TSDJ Manizales - SP2009-00275-01 L

Tutela 2“. Instancia No. 2009-00275-01

Accionante: Luz Marina Bedoya Londoæo

Accionado: CALISALUD EPS y DTSC Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 010 Manizales, Caldas veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n formulada por la accionada DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS frente a la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, por medio de la cual se tutelaron los derechos invocados por la seæora LUZ MARINA BEDOYA LONDO(cid:209)O, quien actœa como agente oficiosa de su hija LIDA

CONSUELO GARC˝A.

II. ANTECEDENTES Manifest(cid:243) la accionante que su hija tiene veinticuatro (24) aæos de edad y se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en

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Salud, y la entidad que se encarga de administrar sus recursos de Salud es la EPSS CALISALUD y/o SECRETAR˝A TERRITORIAL DE

SALUD DE MANIZALES.

Que tiene un diagn(cid:243)stico de LUPUS ERITEMATOSO SIST(cid:201)MICO hace siete (7) aæos, y que dicho padecimiento requiere atenci(cid:243)n inmediata y continua. Que la enfermedad sufrida por su hija ha empeorado de manera progresiva, raz(cid:243)n por la cual estuvo hospitalizada, y su mØdico tratante le orden(cid:243) el medicamento CELLCEPT “MOFETIL MICOFENOLATO ” para el manejo de su diagn(cid:243)stico. Que la EPSS CALISALUD y/o SECRETAR˝A TERRITORIAL DE SALUD DE MANIZALES le niega a su hija la autorizaci(cid:243)n y entrega oportuna del medicamento ordenado por su mØdico tratante, por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La entidad de salud subsidiada CALISALUD seæal(cid:243) en su escrito de respuesta, que la normativa ha diseæado un mecanismo para que se brinde una continuidad en la prestaci(cid:243)n del servicio pœblico en salud, con respecto a lo no cubierto por el Plan de Beneficios del RØgimen Subsidiado y establece la complementaci(cid:243)n de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio de la oferta.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Que aquellos beneficiarios del RØgimen Subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagn(cid:243)stico y tratamiento, requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrÆn prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones pœblicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. Que teniendo en cuenta lo anterior, corresponde al Ente Territorial, siendo en el presente caso la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, quien debe asumir aquellas atenciones que se encuentren por fuera de la cobertura del POSS. Asimismo la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS en su contestaci(cid:243)n adujo que no existe prueba en el traslado sobre la solicitud y sustanciaci(cid:243)n del requerimiento ante ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la EPSS CALISALUD y su aprobaci(cid:243)n, por ende la vulneraci(cid:243)n o amenaza que se pueda estar presentando es por parte de la EPSS. Que la atenci(cid:243)n demandada por la agenciada no se encuentra dentro del Æmbito de su competencia, por tanto no ser(cid:237)a la entidad territorial la llamada a proporcionarla, toda vez que se estar(cid:237)a causando un detrimento de los recursos que maneja, los cuales estÆn en causados para la atenci(cid:243)n de la poblaci(cid:243)n pobre no afiliada.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente dijo que es obligaci(cid:243)n legal y constitucional de la EPSS radicar y sustanciar la solicitud en el CTC y autorizar si existe necesidad espec(cid:237)fica de hacerlo el medicamento objeto de la presente acci(cid:243)n constitucional, como quiera que la ley faculta a las EPSS para repetir contra el ente territorial en tratÆndose de servicios excluidos del POSS.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Indic(cid:243) el Juzgador de Instancia que conforme a la situaci(cid:243)n fÆctica que dio origen a la presente tutela y bajo el marco jurisprudencial que regula la materia, resulta palmaria la conculcaci(cid:243)n de los derechos a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, en la medida que el medicamento objeto de tutela es requerido con necesidad por la interesada.

Consider(cid:243) igualmente que la actuaci(cid:243)n desplegada por parte de la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, ademÆs de desconocer la normatividad que regula la materia, no se compadece con los principios constitucionales que orientan el sistema de salud, pues ante ella acudi(cid:243) la agente oficiosa en procura de obtener el referido medicamento, luego que la EPSS le informara que no estaba dentro del POSS y por ende no era de su

competencia, y no obstante estar obligada la entidad territorial por ley a suministrarlo, pretendi(cid:243) que se radicara tal compromiso en la referida EPSS bajo el pretexto de que la misma no someti(cid:243) dicha solicitud a estudio por parte del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00275-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente anot(cid:243) que no es admisible que el ente territorial quiera atribuirle a la EPSS CALISALUD una obligaci(cid:243)n que legalmente le corresponde a ella asumir, como quiera que se trata de servicios excluidos del POSS.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Encuentra la Sala que en principio el amparo tutelar a los derechos constitucionales fundamentales de la Joven LIDA CONSUELO GARC˝A fue acertado, pues debido a la enfermedad sufrida por esta, y de acuerdo a lo establecido por el mØdico tratante, el medicamento CELLCEPT “MOFETIL MICOFENOLATO” es el más id(cid:243)neo para el tratamiento de su enfermedad.

2. Es de anotar que no es viable el argumento que esboza la entidad de salud accionada, consistente en que el medicamento requerido por LIDA CONSUELO no estÆ incluido dentro del POSS; pues si bien es cierto las exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud son aceptadas legalmente y compatibles con la

Constituci(cid:243)n, dichas limitantes no son absolutas, pues tienen como cortapisa los derechos fundamentales. Al respecto la Corte

Constitucional ha dicho: 5

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(…) En este orden de ideas, y siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta Corporaci(cid:243)n tambiØn tiene bien establecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es tambiØn compatible con la Constituci(cid:243)n, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos econ(cid:243)micos para las prestaciones sanitarias no son infinitos. Sin embargo en determinados casos concretos, la aplicaci(cid:243)n r(cid:237)gida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporaci(cid:243)n ha inaplicado la reglamentaci(cid:243)n que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentaci(cid:243)n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant(cid:237)as constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas”.1(Resalta la Sala). En virtud de lo anterior resulta viable la protecci(cid:243)n tutelar para decretar el suministro del medicamento deprecado en la presente

demanda aunque no se encuentre contenido en el POSS, con el fin de impedir que una regulaci(cid:243)n legal o administrativa haga nugatorio el goce efectivo de las garant(cid:237)as y derechos reconocidos constitucionalmente a todas las personas y, mÆs aœn cuando se trata de servicios que son indispensables para garantizar la vida en condiciones dignas y demÆs derechos fundamentales y no se cuenta con los recursos econ(cid:243)micos para sufragar dichas prestaciones. Entidades que tienen a su cargo el costo de los Servicios de Salud NO POSS.

3. De acuerdo con lo seæalado legal y jurisprudencialmente en lo referente a la normativa que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud, a las EPSS les corresponde asumir los costos que les demande la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud que no se encuentren contenidos en el POSS y que hayan sido autorizados por el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados judicialmente como consecuencia de una tutela.

1 Sentencia T438 de 2009 M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Teniendo en cuenta los anteriores postulados, las EPSS tienen derecho a obtener por parte del Estado el reembolso de las sumas que les haya correspondido asumir por el valor de las prestaciones

que deban ser proporcionadas y que se hallen por fuera del POSS. Con relaci(cid:243)n a ello la Corte Constitucional ha dicho: “Ahora bien, desde la perspectiva de que al Estado la asiste la Obligaci(cid:243)n subsidiaria de asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en los planes de beneficios, la Corte, atendiendo a los mandatos contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, ha concluido que el reembolso de los costos de los servicios de salud no POS a favor de las EPS, estÆn a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a, FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del RØgimen Contributivo, y a cargo de las Entidades Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado.” (Resalta la Sala) Es por lo dicho que hoy d(cid:237)a, no es posible que las EPS con independencia de su rØgimen, nieguen un requerimiento bajo el argumento de no encontrarse incluido en el POS o POSS, sin que con antelaci(cid:243)n se haya surtido el trÆmite ante el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico previsto de antaæo y que en todo caso debe existir en estas entidades en raz(cid:243)n de la orden jurisprudencial y la posterior reglamentaci(cid:243)n normativa, pues ello se sanciona tal y como dispuso la resoluci(cid:243)n 3099 de 2008, imposibilitando a la EPS para recobrar el 100% del valor facturado por el proveedor y en cambio es factible

reconocerle la posibilidad de recobrar s(cid:243)lo el 50%, estando a cargo del FOSYGA o ente territorial el otro 50%, segœn el caso. De los recobros

4. Lo correcto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, es que el recobro en el rØgimen subsidiado se hace en primer lugar ante el ente territorial, y en segundo lugar por el cincuenta por ciento (50%) del valor del tratamiento, medicamento o servicio que se le

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preste al afiliado, cuando como en el sub lite, no se agota el respectivo trÆmite ante el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico o, cuando la EPS es obligada a la prestaci(cid:243)n del servicio mediante demanda tutelar: “…de manera tal que los usuarios tanto del rØgimen contributivo como del subsidiado podrÆn presentar solicitudes de atenci(cid:243)n en salud ante las EPS en relaci(cid:243)n con la prestaci(cid:243)n de servicios mØdicos -medicamentos, intervenciones, cirug(cid:237)as, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el mØdico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del mØdico tratante para los usuarios del RØgimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestaci(cid:243)n mediante acci(cid:243)n de

tutela, la sanci(cid:243)n que impone la disposici(cid:243)n demandada a las EPS es que los costos de dicha prestaci(cid:243)n serÆn cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del RØgimen Subsidiado Østa disposici(cid:243)n deberÆ entenderse en el sentido de que los costos de la prestaci(cid:243)n ordenada v(cid:237)a de tutela serÆn cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”2 (Resalta la Sala). Se itera entonces, que la entidad encargada de la prestaci(cid:243)n del servicio de salud es la EPS-S CALISALUD, quien podrÆ presentar cuenta de cobro ante la DTSC por el 50% del costo del servicio asumido, que legalmente no deb(cid:237)a cubrir y que fue objeto de la presente acci(cid:243)n constitucional y por el 100% con ocasi(cid:243)n de los servicios que se presten como consecuencia de la atenci(cid:243)n integral y que tampoco se encuentren previstos en el POSS. En concordancia con lo antedicho la Sala confirmarÆ el fallo en cuanto ampar(cid:243) los derechos fundamentales de LIDA CONSUELO GARC˝A BEDOYA, pero lo revocarÆ en el sentido de que no es la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS la que debe asumir el costo del medicamento denominado CELLCEPT “MOFETIL MICOFENOLATO” sino la EPSS CALISALUD. 2 Corte Constitucional, sentencia C 463 de mayo 14 de 2008.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente adicionarÆ la decisi(cid:243)n concediØndole a la EPSS CALISALUD un recobro del 50% ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Caldas por el suministro del citado servicio y del 100% por las atenciones NO POSS, en el evento de que el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico ordene y acepte su suministro y de que no vuelvan a ser objeto de nuevo trÆmite tutelar. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas en cuanto concedi(cid:243) la protecci(cid:243)n v(cid:237)a tutela a

la joven LIDA CONSUELO GARC˝A BEDOYA.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero en el sentido de que es a la EPSS CALISALUD a la que le corresponde asumir los costos del medicamento denominado CELLCEPT “MOFETIL

MICOFENOLATO”.

TERCERO: ADICIONAR el ordinal cuarto del fallo de concediØndole a la EPSS CALISALUD un recobro del 50% ante la

DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS por el suministro del medicamento designado como CELLCEPT “MOFETIL MICOFENOLATO” y, del 100% por las atenciones NO POSS que le 9 Tutela 2“. Instancia No. 2009-00275-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concierna proporcionar en virtud de la atenci(cid:243)n integral, en el evento de que el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico ordene y acepte su suministro y de que no vuelvan a ser objeto de nuevo trÆmite tutelar.

CUARTO: Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

AndrØs Mauricio Montoya Betancur Secretario 10