conden(cid:243) al seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos a la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisi(cid:243)n y a la accesoria de inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas por igual tiempo que el de la sanci(cid:243)n principal.

La base y esencia de la decisi(cid:243)n de condena proferida por el a quo la constituy(cid:243) el testimonio del menor v(cid:237)ctima, œnico testigo directo de los hechos, quien present(cid:243) un dicho coherente y sincero, sin denotar Ænimo malsano de incriminar al procesado. 3 El escrito de acusaci(cid:243)n se encuentra de folio 21 a 23 del cuaderno principal. Por su parte el acta de la audiencia de acusaci(cid:243)n se halla de folios 39 a 41. 4 Acta de audiencia preparatoria de folio 44 a 48. PÆgina 4 de 24

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se refiri(cid:243) por parte del juzgador de instancia que el dicho del menor se encontraba respaldado por las demÆs probanzas, tales como el dictamen de la mØdico legista, la psic(cid:243)loga del ICBF y la madre del menor, quienes a pesar de ser de o(cid:237)das ofrecieron referencias claras y contundentes para hacer mÆs probable la existencia del delito y su autor responsable. Por otra parte, se concluy(cid:243) que los demÆs testigos, aunque no pudieron conocer de forma directa los hechos criminosos, s(cid:237) aportaron informaci(cid:243)n suficiente como para concluir, por la v(cid:237)a indiciaria, la responsabilidad del procesado en los abusos libidinosos materia de juzgamiento, lo cual al analizarse en conjunto conduc(cid:237)a a un fallo de carÆcter condenatorio, mÆxime cuando no se presentaron inconsistencias entre las pruebas de cargo.

5. LA APELACI(cid:211)N Una vez notificada a las partes actuantes la decisi(cid:243)n en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelaci(cid:243)n contra ella, siendo el abogado defensor el œnico sujeto procesal quien hizo uso de dicha prerrogativa.

Tal recurso fue oportunamente sustentado, exponiendo en su momento el Censor que discrepa de la decisi(cid:243)n de primera instancia por cuanto no logr(cid:243) acreditarse con precisi(cid:243)n la fecha en que ocurrieron los hechos y el a quo concluy(cid:243) que hab(cid:237)an ocurrido

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el aæo 2008 pese a que el procesado s(cid:243)lo lleg(cid:243) al municipio de Manzanares en el aæo 2009, precisando que tal supuesto fÆctico lo iba a acreditar seguidamente el seæor DUQUE ARISTIZABAL. Por otra parte refiri(cid:243) que la sentencia tambiØn ten(cid:237)a una serie de contradicciones y dubitaciones que har(cid:237)an aplicable la mÆxima del In Dubio Pro Reo, ya que considera que el juez de instancia no valor(cid:243) correctamente los testimonios, pruebas y dudas presentadas en juicio. En ejercicio de su facultad de Defensa material, el seæor JAVIER DUQUE intervino en la audiencia de debate oral y expres(cid:243) que para el 2008 Øl se encontraba en la ciudad de Cali y que s(cid:243)lo lleg(cid:243) a Manzanares para el 2009, indicando el nombre del conductor que lo transport(cid:243); de igual forma refiri(cid:243) que hab(cid:237)a tenido muchos problemas con la familia del menor v(cid:237)ctima, raz(cid:243)n por la que quer(cid:237)an incriminarlo falsamente.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Preliminar Previo a cualquier otra consideraci(cid:243)n, es preciso que la

Corporaci(cid:243)n se refiera al recurso de apelaci(cid:243)n y la carga que implica para quien hace uso de Øl, en tanto, una vez analizada la alocuci(cid:243)n realizada por el Defensor de confianza del seæor DUQUE ARISTIZABAL durante la audiencia de debate oral, se PÆgina 6 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal halla que sus alegaciones dif(cid:237)cilmente son id(cid:243)neas para habilitar a la Sala para el estudio del asunto. 6.1.1. Pues bien; la apelaci(cid:243)n se considera como el remedio procesal que tiene por fin lograr que un (cid:243)rgano judicial funcionalmente superior con respecto a quien dict(cid:243) una decisi(cid:243)n que se estima injusta, la revoque y/o reforme, total o parcialmente. TrÆtase, por tanto, de un medio de impugnaci(cid:243)n que tiene la parte para atacar las resoluciones judiciales, por estimar que se ha incurrido en una err(cid:243)nea apreciaci(cid:243)n de la materia del litigio, de los hechos, o de la prueba, o se ha realizado una interpretaci(cid:243)n o aplicaci(cid:243)n equivocada del derecho.5 En esta v(cid:237)a recursiva, como en cualquier otra, la pretensi(cid:243)n que constituye su objeto se dirige a privar de eficacia jur(cid:237)dica una

decisi(cid:243)n judicial, o sea, a desarticular el resultado procesal obtenido anteriormente y a reemplazarlo por otro. Pero dicha labor se suscita s(cid:237) y s(cid:243)lo si el recurrente cumple con la carga procesal que le es inherente de cara a que el superior funcional conozca y desate los motivos de su disenso; vale decir, sustente en debida forma la alzada, como sustrato del derecho a acceder a la segunda instancia, integrador de la noci(cid:243)n del debido proceso. Sobre tan importante asunto, el MÆximo (cid:211)rgano de la 5 La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casaci(cid:243)n Penal, mediante la sentencia adiada Septiembre 28 de 1999, radicado 14.288, explicó que: “...el recurso de apelaci(cid:243)n tiene por finalidad la revisi(cid:243)n de la legalidad de la decisi(cid:243)n de primer grado en los aspectos materia de inconformidad, no perseguir una revaloraci(cid:243)n integral de los medios de prueba, pues su objetivo ha de ser definido y determinado por el impugnante...”. PÆgina 7 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Jurisdicci(cid:243)n Ordinaria ha precisado que: “...si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos estÆn referidos a discutir los tØrminos y conclusiones a que arrib(cid:243) el

a quo, resulta evidente la relaci(cid:243)n de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentaci(cid:243)n de la apelaci(cid:243)n y la decisi(cid:243)n del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensi(cid:243)n que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones mÆs decantadas del principio de contradicci(cid:243)n o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisi(cid:243)n la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella...”.6 En estas condiciones la sustentaci(cid:243)n del recurso de alzada es un imperativo para quien pretende derruir una sentencia fruto de un dispendioso proceso y que se presume conforme a derecho; debiendo, en consecuencia, el apelante ser responsable con la argumentaci(cid:243)n que va a esbozar, en tanto, serÆ Øl mismo quien habilitarÆ al ad quem para conocer del asunto y delimitarÆ la materia objeto de pronunciamiento. En efecto, la apelaci(cid:243)n, como acto a cargo del litigante, implica que el disidente ademÆs de dejar entrever los defectos [de cualquier (cid:237)ndole] que le endilga a la providencia atacada, deberÆ esbozar las razones fÆcticas y jur(cid:237)dicas que fundamentan su afirmaci(cid:243)n. En otras palabras, la apelaci(cid:243)n posee una tØcnica para su sustentaci(cid:243)n, no siendo apta la sola enunciaci(cid:243)n de

errores en la actividad judicial, sino aduciendo los motivos razonados que permiten llegar a tal conclusi(cid:243)n y que fundamentan la reclamaci(cid:243)n, ya que ella sola no puede darse el calificativo de apelaci(cid:243)n. 6 Sentencia de Casaci(cid:243)n de marzo 25 de 2004. M.P. Dr. Jorge An(cid:237)bal G(cid:243)mez Gallego. PÆgina 8 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En conclusi(cid:243)n, la prerrogativa constitucional y legal de impugnar una sentencia condenatoria, genera a su vez, el deber o carga procesal de seæalar ante el superior los motivos que conllevan a contradecir el fallo, no bastando la bald(cid:237)a y/o escueta presentaci(cid:243)n de inconformidad con la decisi(cid:243)n, sino haciendo entrever los elementos de juicio que fundamentan tal desacuerdo o inconformidad. No de otra manera se explica que, en la actual sistemÆtica, luego de propuesto el recurso de apelaci(cid:243)n se dØ traslado a la parte disidente por el tØrmino de 5 d(cid:237)as para que lo sustente o como otrora [como el asunto de autos] se programara una audiencia de debate oral para presentar las razones que respaldaran la alzada propuesta. 6.1.2. El sub judice nos ofrece la apelaci(cid:243)n propuesta por la

Unidad de Defensa respecto de la decisi(cid:243)n de condena proferida en contra del seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL, la cual una vez adelantada la audiencia pœblica de debate oral, se sustent(cid:243) de la siguiente manera: “El recurso de alzada que interpuso mi antecesor Carlos Alberto ArisitizÆbal, a quien por voluntad propia mi defendido le revoc(cid:243) el poder y me dio poder para esta diligencia consisti(cid:243) en que, consta aqu(cid:237) en la sentencia, supuestamente se narra que los hechos fueron en el 2008 y no esclarecen la fecha exacta su seæor(cid:237)a de los hechos y estÆ claro que mi defendido apenas lleg(cid:243) a Manzanares en el 2009, por ende esos hechos no estÆn clarificados. “Dice de manifiesto que fueron 15 veces, 5 veces, 10 veces entonces hay una dubitaci(cid:243)n ah(cid:237) su seæor(cid:237)a, con todo respeto, y no se dice si fueron en enero, febrero en marzo supuestamente cuando esos hechos sucedieron por mi defendido en esta causa. Manifiestan que a finales de 2008, y a finales de 2008 ni siquiera viv(cid:237)a mi defendido en Manzanares, viv(cid:237)a en la ciudad de Cali y lleg(cid:243) en febrero de 2009 como lo puede constatar Øl pr(cid:243)ximamente su seæor(cid:237)a. PÆgina 9 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal

Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Y en el entendido su seæor(cid:237)a que esta sentencia tambiØn tiene una serie de dubitaciones y de contradicciones y por eso se debe aplicar el In Dubio Pro Reo para resolver a mi cliente su seæor(cid:237)a, absolviØndolo de toda duda. Para condenar se requiere… más allá de toda duda para condenar y yo creo que el juez de la causa no valor(cid:243) concretamente los testimonios, las pruebas y las dudas que se presentaron, porque Øl mismo lo dice que en estos delitos siempre hay contradicciones, entonces Øl estÆ aceptando tambiØn que hay una serie de contradicciones y dudas que se deben resolver a favor de mi defendido, para que revoquen esa decisi(cid:243)n su seæor(cid:237)a con todo respeto. Muchas gracias”. Pues bien; analizado el recurso y dejando de lado las imprecisiones que presenta, se abstrae que el Censor pretende sea revocada la decisi(cid:243)n de primera instancia, (i) por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia cuando el procesado se encontraba en ciudad distinta, trayendo como fundamento de tal afirmaci(cid:243)n lo que el seæor DUQUE ARISTIZABAL pasar(cid:237)a a acreditar supuestamente a continuaci(cid:243)n. Y Por otro lado refiere (ii) que la sentencia tiene una serie de contradicciones y dubitaciones, ya que cree el Defensor que el Fallador de instancia

no valor(cid:243) correctamente las pruebas, arguyendo escuetamente que Øste acept(cid:243) que en este tipo de delitos [sexuales] siempre se presentan contradicciones. Frente a la primera censura, atinente a la no presencia del procesado para la fecha de los hechos, se encuentra que el abanderado de la Defensa no propone como motivo el defecto sustancial, la indebida valoraci(cid:243)n de la prueba, la errada motivaci(cid:243)n del fallo o cuesti(cid:243)n semejante que deje entrever el yerro del a quo, sino que respalda su disenso en una aparente nueva prueba que va a presentar, en tanto, dice literalmente que: “Manifiestan que a finales de 2008, y a finales de 2008 ni siquiera vivía mi defendido en PÆgina 10 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manzanares, viv(cid:237)a en la ciudad de Cali y lleg(cid:243) en febrero de 2009 como lo puede constatar Øl próximamente su señoría”. En estas condiciones, se puede avizorar que la sustentaci(cid:243)n del recurso de alzada no respet(cid:243) los parÆmetros l(cid:237)neas atrÆs planteados, sino que se constituy(cid:243) en el establecimiento de una teor(cid:237)a del caso que, valga anotar, no se propuso primigeniamente

en juicio y ademÆs se circunscribi(cid:243) al ofrecimiento de una nueva prueba, en todo caso, inoportuna y, por consiguiente, inaceptable en fase de segunda instancia. Así pues, frente a la primera pieza de la “sustentación” del recurso hemos de concluir que mas que una exposici(cid:243)n y fundamentaci(cid:243)n de los defectos de la sentencia condenatoria de primera instancia, la Defensa particip(cid:243) en la audiencia de debate oral bajo la l(cid:243)gica de los alegatos de apertura del art(cid:237)culo 371 de la Ley 906 de 2004, planteando una postura nueva frente al caso y prometiendo acreditarla seguidamente por el dicho del procesado. Por su parte, respecto a la segunda censura, referida a la existencia de dubitaciones y contradicciones en la decisi(cid:243)n de instancia, no encuentra esta Corporaci(cid:243)n una presentaci(cid:243)n de los elementos de juicio que respaldan o conducen a aquella afirmaci(cid:243)n, ya que la argumentaci(cid:243)n extremadamente lac(cid:243)nica que se avizora no se acompasa con la tØcnica y carga procesal que demanda un recurso de apelaci(cid:243)n, lo que no habilita a la Sala a pronunciarse. PÆgina 11 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1.3. Sin embargo, (i) pretendiendo ser garantes de la

prerrogativa constitucional que demanda de la jurisdicci(cid:243)n otorgarle prevalencia al derecho sustancial por encima de las formalidades, (ii) persiguiendo ademÆs darle claridad al seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL acerca de su caso, y sobre todo (iii) salvaguardando que el procesado no vea afectado o entorpecido su derecho fundamental a la doble instancia por la indebida sustentaci(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n presentada por su representante judicial, tomaremos las disquisiciones concretas [no as(cid:237) las genØricas] esbozadas por la Unidad de Defensa para ser analizadas de fondo por esta Colegiatura, dejando de lado que no hayan venido acompaæadas de la fundamentaci(cid:243)n debida, ya que al menos puede abstraerse de sus alocuciones la discordia con la decisi(cid:243)n confutada. 6.2. Estudio de fondo del Recurso. Con todo lo precedentemente expuesto, procederÆ entonces la Sala a desatar el recurso de alzada analizando œnicamente el desacuerdo concreto propuesto tanto por el procesado como por su apoderado [sin adentrarnos a las inconformidades genØricas no sustentadas], esto es, lo relacionado con la Øpoca en que se presentaron los hechos, verificando si qued(cid:243) plenamente determinado el lapso de su ocurrencia o, como lo aduce la Defensa, no se logr(cid:243) dentro de la causa penal tal determinaci(cid:243)n y PÆgina 12 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se omiti(cid:243) que el seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL aœn no viv(cid:237)a y resid(cid:237)a en Manzanares cuando se dice acaecieron. Y valga recalcar que no puede este Juez Colegiado realizar un examen completo acerca de la legalidad de la sentencia de primera instancia, ya que ello no se compagina con la l(cid:243)gica que envuelve al recurso de apelaci(cid:243)n, el cual, habilita al ad quem para pronunciarse de fondo, exclusivamente sobre los motivos de disenso esgrimidos por la parte impugnante. 6.2.1. Pues bien. Vista en su integridad la sentencia de condena confutada, se percibe que solamente en dos apartes de ella se reseæ(cid:243) o refiri(cid:243) el aæo 2008 como fecha de ocurrencia de los hechos: “Demostr(cid:243) ademÆs el menor en su declaraci(cid:243)n al responder el interrogatorio realizado por la psic(cid:243)loga que los hechos ten(cid:237)an un matiz de verdad, pues conoce las partes del cuerpo, en el hombre pene, mujer vagina, el hombre mÆs abajo del ombligo, y la mujer tambiØn, conoce al seæor JAVIER porque viv(cid:237)a mÆs debajo de su casa, lo distingue, la relaci(cid:243)n con dicho seæor era que lo invitaba para la manga y le hac(cid:237)a cosas sin querer.

“Lee la entrevista realizada y dicha informaci(cid:243)n la quiere reafirmar, que le ha tocado el pene por ah(cid:237) unas 5 veces, eso fue en una manga de su barrio en el 2008, le ofreci(cid:243) dinero y dulces, en este momento siente rencor por ese seæor. Que la primera vez fue cuando se vino a vivir a la casa Øl lo invitaba, lo obligaba, lo tocaba y lo violaba. (…)”7

Por otra parte: “La conducta se adecua precisamente en el artículo 208 del Código Penal, con la agravaci(cid:243)n seæalada en el numeral 4 de la norma en cita, que tiene seæalada una pena de 12 a 20 aæos de prisi(cid:243)n, de conformidad con lo ordenado por el art(cid:237)culo 4” de la Ley 1236 de 2008 que entr(cid:243) en vigencia el 23 de julio del citado aæo y los hechos segœn la denuncia ocurrieron a finales del aæo 2008 (…)” 7 Confrontar folio 112 del cuaderno principal.

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto del primer extracto donde se plasma el aæo 2008, como fÆcilmente se advierte, no se trata de consideraci(cid:243)n alguna del Despacho, as(cid:237) como tampoco se trata de alguna conclusi(cid:243)n a

la que haya llegado el Fallador de instancia; tan s(cid:243)lo se estÆ reseæando que el menor cuando fue nuevamente cuestionado en la audiencia de juicio oral ofreci(cid:243) tales respuestas, dentro de las que dijo que los vejÆmenes fueron en una manga de su barrio en el 2008. En otras palabras, en esta parte de la sentencia se estÆ historiando lo declarado por la v(cid:237)ctima, mas no se trata de un hecho al que el Juzgado le estØ dando crØdito. Si bien el a quo concluy(cid:243) que el menor era coherente, l(cid:243)gico, equilibrado mentalmente, conteste y por consiguiente cre(cid:237)ble en cuanto la existencia del delito y su autor responsable, en ningœn punto de la decisi(cid:243)n se determin(cid:243) que se le iba a dar mØrito total al dicho de Øl en cuanto los hechos hab(cid:237)an acaecido en 2008, mÆxime cuando el debate probatorio gir(cid:243) en torno a los tocamientos y accesos carnales que eventualmente ocurrieron desde tres meses atrÆs de la denuncia [que fue interpuesta el 19 de agosto de 2009], sin aducirse en la teor(cid:237)a del caso de la Fiscal(cid:237)a ni en la fase probatoria una fecha exacta de ocurrencia de la conducta punible. Ahora, respecto del segundo extracto de la sentencia donde se plasm(cid:243) que era aplicable la agravante del numeral 4 del art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal modificado por la Ley 1236 de PÆgina 14 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2008, porque los hechos, segœn la denuncia, ocurrieron a finales de 2008, esta Corporaci(cid:243)n advierte que esta se constituye en una delicada equivocaci(cid:243)n del Sentenciador de instancia, toda vez que este pÆrrafo estÆ descontextualizado y no se acompasa con el proceso adelantado en contra del seæor JAVIER DUQUE

ARISTIZABAL.

En efecto, en este punto se seæal(cid:243) que era aplicable una agravante punitiva, cuando de forma palmaria se sabe que la sentencia no contempl(cid:243) ninguna de las enlistadas en el art(cid:237)culo 211 de la Ley 599 de 2000 y la condena fue s(cid:243)lo por el acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, as(cid:237) como se seæala que los hechos tuvieron ocurrencia a finales del 2008 segœn la denuncia y al mirar Østa [obrante de folio 86 a 89] claramente se lee en ella que al preguntÆrsele a la denunciante por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurri(cid:243) el delito expresó que denunciaba al señor JAVIER DUQUE “ya que alrededor de tres meses se me viene llevando a mi hijo”, denotando que su hijo ven(cid:237)a siendo v(cid:237)ctima desde mayo de 2009.

As(cid:237) las cosas, puede determinarse que en esta parte de la sentencia perteneciente al acÆpite denominado por el Fallador “TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD” (folio 119) se cometi(cid:243) un reprobable yerro, quizÆ perteneciendo tal pÆrrafo a la sentencia base, plantilla o modelo utilizada por el Despacho, pero que no se acompasa con los supuestos fÆcticos de la causa penal que ahora nos convoca. PÆgina 15 de 24

Sistema Acusatorio: 2009-00099-01

Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En estas condiciones hemos de concluir que estamos en presencia de un error de composici(cid:243)n, estructura o redacci(cid:243)n de parte del sentenciador, el cual es reprochable en forma suma porque por estas falencias en la escritura se afecta la claridad que debe cobijar a toda decisi(cid:243)n judicial y se genera desconcierto para sus destinatarios, incluso para este Tribunal. En todo caso, pese a la relevancia del yerro advertido, no hay lugar a modificar la sentencia, ya que no se trata de una indebida valoraci(cid:243)n de la prueba ni error de derecho o inconsistencia de tal entidad como para quebrar el convencimiento mÆs allÆ de toda duda razonable acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del seæor JAVIER DUQUE ARISTIZABAL,

mÆxime cuando todas las pruebas apuntalan a que el delito acaeci(cid:243) efectivamente en el aæo 2009, como pasa a exponerse. 6.2.2. Efectivamente, el œnico testigo directo de los hechos, es decir, el menor H.S.L.R. fue quien reseæ(cid:243) durante su declaraci(cid:243)n en el juicio oral que la conducta punible de la cual hab(cid:237)a sido v(cid:237)ctima tuvo ocurrencia desde finales del aæo 2008, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que esta manifestaci(cid:243)n fue brindada el 17 de febrero de 2010 y no se corresponde con lo aducido previamente por el mismo menor en los relatos que ofreci(cid:243) en Medicina Legal y ante la psic(cid:243)loga del ICBF. PÆgina 16 de 24

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Javier Duque ArisitizÆbal Acceso carnal abusivo Con menor de 14 aæos Confirma parcialmente (Readecœa pena) Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ciertamente, el d(cid:237)a 20 de septiembre de 2009 fue llevado el menor v(cid:237)ctima a que se le realizara valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica y al preguntÆrsele que desde hace cuÆnto tiempo ocurr(cid:237)an los hechos impúdicos el niño contestó: “hace mÆs o menos tres meses, muchas veces” (folio 73), y cuando fue cuestionado sobre el mismo t(cid:243)pico el d(cid:237)a 22 de septiembre de 2009 por psic(cid:243)loga

adscrita al ICBF [Claudia Elena Gómez], dijo: “ya hace como dos o tres mesecitos” (folio 76). As(cid:237) pues, muy a pesar de que el menor haya referido durante el juicio oral que el delito hab(cid:237)a ocurrido a finales del aæo 2008, en precedentes entrevistas refiri(cid:243) que las vejaciones hab(cid:237)an ocurrido desde mediados del aæo 2009, œltimas respuestas que, atendiendo la capacidad de rememoraci(cid:243)n de los menores, son merecedoras de mayor crØdito. Para esta Colegiatura, es totalmente ajustado a las mÆximas de la sana cr(cid:237)tica que un niæo de escasos 9 aæos, que no tiene una elaborada mentalidad respecto a su ubicaci(cid:243)n temporal y no presenta fijaciones en cuanto horas y fechas, se equivoque y ofrezca un dato desacertado de la fecha en que fue violentado, mÆs aun cuando ha transcurrido largo tiempo desde la ocasi(cid:243)n en que comenzaron las vejaciones. Esta postura tiene fundamento en que cient(cid:237)ficamente los menores centran su atenci(cid:243)n en contenidos de la realidad diferentes que aquellos en los que se fijan las persones adultas y, por consiguiente, la percepci(cid:243)n