TSDJ Manizales - SP2009-00146 Yhor

Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 003 Manizales, Caldas quince (15) de enero de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n presentada por el accionante Hoober L(cid:243)pez HincapiØ, contra la sentencia del veintitrØs (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se declar(cid:243) improcedente la acci(cid:243)n de tutela presentada contra la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de

Polic(cid:237)a.

II. ANTECEDENTES Afirman los accionantes, Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y Hoober L(cid:243)pez HincapiØ que son agentes de la Polic(cid:237)a Nacional adscritos a la Estaci(cid:243)n de Polic(cid:237)a la Merced, Caldas.

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Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifiestan los tutelantes que la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a en el Decreto 353 de 1994 y la ley 973 de 2005, aprob(cid:243) el monto de los subsidios para vivienda as(cid:237): para Oficial 121 smmlv, Suboficial 49 smmlv, Agente 41 smmlv, Soldado e Infante de Marina Profesional 23 smmlv., aducen que con ello se evidencia la violaci(cid:243)n del derecho a la igualdad, porque se observa una clara discriminaci(cid:243)n por el s(cid:243)lo hecho de tener un grado superior y no se estÆ teniendo en cuenta la calidad de la vivienda del personal de menor rango de la fuerza pœblica, subsidio que debe otorgÆrseles por su condici(cid:243)n de ciudadanos y no por sus grados militares o policiales. Solicitan los petentes, se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, participaci(cid:243)n, debido proceso en conexidad con una vivienda digna, y se ordene la nivelaci(cid:243)n de los subsidios de vivienda. La acci(cid:243)n de Tutela fue presentada ante el Juzgado Promiscuo de Salamina, quien por auto del 20 de octubre de 2009, declar(cid:243) su falta de competencia para conocer del asunto, por

reparto correspondi(cid:243) a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales quien una vez admiti(cid:243) la acci(cid:243)n constitucional corri(cid:243) traslado a la entidad accionada, sin embargo por auto del 04 de noviembre pasado, remiti(cid:243) el proceso ante el Centro de Servicios para que fuera repartido entre los juzgados de circuito, declarÆndose incompetente para conocer del asunto en primera instancia, reparto que correspondi(cid:243) al Juzgado Sexto Penal del 2 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Circuito el que por auto del 9 de noviembre de 2009 avoc(cid:243) el conocimiento y practic(cid:243) pruebas.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Durante el tØrmino de traslado de la demanda el representante de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, indic(cid:243) que el seæor Hoober L(cid:243)pez HincapiØ para efectos de soluci(cid:243)n de vivienda fue afiliado a la entidad a partir del 01 de diciembre de 1990, hasta el 30 de enero de 2005, fecha en la cual hizo soluci(cid:243)n de vivienda y se le adjudic(cid:243) un subsidio de $14.678.000 motivo por el cual qued(cid:243) desafiliado conforme al

art(cid:237)culo 17 del Decreto Ley 353 de 1994. En el caso del seæor Yhorman Mauricio Serna actualmente es afiliado a la entidad, para efectos de soluci(cid:243)n de vivienda, su cotizaci(cid:243)n inici(cid:243) el 30 de septiembre de 2005 y su œltima cotizaci(cid:243)n fue el 30 de agosto de 2009 para un total de 48 cuotas de las 168 exigidas para la conversi(cid:243)n del subsidio conforme al parÆgrafo 1” del art(cid:237)culo 8” del Acuerdo No. 08 de 1995. Debido a tales situaciones menciona que no ha vulnerado los derechos de los accionantes teniendo en cuenta que la categorizaci(cid:243)n de los subsidios fue establecido por la ley y la entidad en ningœn momento viola los derechos a acceder al subsidio de vivienda, pues si bien la normativa general como lo es 3 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la Ley 973, el Decreto 353 de 1994 y el Acuerdo 8 de 1995, estableci(cid:243) unas categor(cid:237)as para entregar subsidios a los miembros de la Fuerza Militar y de Polic(cid:237)a, no hay ninguna desigualdad si se aplica por igual a todos, por el contrario correr(cid:237)a peligro la viabilidad

financiera de la entidad si se estableciera un subsidio œnico para todos sus miembros, en tanto con la cantidad de afiliados, los cuales llegan a un nœmero de 216.255, el Estado tendr(cid:237)a que provisionar una suma superior a los 13 billones de pesos en subsidios. De otra parte menciona que al accederse a lo pretendido por los actores necesariamente se requerir(cid:237)a la suspensi(cid:243)n provisional del Acuerdo 8 de 1995 y en consecuencia su inaplicaci(cid:243)n hasta tanto no se resuelva sobre su nulidad, por lo que encuentra que no se configura ninguno de los requisitos de procedibilidad de la acci(cid:243)n de tutela y no es la acci(cid:243)n expedita para decidir la suspensi(cid:243)n de un acto administrativo de carÆcter general.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales orden(cid:243) declarar la improcedencia de la acci(cid:243)n tutelar, por cuanto argumenta que son los accionantes quienes enmarcan su situaci(cid:243)n en un aspecto puramente administrativo y quienes no logran demostrar un perjuicio irremediable, una condici(cid:243)n de indefensi(cid:243)n o una

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Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal violaci(cid:243)n a un derecho fundamental mientras adelantan la demanda ante la v(cid:237)a contenciosa. Afirm(cid:243) que acceder a lo pretendido resultar(cid:237)a impertinente pues la acci(cid:243)n de tutela se constituye como el camino mÆs expedito para buscar una protecci(cid:243)n residual y de manera temporal cuando se advierte la inminencia del perjuicio que se pudiera causar, lo que no aconteci(cid:243) en este caso.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N El impugnante no expone ninguna raz(cid:243)n que motive su inconformidad con el fallo de primera instancia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.

1. Encuentra la Sala ser competente para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido por el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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2. Considera este Fallador Plural, que acertada fue la decisi(cid:243)n del Juez de Primer Nivel al declarar improcedente el trÆmite constitucional instaurado por los seæores Hoober L(cid:243)pez HincapiØ y

Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez, por las razones que a continuaci(cid:243)n se exponen. La acci(cid:243)n de tutela tiene carÆcter fragmentario.

3. La acci(cid:243)n de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, toda vez que no puede ser entendido como un mecanismo de defensa que busca reemplazar o sustituir las instancias judiciales, o que tenga la facultad de revivir tØrminos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada por parte del demandante. En otras palabras, para que proceda la acci(cid:243)n de tutela es necesario que se hayan agotado los medios de defensa judicial.

As(cid:237) lo tiene decantado nuestro mÆximo Tribunal Constitucional1: “3.1. Como ha sido reiterado en mœltiples ocasiones por esta Corporaci(cid:243)n, la acci(cid:243)n de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carÆcter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protecci(cid:243)n inmediata de los derechos fundamentales de las personas que estÆn siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n y el art(cid:237)culo 6” numeral 1, del decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos serÆ

apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se 1 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2.009. 6 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

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Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encuentre el solicitante.”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el Æmbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el art(cid:237)culo 86 de la Carta Pol(cid:237)tica, mÆs aœn cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organizaci(cid:243)n jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfÆtica en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carÆcter subsidiario y residual de la acci(cid:243)n…” Caso concreto

4. En el presente asunto, se tiene que la Caja de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a mediante el art(cid:237)culo 8” del Acuerdo No. 08 de

noviembre de 1.995, dispuso acerca del subsidio de vivienda que esa entidad: “…otorgarÆ subsidios en dinero o en especie a quienes cumplan los requisitos para adquirir vivienda, en las siguientes categor(cid:237)as y cuant(cid:237)as de salarios m(cid:237)nimos mensuales legales vigentes: “OFICIAL 121 SMLV “SUBOFICIAL y personal de nivel 49 SMLV Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional “AGENTE 41 SMLV” (Ver folio 68 fte). De acuerdo con lo anterior, la acci(cid:243)n de tutela se muestra improcedente como atinadamente lo entendi(cid:243) el Juez de Primera Instancia, pues, se trata de un acto administrativo de carÆcter general expedido por autoridad competente frente al cual no se han agotado, por parte de los accionantes, los medios judiciales que tienen a su disposici(cid:243)n. 7 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Desconocer lo atrÆs planteado, dar(cid:237)a lugar a ocasionar una enorme inseguridad jur(cid:237)dica; as(cid:237) mismo, vulnerar(cid:237)a el principio de la separaci(cid:243)n de funciones con las que cuentan los diferentes (cid:243)rganos e instituciones del Estado, toda vez que se invadir(cid:237)a la (cid:243)rbita de

sus competencias, pues, para el fin propuesto los accionantes cuentan con otra v(cid:237)a judicial expedita, como lo es la contenciosa administrativa, a travØs de la acci(cid:243)n establecida en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, escenario que resulta el apropiado para que se ventile y se decida la pretensi(cid:243)n que dio origen a este procedimiento tutelar. Es claro que una vez desvirtuada la presunci(cid:243)n de legalidad de un acto administrativo, la declaratoria de nulidad trae consigo la perdida de validez y de vigencia del acto administrativo, y con ello, de su fuerza ejecutoria, pues conforme al art(cid:237)culo 66 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicci(cid:243)n especializada, pues el examen de legalidad o de constitucionalidad de dicho acto se realiza respecto del cumplimiento de las exigencias que deb(cid:237)an cumplirse al tiempo de su expedici(cid:243)n, examen que no procede por la v(cid:237)a constitucional. Si bien el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales deb(cid:237)a sujetarse su expedici(cid:243)n, esta situaci(cid:243)n Jur(cid:237)dica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos 8 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie

Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal individuales producidos durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jur(cid:237)dica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisi(cid:243)n no debe afectar la existencia, fuerza ejecutoria y validez de dichos actos administrativos de carÆcter particular, lo que se estar(cid:237)a desconociendo al momento de suspender los efectos del mencionado Acuerdo 08 expedido por la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, s(cid:243)lo respecto de los tutelantes. En efecto, estÆn de por medio situaciones Jur(cid:237)dicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, mÆxime cuando el acto administrativo continœa amparado por la presunci(cid:243)n de legalidad, planteamientos que deberÆn ser expuestos por los accionantes, como se itera, ante la Jurisdicci(cid:243)n determinada por el constituyente para decidir de fondo respecto de los planteamientos que han sido esbozados. La acci(cid:243)n de tutela como mecanismo transitorio

5. Ahora bien, tampoco procede la acci(cid:243)n de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no se evidencia urgencia, gravedad o inminencia que haga necesario amparar de inmediato los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a los seæores Hoober

L(cid:243)pez HincapiØ y Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez. 9 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La acci(cid:243)n de tutela se rige por el principio de inmediatez.

6. La acci(cid:243)n pœblica contemplada en el art(cid:237)culo 86 del Ordenamiento Superior se rige por el principio de inmediatez, es decir, que debe existir una relaci(cid:243)n temporal razonable entre el momento en que ocurre la presunta vulneraci(cid:243)n o amenaza al derecho fundamental y la presentaci(cid:243)n del escrito de tutela, teniendo en cuenta que la naturaleza de la acci(cid:243)n no s(cid:243)lo tiene que ver con la urgencia en la protecci(cid:243)n de las garant(cid:237)as constitucionales de una persona sino tambiØn de los terceros afectados.

Precisamente, la Corte Constitucional2, al referirse a ese presupuesto ha puntualizado: “Que se cumpla, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que origin(cid:243) la vulneraci(cid:243)n. De lo contrario, esto es, de permitir que la acci(cid:243)n de tutela proceda meses o aœn aæos despuØs de proferida la decisi(cid:243)n, se

sacrificar(cid:237)an los principios de cosa juzgada y seguridad jur(cid:237)dica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cernir(cid:237)a una absoluta incertidumbre que las desdibujar(cid:237)a como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos…” Ha sido evidenciado que al seæor Hoober L(cid:243)pez HincapiØ le fue otorgado subsidio para compra de vivienda que le fuera cancelado en su totalidad el d(cid:237)a 22 de agosto de 2005 (Ver folio 75 fte), por su parte, el presente trÆmite fue instaurado el 19 de octubre de2009, es decir, transcurrieron mÆs de cuatro aæos entre 2 Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 2.008. M.P: Rodrigo Escobar Gil. 10 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

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Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal uno y otro aspecto, sin que vislumbre la Colegiatura una justa causa para esa omisi(cid:243)n. Finalmente y con relaci(cid:243)n al seæor Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez, se debe manifestar que en el expediente no se relata, situaci(cid:243)n alguna que permita establecer algœn tipo de vulneraci(cid:243)n a sus derechos fundamentales por causa o con ocasi(cid:243)n de la

disposici(cid:243)n reglamentaria establecida en el art(cid:237)culo 8” del Acuerdo 08 de noviembre 8 de 1995. En las seæaladas condiciones y de cara al principio de inmediatez que rige esta acci(cid:243)n constitucional, bien puede concluirse que en este asunto no resulta procedente el amparo deprecado. As(cid:237) las cosas, el Juez Constitucional debe abstenerse de emitir un concepto de fondo cuando es necesario realizar complejas valoraciones jur(cid:237)dicas, probatorias, e incluso efectuar suposiciones fÆcticas, en tal sentido, la acci(cid:243)n de tutela se muestra improcedente, como as(cid:237) lo entendi(cid:243) el a quo. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. 11 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00146-01

Accionante: Yhorman Mauricio Serna Ram(cid:237)rez y

Hoober L(cid:243)pez Hincapie Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dispone en su oportunidad legal, el envi(cid:243) de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE,

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

AndrØs Mauricio Montoya Betancur Secretario 12