TSDJ Manizales - SP2009 00130 03 G

Incidente de desacato: 2009 00130 03

Accionante: Gloria Patricia Arias Jaramillo Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: Resuelve consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 315 Manizales, Caldas, dos (02) de octubre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Se allega a la Sala para desatar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanci(cid:243)n que impusiera el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C) a LUIS MIGUEL ARREDONDO PATI(cid:209)O --Director Territorial de la EPS CAPRECOM -Regional Caldas--, al considerar que incurri(cid:243) en desacato a la sentencia de tutela del nueve (09) de julio de 2009,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en la que se dispuso el amparo de los derechos fundamentales de

JUAN ESTEBAN MARMOLEJO ARIAS.

II. ANTECEDENTES

1. Mediante sentencia del nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009) el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales

(C) resolvi(cid:243):

“PRIMERO: TUTELAR los derechos invocados como vulnerados a JUAN ESTEBAN MARMOLEJO ARIAS, representado legalmente por su madre GLORIA PATRICIA ARIAS JARAMILLO, por parte de CAPRECOM EPS-S, de acuerdo a las consideraciones atrÆs esbozadas.

SEGUNDO: ORDENAR a CAPRECOM EPS-S, que en el tØrmino de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, siguientes a la notificaci(cid:243)n de esta sentencia, proceda a autorizar los medicamentos e insumos: Agujas Novofine No. 29 para 3 meses en cantidad de 60, Tiras reactivas One Touch para gluc(cid:243)metro x 25 para 3 meses y endulzante Splenda para tres meses en cantidad 6 cajas, tal como lo orden(cid:243) el mØdico tratante o quien haga sus veces; ademÆs, deberÆ garantizar al menor la ATENCI(cid:211)N INTEGRAL, respecto a la patolog(cid:237)a – Diabetes Mellitus Insulinodependiente-; y, exonerar de copagos o cuotas de recuperaci(cid:243)n; con entibo en los considerandos atrÆs esbozados.

TERCERO: CONCEDER a CAPRECOM EPS-S la facultad de reclamar ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, por el 50% cuando, no estudie oportunamente las solicitudes de los servicios ordenados por el mØdico tratante, ni los trÆmites ante el CTC, como en este caso; y por el 100% cuando la entidad lleve a consideraci(cid:243)n y estudio la solicitud de que se trate ante el CTC de la misma entidad, para su respectiva consideraci(cid:243)n y aprobaci(cid:243)n. Tal como se ha explicado en la parte

considerativa.

CUARTO: PREVENIR a la E.P.S. CAPRECOM EPS-S para que en lo sucesivo se abstenga de vulnerar o amenazar los derechos aquí tutelados…”

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2. El veintisiete de julio de 2012 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C) resolvi(cid:243) el Incidente de Desacato del fallo de tutela del 09 de julio de 2009, instaurado por la accionante en el cual se Sancion(cid:243) al Director Territorial de CAPRECOM y ordeno dar cumplimiento a la sentencia de tutela.

3. El veintitrØs (23) de Junio de 2015 la accionante inco(cid:243) nuevamente incidente de desacato contra la accionada, por cuanto se niega a autorizar la cita con el endocrin(cid:243)logo y a proveerle los medicamentos, paæales, glucernas y endulzantes, explic(cid:243) que no le son entregados desde el mes de diciembre de 2014, desobedeciendo a desacato que fall(cid:243) a favor del menor1.

4. En prove(cid:237)do del veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) el despacho determin(cid:243) requerir a la EPS CAPRECOM, en cabeza de su Representante Regional Caldas, dentro de un tØrmino de (48) horas a partir de la notificaci(cid:243)n del

Auto, para que diera cabal cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela, o de haberlo hecho, diera certeza de tal situaci(cid:243)n; en el mismo sentido requiri(cid:243) a la Direcci(cid:243)n Nacional de la EPS CAPRECOM, para que ordenara el cumplimiento del fallo al 1 Folios 1 y 2. 3

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Director Territorial de dicha entidad y, de no llevarse a cabo dicho cumplimiento, iniciara las investigaciones disciplinarias correspondientes en contra de Øste2.

5. El tres (03) de agosto de dos mil quince (2015) el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C) decret(cid:243) la Nulidad del Auto del veinticuatro (24) de junio de 2015, mediante el cual se requiri(cid:243) al Director Regional de CAPRECOM EPS-S por motivos de la sustituci(cid:243)n de Øste; en raz(cid:243)n de esto, requiri(cid:243) a LUIS MIGUEL ARREDONDO PATI(cid:209)O como el nuevo Director Territorial de CAPRECOM EPS para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela o justificaran las razones de la desobediencia; de igual manera requiri(cid:243) nuevamente y, como ya se dijo, a la Direcci(cid:243)n Nacional de la EPS3.

6. El doce (12) de agosto de dos mil quince (2015) el Director Territorial de CAPRECOM alleg(cid:243) respuesta de lo

requerido por el Despacho, aduciendo que la EPS no ha pretendido evadir sus responsabilidades frente a la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud, solo que con base en la nueva 2 Folios 37 a 39 oficio dirigido a Luisa Fernanda Tovar Pulecio con constancia de env(cid:237)o, sin recibido. De la comunicaci(cid:243)n dirigida al Director Regional de Caprecom existe un sello de recibido sin que se lea la entidad en la que fue entregada; sin embargo, obra a continuaci(cid:243)n la respuesta de esta entidad. 3 Folios 47 a 49 oficio dirigido a Luisa Fernanda Tovar Pulecio con constancia de env(cid:237)o, sin recibido. De la comunicaci(cid:243)n dirigida al Director Regional de Caprecom existe un sello de recibido sin que se lea la entidad en la que fue entregada; sin embargo, obra a continuaci(cid:243)n al respuesta de esta entidad. 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal normatividad --Resoluci(cid:243)n 1479 de 2015--, los usuarios recibirÆn el reconocimiento de los servicios y tecnolog(cid:237)a No POS por medio de los entes territoriales, pues es competencia œnica de estos. Por lo anterior solicit(cid:243) vincular a la DTSC para que diese cumplimiento de la norma citada y a su vez, desvincular a la EPS de los procedimientos, servicios y tecnolog(cid:237)as No POS4.

7. El veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) se dej(cid:243)

constancia en el sentido de que la accionante expres(cid:243) que no se hab(cid:237)a dado cumplimiento a la sentencia5.

8. El veintiuno (21) de agosto de 2015 se orden(cid:243) dar apertura al incidente de desacato contra la EPS CAPRECOM en

Representaci(cid:243)n del Director LUIS MIGUEL ARREDONDO PATI(cid:209)O6.

5. El primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015) se dej(cid:243) constancia en el sentido de que la accionante asever(cid:243) al despacho que la EPS CAPRECOM continuaba desatendiendo 4 Folios 50 a 54. 5 Folio 55. 6 Folios 59 a 61 49 oficio dirigido a Luisa Fernanda Tovar Pulecio con constancia de env(cid:237)o, sin recibido, obra el oficio dirigido al sancionado, en Øl consta el mismo recibido plasmado en los anteriores oficios. Del mismo no se lee la entidad que recepciona.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gravosamente la atenci(cid:243)n en salud de su hijo JUAN ESTEBAN

MARMOLEJO ARIAS7.

6. El tres (03) de septiembre de dos mil quince (2015) se decidi(cid:243) sancionar por desacato a la autoridad accionada, a seis (6) d(cid:237)as de arresto y una multa de tres (3) Salarios M(cid:237)nimos

Legales Mensuales Vigentes8.

III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N Tras aludir a diferentes caracter(cid:237)sticas del incidente de desacato, se ocup(cid:243) el juez del caso concreto, para seæalar que la entidad accionada, encabezada por su director territorial Caldas, desatendi(cid:243) la orden de amparo en favor de JUAN ESTEBAN

MARMOLEJO.

Mencion(cid:243) que no es la primera vez que la EPS-S CAPRECOM incurre en desacato frente al proceso de la referencia, pues el mismo Despacho mediante decisi(cid:243)n del 27 de julio de 2012, declar(cid:243) el incumplimiento del mismo fallo de tutela. 7 Folio 62. 8 Folios 71 a 73 obra oficio dirigido a Luisa Fernanda Tovar Pulecio con constancia de env(cid:237)o, sin recibido, oficio dirigido al Director Regional de Caprecom, en Øl consta el mismo recibido plasmado en los anteriores oficios. Del mismo no se lee la entidad que recepciona. 6

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Refiri(cid:243) que la autoridad accionada ha sido debidamente notificada del presente trÆmite incidental, motivo por el cual el Director Territorial de la EPS ha emitido diversos documentos, a travØs de los cuales ha contestado que esta entidad no es la encargada de autorizar y garantizar los servicios que depreca el

usuario, y que esa misma entidad se halla en imposibilidad jur(cid:237)dica y presupuestal de dar cabal cumplimiento al fallo tutelar. Aclar(cid:243) el juez que se dio un incumplimiento parcial, y que se hace merecedora la autoridad accionada, a la imposici(cid:243)n de sanci(cid:243)n de arresto de seis (06) d(cid:237)as y multa equivalente a tres (03) Salarios M(cid:237)nimos Legales Mensuales Vigentes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

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2. La Sala determinarÆ lo correcto del trÆmite del incidente de desacato que, en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), culmin(cid:243) con la emisi(cid:243)n de una decisi(cid:243)n sancionatoria contra el Director Territorial de CAPRECOM

Regional Caldas. El Incidente de Desacato

3. La efectiva protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales cuyo procedimiento primario de amparo estÆ contenido en el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia; ha requerido el establecimiento de un mecanismo capaz de efectivizar esa orden de protecci(cid:243)n, dada en marco del trÆmite seæalado.

En los tØrminos del inciso quinto del art(cid:237)culo 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conoce y decide la acci(cid:243)n de tutela, conserva competencia en la actuaci(cid:243)n hasta tanto estØ restablecido completamente el derecho fundamental vulnerado, o haya cesado la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n que lo amenaza. 8

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4. Esa misma norma prevØ el procedimiento por incumplimiento --sobre el cual se conceptuarÆ adelante--; al paso que el art(cid:237)culo 52 de la citada norma, regula lo referente al incidente de desacato.

5. Dentro de esas acciones dadas al juez en el marco de los procedimientos referidos, estÆ la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa; no como reprimenda por la desobediencia, sino como medio para lograr la finalidad ya indicada, esto es, la aplicaci(cid:243)n de la orden de tutela.

Su imposici(cid:243)n, sin embargo, debe estar precedida del agotamiento de los procedimientos por incumplimiento y desacato ya nombrados, y su uso estÆ predeterminado por la conclusi(cid:243)n de que pese a que las accionadas conocen la obligaci(cid:243)n que les fue cargada y, el trÆmite que se adelanta en su contra; se niegan a

someterse a la decisi(cid:243)n del juez constitucional.

6. En l(cid:237)nea de lo dicho, es evidente que esa determinaci(cid:243)n de negativa voluntaria de obediencia, requiere constatar que las

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obligadas conocen de las decisiones ya nombradas, pues solo de esta forma se llegarÆ a la conclusi(cid:243)n de que pude endilgÆrseles responsabilidad subjetiva, al paso que as(cid:237) tambiØn se materializarÆn los derechos fundamentales de las partes durante su adelantamiento, esencialmente lo concerniente al Debido proceso.

7. Al respecto la Corte9 conceptu(cid:243): “10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garant(cid:237)as del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanci(cid:243)n, desde luego, s(cid:243)lo puede ser impuesta sobre la base de un trÆmite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garant(cid:237)as del debido proceso respecto de aquØl de quien se afirma ha incurrido en el desacato”10

9. Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia, la sentencia T-459/03 seæal(cid:243):

“(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trÆmite incidental11, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garant(cid:237)a del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciaci(cid:243)n del mismo y darle la oportunidad para que informe la raz(cid:243)n por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente 9 En sentencia T 113 de 2005, M.P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. 10 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T766 de 1998, ya citada. 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrÆ alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero s(cid:243)lo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento12, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; as(cid:237) mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisi(cid:243)n; (3) notificar la decisi(cid:243)n; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir

el expediente en consulta ante el superior. (Se subraya y enfatiza por el Tribunal). El trÆmite por incumplimiento y el incidente de desacato

8. Para el evento en que exista una orden del juez constitucional en contexto de una sentencia de tutela, cuyo incumplimiento se denuncia; --en l(cid:237)nea de lo conceptuado-- se establecen dos trÆmites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) De incumplimiento: Se da un tØrmino inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesi(cid:243)n a esa imposici(cid:243)n, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia. 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa) y T086 de 2003, ya citada.

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9. Transcurrido Øste --y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27-- es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

10. En Øste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 52, y, ademÆs atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y --en lo pertinente-- en la sentencia C-367 de 201413; en principio se tramitarÆ en un lapso de diez (10) d(cid:237)as, bajo los siguientes parÆmetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el tØrmino concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional;

(iii) Debe individualizarse el superior de aquel --el cual debe hacer que se obedezca la imposici(cid:243)n del juez--.

11. AdemÆs de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos --principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su 13 Con ponencia del Magistrado Mauricio GonzÆlez Cuervo. En Østa la Corte determin(cid:243) “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato all(cid:237) previsto debe resolverse en el tØrmino establecido en el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica”.

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Sala Penal derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si Øste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisi(cid:243)n de cumplimiento.

12. Si efectuado el trÆmite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente serÆ –frente a ambas-- la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa como medio para insistir en la materializaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n efectuada en la sentencia constitucional.

13. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trÆmite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial --ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo -- aunado a la vinculaci(cid:243)n de su superior jerÆrquico-- (ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto

14. Esencialmente se vio que existe certeza del respeto al derecho de defensa de ambas autoridades contra las cuales se dirigi(cid:243) el incidente de desacato, esto es, pese a que la Directora

General de la EPS CAPRECOM, no hizo uso del mismo, se entiende correctamente notificada del trÆmite incidental. Ello, porque existe constancia del efectivo env(cid:237)o y de la entrega de los documentos que le dar(cid:237)an cuenta de las decisiones tomadas en el incidente de desacato. RepÆrese que se anexan los oficios y unas planillas de env(cid:237)o los cuales tienen relaci(cid:243)n entre s(cid:237).

15. Es pertinente realzar la funci(cid:243)n que corresponde a la Sala, en conocimiento de este grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanci(cid:243)n impuesta a una autoridad tras el adelantamiento de un incidente de desacato; pues como se vio, cardinal resulta primordialmente que el juez efectivamente haya agotado los mecanismos dispuestos para efectivamente promover la obediencia del fallo de tutela; y ademÆs, que haya garantizado el derecho al debido proceso de las autoridades accionadas: A la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal evaluaci(cid:243)n de esos aspectos se ciæe la actividad del superior, al desatar el presente grado jurisdiccional.

16. En esa medida, en el expediente debe resultar evidenciado que: (i) Se indag(cid:243) sobre el incumplimiento a la autoridad competente para cumplir la orden de amparo y al superior con capacidad para hacerlo obedecer (Art. 27 del Decreto 2591 de 1991); (ii) se dio apertura al incidente de

desacato contra las dos autoridades referidas --de ser pertinente-- y que a ambas se les dio oportunidad de ejercer su derecho de defensa dentro del mismo, y que (iii) pese a ello se negaron a acatar la orden del juez.

17. Es de resaltar que en este evento, se constata la notificaci(cid:243)n tanto a la Directora Nacional de la EPS CAPRECOM - -autoridad superior--, como al Director Territorial de la misma entidad, motivo por el cual se estÆ respetando el derecho al debido proceso, lo que evidencia un posible desacato por parte de estas autoridades en el sentido de que se presenta la negaci(cid:243)n de acatar la orden del Juez de Tutela.

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18. De acuerdo a lo anterior, es importante que el Juzgado evalœe la posibilidad de desacato de la Directora Nacional de la EPS CAPRECOM y pase a decidir si la misma tambiØn es merecedora o no de la sanci(cid:243)n impuesta al Director Territorial Luis Miguel Arredondo Patiæo, esto en consideraci(cid:243)n a que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela.

Otras precisiones

19. De acuerdo a los requisitos establecidos por ley para el adelanto del trÆmite incidental, en lo que respecta a: “(i) De incumplimiento: Se da un término inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesi(cid:243)n a esa

imposici(cid:243)n, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia. Transcurrido Øste --y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27-- es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato”. Se tiene, que el Despacho en el Auto del tres (03) de agosto de 2015, realiz(cid:243) el requerimiento tanto al Director Territorial como a la Directora Nacional de la EPS CAPRECOM, en el mismo tØrmino sin dar cumplimiento a lo establecido con antelaci(cid:243)n, pues pese a que hizo la salvedad del tØrmino de las 48 horas otorgadas 16

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la autoridad accionada para el respectivo cumplimiento del fallo, de inmediato requiri(cid:243) al superior sin cumplimiento previo del tØrmino referido.

20. Por la raz(cid:243)n expuesta con antelaci(cid:243)n, es necesario llamar la atenci(cid:243)n del juez en el sentido de que debe seguir los lineamientos del citado procedimiento, de conformidad con lo dicho por la mÆxima guardiana constitucional en el fallo conocido.

As(cid:237) se gestionar(cid:237)a de manera en mayor medida eficiente el

cumplimiento del objetivo del trÆmite.  Por raz(cid:243)n y en mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) CONFIRMA la sanci(cid:243)n impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales Caldas a Luis Miguel Arredondo Patiæo, como Director Territorial de 17

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CAPRECOM EPS-S y (ii) ORDENA devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RU˝Z

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 18