TSDJ Manizales - SP2009-00234-01 F

Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

Accionante: Fabio de Jesœs Montoya `lvarez Accionada: Caprecom Pensiones Asunto: Fallo 2“ instancia R epœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 134 Manizales, Caldas veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n propuesto por el accionante, frente a la sentencia del veintitrØs (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se decidi(cid:243) no tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a los derechos adquiridos.

II. ANTECEDENTES Indic(cid:243) el representante judicial del seæor FABIO DE JES(cid:218)S MONTOYA `LVAREZ, que su mandante labor(cid:243) en la

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal extinta TELECOM durante mÆs de 25 aæos y como tal fue

pensionado. Que en el acto administrativo mediante el cual se le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y de acuerdo a la Resoluci(cid:243)n No. 0251 de febrero 17 de 1999, y en lo atinente a factores incluidos en la liquidaci(cid:243)n correspondiente se incluy(cid:243) la bonificaci(cid:243)n por recargo laboral que se reconoc(cid:237)a y pagaba en el mes de diciembre; esta prestaci(cid:243)n se le pag(cid:243) e incluy(cid:243) en la pensi(cid:243)n y corresponde a los aæos 1994, 1995, 1996,1997 y 1998. Que segœn lo dispuesto en las leyes, a partir de ese momento esta pensi(cid:243)n adquiri(cid:243) la connotaci(cid:243)n de un derecho constitucional adquirido. Que el reconocimiento pensional se hizo con base en los ingresos por factores legales y extralegales segœn R.T.S. No. 2682 expedido el 11 de septiembre de 1998, y en la misma figura la prestaci(cid:243)n aludida. Que no obstante lo anterior y en raz(cid:243)n a que el seæor MONTOYA `LVAREZ sigui(cid:243) laborando hasta el d(cid:237)a 30 de junio del aæo 1999, fue necesario y procedente reliquidarlo, y como falt(cid:243) por citar la prima de retiro que es de 140 d(cid:237)as y por ende es de un valor significativo, se realiz(cid:243) un modesto incremento de la pensi(cid:243)n en el acto de reliquidaci(cid:243)n.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Que la reliquidaci(cid:243)n se efectu(cid:243) a travØs de Resoluci(cid:243)n No. 1699 del 6 de octubre del aæo 2000 y se tuvo en cuenta el R.T.S. No. 727 expedido el d(cid:237)a 2 de mayo del aæo 2000, y no obstante de que ya la entidad empleadora hab(cid:237)a reportado el R.T.S. No. 1737 realizado el 7 de octubre del aæo 1999. Que se opt(cid:243) por el R.T.S. del aæo 2000, no obstante que el R.T.S. No. 1737 expedido despuØs del retiro definitivo era por demÆs viable. Que la diferencia crucial entre los citados R.T.S. estriba en que uno de ellos contiene la prestaci(cid:243)n en discordia y el otro no, lo que permite deducir que en el acto de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, no se incluy(cid:243) la bonificaci(cid:243)n. Seæal(cid:243) que con lo actuado por parte de CAPRECOM, se transgredi(cid:243) abiertamente lo dispuesto en el Art(cid:237)culo 73 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, y por lo tanto se configur(cid:243) una ostensible v(cid:237)a de hecho, misma que conduce inequ(cid:237)vocamente a la violaci(cid:243)n del derecho al debido proceso.

Que aunado a las anteriores situaciones de las cuales tuvo conocimiento en el aæo 2007, su mandante se enter(cid:243) ademÆs de que, hubo una errada liquidaci(cid:243)n en el aæo 1994, pues CAPRECOM liquid(cid:243) con el IPC del 13.27 %, siendo lo correcto el 22.59 %. 3 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Que por las razones esbozadas su representado decidi(cid:243) solicitar reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n, y CAPRECOM por medio de Resoluci(cid:243)n No. 1707 de julio 24 de 2009, accedi(cid:243) a lo pedido y reliquid(cid:243) su pensi(cid:243)n; sin embargo, aunque en varias ocasiones requiri(cid:243) que se incluyera en esta œltima reliquidaci(cid:243)n la bonificaci(cid:243)n, CAPRECOM se neg(cid:243) argumentando que no era procedente incluirla toda vez que no era factor salarial. Que el seæor FABIO DE JES(cid:217)S interpuso recurso de reposici(cid:243)n contra el acto administrativo, con el fin de que se reformara lo atinente a la inclusi(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n en discordia, a lo que respondi(cid:243) CAPRECOM mediante Resoluci(cid:243)n No. 2504, manifestando que no asentir(cid:237)a

favorablemente a la pretensi(cid:243)n, bajo el argumento de que fue un error de la administraci(cid:243)n incluir la referida prestaci(cid:243)n en la liquidaci(cid:243)n inicial. Adujo que lo dicho por la administraci(cid:243)n no estÆ acorde a la verdad, toda vez que fueron muchos los actos administrativos en los cuales se introdujo esta prestaci(cid:243)n antes y despuØs de el caso del seæor MONTOYA `LVAREZ. Para finalizar expres(cid:243) que es inaceptable que luego de varios aæos de incluirse la prestaci(cid:243)n en el reconocimiento de las pensiones y concretamente desde el aæo 1994, CAPRECOM considere de buenas a primeras que ya no es viable y que por lo tanto pasa a considerarlo un acto ilegal y procede a su revocatoria. 4 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Coordinador de la Divisi(cid:243)n Administradora de Prestaciones Econ(cid:243)micas de CAPRECOM, aleg(cid:243) en el escrito de contestaci(cid:243)n que CAPRECOM reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n en donde se tienen en cuenta factores extralegales que estÆn por encima de los factores legales consagrados en el decreto 1158 de 1994, por ende frente a estos factores se atiene a lo dispuesto por la entidad empleadora.

Que si bien es cierto en la pensi(cid:243)n inicial se reconoci(cid:243) el factor de la bonificaci(cid:243)n, tambiØn lo es, que el error no genera derecho para el administrado, y mÆs aœn cuando se solicita por parte del pensionado la revisi(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, lo cual efectivamente esta entidad hizo, no solamente sobre los valores reconocidos, sino tambiØn los IPC aplicados y la metodolog(cid:237)a de la aplicaci(cid:243)n del Ingreso Base de Liquidaci(cid:243)n, lo cual suministr(cid:243) una reliquidación por la suma de $ 2’123.594, suma mayor a la inicialmente reconocida por la Resoluci(cid:243)n No. 1699 del 6 de octubre de 2000, que hab(cid:237)a dado un valor de $ 2’057.545.000. Que por otra parte, las razones por las cuales no se tiene en cuenta el factor de bonificaci(cid:243)n en la nueva reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n son, que dicho factor procede de el Decreto 2201 de 5 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1987, por medio del cual se acopian y codifican los auxilios, primas, bonificaciones, sobrerremuneraciones, subsidios, servicio mØdico, seguros y rØgimen de pensiones de los

empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, norma en la cual se precis(cid:243) que no es factor salarial para la liquidaci(cid:243)n de prestaciones sociales. Que es claro que sea la norma que lo regule, o la forma en que se determine, si se dispone que un factor no constituye salario, o no puede ser tomado en cuenta para calcular prestaciones sociales; dicha determinaci(cid:243)n debe y tiene que ser obedecida, tal cual como sucede en el presente caso. Que por otro lado, las demÆs normas internas o convenciones no mencionaron, ni variaron tal concepto, por lo tanto no hay forma de considerarla como factor salarial para liquidar ningœn tipo de prestaci(cid:243)n como lo ser(cid:237)a la pensi(cid:243)n. Que TELECOM PAR mediante Oficio No. UATPDS-796909 del 10 de junio de 2009 dirigido al recurrente, entre otras cosas le inform(cid:243) que en lo relacionado con el 8% y el 10% de la bonificaci(cid:243)n por Est(cid:237)mulo Laboral, se deb(cid:237)a tener en cuenta lo seæalado en el Art. 25 de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo de 1998-1999, en el cual se estableci(cid:243) que esta bonificaci(cid:243)n no constituye salario, ni factor salarial. En consecuencia, CAPRECOM como mandataria en la administraci(cid:243)n de las pensiones de TELECOM, debe atenerse 6 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

Accionante: Fabio de Jesœs Montoya `lvarez

Accionada: Caprecom Pensiones

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a los factores salariales reportados en las RTS expedidas de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y a los factores extralegales que por efectos convencionales hacen parte del Ingreso Base de Liquidaci(cid:243)n para liquidar pensiones de tal carÆcter. Finalmente indic(cid:243) que el error de la administraci(cid:243)n en la liquidaci(cid:243)n inicial de la pensi(cid:243)n, no genera derecho o t(cid:237)tulo legal para que se sigan aplicando factores que no corresponden; y que no es cierto como lo afirma el accionante que se haya revocado el acto inicial, toda vez que en los actos de reliquidaci(cid:243)n posteriores se efectu(cid:243) el correspondiente anÆlisis matemÆtico, y ademÆs generaron un mayor valor en el monto de la pensi(cid:243)n, con base en los factores a los cuales efectivamente tiene derecho, ya sea por Ley o por normas convencionales.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Estim(cid:243) el Juzgador que examinado el libelo de la demanda, se encuentra una primera causal de improcedencia del amparo constitucional, la cual consiste en que ni si quiera se acudi(cid:243) a la acci(cid:243)n constitucional de tutela en procura de un amparo transitorio de derechos fundamentales que se aduce estÆn siendo conculcados por parte de CAPRECOM, apoyÆndose œnicamente en argumentaciones de (cid:237)ndole legal,

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuyo discernimiento compete dirimir, bien a la Jurisdicci(cid:243)n Laboral, o bien a la Contencioso Administrativa, segœn corresponda. Explic(cid:243) que otro aspecto que torna improcedente el amparo constitucional deprecado, es que ni se esgrime, ni mucho menos se prueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable como lo exigen tanto el Numeral 1, del Art.6 del Decreto 2591, como la jurisprudencia constitucional. Que ademÆs, y conforme a lo expuesto por el seæor MONTOYA `LVAREZ en su declaraci(cid:243)n, es claro que en el presente caso no cabe hablar de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte la dignidad humana del accionante, su subsistencia en condiciones dignas, su salud y su m(cid:237)nimo vital; ni tampoco se evidencia que someterlo a los trÆmites de un proceso ordinario le resulte demasiado gravoso, ya que por el hecho de no recibir el valor que por el concepto de bonificaci(cid:243)n laboral reclama, no se encuentra viviendo circunstancias econ(cid:243)micas extremas, puesto que estÆ recibiendo con puntualidad el pago de su mesada pensional, la cual equivale en la actualidad a la suma de $ 2’123.594.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

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1. Partiendo de las circunstancias de hecho y de derecho que dieron inicio al ejercicio de la demanda tutelar, corresponde a la Sala establecer si en el caso sub judice resulta viable conceder al accionante el amparo constitucional a sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a los derechos adquiridos, por cuanto afirma que CAPRECOM incurri(cid:243) en v(cid:237)a de hecho, al otorgarle y posteriormente retirarle del monto de su mesada pensional el valor correspondiente a la bonificaci(cid:243)n por recargo laboral.

Residualidad de la acci(cid:243)n de tutela

2. Estima la Sala que en el presente caso, es necesario precisar que la acci(cid:243)n de tutela, garantiza los derechos constitucionales fundamentales, ya que se constituye en el medio mÆs inmediato que puede utilizar el ciudadano cuando considere que Østos estÆn siendo amenazados o vulnerados, motivo por el cual, para buscar su protecci(cid:243)n y amparo, puede recurrir ante las autoridades judiciales competentes para que de manera Ægil y oportuna se preserve su derecho fundamental.

Debe tenerse en cuenta ademÆs, que la acci(cid:243)n de tutela tiene un carÆcter subsidiario, es decir que s(cid:243)lo es aplicable cuando no existe otro medio legal de protecci(cid:243)n, de tal manera que cuando existan otros medios de defensa judicial que sean

eficientes para alcanzar lo pretendido, la acci(cid:243)n de tutela se 9 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal torna improcedente, salvo que se trate de la causaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable. Al respecto la Corte Constitucional se pronunci(cid:243) en la sentencia T-892 de 2008 con ponencia de Mauricio GonzÆlez Cuervo de la siguiente manera: “2.1. El perjuicio irremediable y la ausencia de otro mecanismo de defensa como requisitos del amparo constitucional. “El artículo 86 de la Constitución Política garantiza el derecho de toda persona para solicitar ante los jueces la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica o de los particulares en su caso, siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Segœn reiterada jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n la existencia de un perjuicio irremediable como condici(cid:243)n constitucional para la procedibilidad del amparo requiere que la lesi(cid:243)n o amenaza al derecho fundamental sea cierto, grave e inminente y por tanto resulte necesario adoptar medidas

urgentes para evitar la ocurrencia de un daæo irreparable1. Ha seæalado igualmente que “no se trata de la simple posibilidad de lesi(cid:243)n, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un m(cid:237)nimo de evidencia fÆctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizaci(cid:243)n del daæo o menoscabo material o moral. 2 (Negrilla fuera del texto) El perjuicio debe ser entonces evidente en forma inequ(cid:237)voca, tener o ser susceptible de producir un menoscabo profundo de los derechos fundamentales y estar a punto de ocurrir, de manera que si no se toman medidas acuciosas las consecuencias podr(cid:237)an ser muy daæosas. 2.2. Ausencia de otro mecanismo de defensa. En cuanto al requerimiento de ausencia de otro mecanismo de defensa que determina el carÆcter subsidiario de la acci(cid:243)n de tutela la Corte ha establecido que el amparo procede si se establece la carencia de otro mecanismo judicial dispuesto para el amparo de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que Øste no sea id(cid:243)neo por no 1 Ver entre otras Sentencias T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T–1670 de 2000 M.P. Carlos Gaviria D(cid:237)az; SU–544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-1070 de 2003, M.P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo; T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo

Uprimny Yepes; T-1003 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-206 de 2004. M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa y C-1225 de 2004 M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa. 2 T-398 de 2001 M.P `lvaro Tafur Galvis. 10 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolver el conflicto de manera integral o no ser lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protecci(cid:243)n inmediata de derechos fundamentales.3 AdemÆs para que la inexistencia de otro mecanismo de defensa de lugar a la tutela es necesario demostrar: i) Que la falta de actuaci(cid:243)n oportuna no responde a una actitud negligente o imprudente del titular del derecho vulnerado, ii) que el afectado no estaba en capacidad de recurrir, o iii) que la responsabilidad en la interposici(cid:243)n de los recursos radicaba en cabeza de un tercero ajeno a él”.4 En consecuencia si se tiene al alcance un medio judicial ordinario, y este no se ha agotado, y ademÆs no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, no puede pretender el actor obviar dicho trÆmite ordinario y acudir directamente a la acci(cid:243)n de tutela. El caso concreto

3. En el presente caso se avizora que el accionante

solicit(cid:243) en repetidas oportunidades la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n ante la entidad CAPRECOM, pretensi(cid:243)n que fue atendida favorablemente, procediendo tambiØn en varias ocasiones a reajustar su monto. Asimismo se vislumbra que el petente hizo uso de los mecanismos ordinarios para alcanzar sus pretensiones, al interponer el recurso de reposici(cid:243)n en contra de la Resoluci(cid:243)n No. 1707 de julio 24 de 2009, mediante la cual se reliquid(cid:243) nuevamente su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pero no se incluy(cid:243) dentro de la misma la bonificaci(cid:243)n por recargo laboral. 3 Sentencia T-851 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Ver entre otras, Sentencias T-329 de 1996 M.P. JosØ Gregorio HernÆndez Galindo, T-573 de 1997 M.P. Jorge Arango Mej(cid:237)a, T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muæoz; T-068 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-851 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El recurso fue resuelto oportunamente mediante Resoluci(cid:243)n No. 2504, decidiØndose a travØs de ella no reponer

el acto administrativo impugnado, toda vez que segœn la entidad accionada no se incluy(cid:243) dentro de la liquidaci(cid:243)n el factor que corresponde a bonificaci(cid:243)n, pues el mismo no puede ser tenido en cuenta para el cÆlculo de la pensi(cid:243)n, en raz(cid:243)n a que no constituye factor salarial para el pago de prestaciones sociales. Igualmente en dicha respuesta se le manifest(cid:243) al accionante que el yerro en el que incurri(cid:243) inicialmente la administraci(cid:243)n, no crea derecho alguno para que se continœen aplicando factores, que no debieron haberse incluido en el primer acto de liquidaci(cid:243)n pensional. Agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa

4. Cabe precisar que en el presente caso, el paso a seguir jur(cid:237)dicamente hablando, no era la impetraci(cid:243)n de una acci(cid:243)n de tutela, sino que, al considerarse agotada la v(cid:237)a gubernativa por la interposici(cid:243)n de los recursos legales, el paso a seguir era la instauraci(cid:243)n de un proceso ante la jurisdicci(cid:243)n ordinaria laboral. Al respecto los Arts. 62 Num. 2 y 63 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo establecen que: “Art. 62. Los actos administrativos quedarÆn en firme:

( …..) 12 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

Accionante: Fabio de Jesœs Montoya `lvarez

Accionada: Caprecom Pensiones

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; Art. 63. El agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa acontecerÆ en los casos previstos en lo numerales 1 y 2 del artículo anterior, (….)”. Por lo tanto, como en el presente caso se present(cid:243) y se resolvi(cid:243) el recurso procedente, se considera agotada la v(cid:237)a gubernativa, permaneciendo la alternativa del proceso ordinario laboral.

5. Todo lo anterior nos permite aseverar que en el presente caso se pretende soslayar el carÆcter subsidiario y excepcional de la acci(cid:243)n tutelar toda vez que se usa como medio alterno al legal del que dispone el accionante para exponer las omisiones en que considera incurri(cid:243) CAPRECOM PENSIONES con respecto a los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n.

De conformidad con las anteriores exposiciones, es que consideramos que la acci(cid:243)n incoada no pod(cid:237)a prosperar, en tanto se trata de un asunto en el que no se ha empleado el medio jur(cid:237)dico procedente, como lo es la instauraci(cid:243)n de una demanda ordinaria ante la jurisdicci(cid:243)n laboral con el fin de que el actor pueda satisfacer sus pretensiones, ademÆs de que no se acredit(cid:243) la existencia de un perjuicio irremediable, ni resulta flagrante la configuraci(cid:243)n de una v(cid:237)a de hecho.

Apunte final 13 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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6. Dado que esta sentencia data del 23 de noviembre de 2009, resulta absolutamente contrario a los fines de esta acci(cid:243)n de protecci(cid:243)n, la posible negligencia con la cual se actu(cid:243) en el despacho a quo, el cual apenas hasta el 23 de febrero –exactamente tres meses despuØs—decidi(cid:243) remitir lo actuado para el trÆmite de la segunda instancia.

Por ello, se compulsarÆ copia de la actuaci(cid:243)n para ante la Procuradur(cid:237)a Provincial con sede acÆ, a efectos de que se esclarezca la posible comisi(cid:243)n de una falta disciplinaria por el personal auxiliar de tal despacho, segœn constancia que obra a fl. 186 del cuaderno. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, resuelve CONFIRMAR en su integridad el fallo de la naturaleza y procedencia anotadas en cuanto no tutel(cid:243) los derechos fundamentales del seæor FABIO DE JES(cid:218)S MONTOYA

`LVAREZ.

Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las

diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Compœlsense por la Secretar(cid:237)a de esta Sala copias de la actuaci(cid:243)n con destino a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, 14 Tutela 2“ Instancia No. 2009-00234-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Provincial de Manizales, para que esa entidad esclarezca si se ha cometido una infracci(cid:243)n disciplinaria.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

AndrØs Mauricio Montoya Betancur Secretario 15