TSDJ Manizales - SP2009-00393-01 L

PÆgina 1 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado. Acta No. 111 de la fecha. H: 5:30 P.M.

Manizales, veintitrØs de marzo de dos mil doce.

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el abogado defensor del seæor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO, contra el fallo proferido el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, por medio del cual conden(cid:243) al procesado a la pena de 70 meses de prisi(cid:243)n por los delitos de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS AGRAVADO E INCESTO, donde result(cid:243) ofendida su hija menor de edad J.Y.B.G.1

2. HECHOS.

El 19 de marzo de 2009, la menor J.Y.B.G., se acerc(cid:243) a las instalaciones de la Comisar(cid:237)a de Familia de Victoria, Caldas, para denunciar que su padre, el seæor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO hab(cid:237)a cometido actos sexuales contra ella de manera

reiterada, consistentes en tocamientos libidinosos en sus 1 El nombre de la menor, de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, art(cid:237)culo 47, debe mantenerse en reserva para preservar sus garant(cid:237)as fundamentales. PÆgina 2 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal genitales y senos, as(cid:237) como introducciones de dedos en su vagina, desde que ella contaba con 8 aæos de edad, habiendo ocurrido por œltima vez en febrero de ese aæo, cuando ella contaba con 14 aæos de edad.

3. ACTUACION PROCESAL 3.1. El d(cid:237)a 12 de junio de 2009, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal en Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de la Dorada, Caldas, se efectuaron las audiencias de Legalizaci(cid:243)n de Captura2, Formulaci(cid:243)n de Imputaci(cid:243)n e Imposici(cid:243)n de Medida de Aseguramiento en establecimiento carcelario contra el seæor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO, por los delitos de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS AGRAVADO e INCESTO, a los cuales no se allan(cid:243)3. 3.2. El 24 de junio de 2009, se efectu(cid:243) la Audiencia de

Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n ante el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada, Caldas4; el 18 de agosto de ese mismo aæo tuvo lugar la Audiencia Preparatoria del Juicio Oral5, el que se desarroll(cid:243), por partes, el 17 de septiembre y el 10 de noviembre de 2009; el 2 de febrero y el 21 de abril de 2010, decidiØndose al finalizar el mismo el carÆcter condenatorio del fallo.

4. LA SENTENCIA 2 La cual fue ordenada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de la Dorada, Caldas, en decisi(cid:243)n tomada el 28 de mayo de 2009. Ver folio 1 del Expediente. 3 Ver Folios 2 y 3 del Expediente. 4 Ver folios 4 a 10 y del Expediente. 5 Ver folios 28 a 30 del Expediente.

PÆgina 3 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Juzgado Penal del Circuito de la Dorada, Caldas, mediante sentencia del 29 de junio de 2010 encontr(cid:243) responsable penalmente al seæor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO por

el CONCURSO SIMULT`NEO IDEAL O FORMAL DE ACTOS

SEXUALES CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS AGRAVADO E

INCESTO cometidos contra su menor hija J.Y.B.G., motivo por el que lo conden(cid:243) a la pena principal de 70 meses de prisi(cid:243)n y a la accesoria de inhabilitaci(cid:243)n en el ejercicio de derechos y funciones pœblicas por un per(cid:237)odo igual, sin concederlo subrogados ni mecanismos sustitutivos de la pena. Lo hizo parapetado en los siguientes argumentos: La materialidad de la conducta la encontr(cid:243) suficientemente acreditada en el hecho de que la menor ofendida J.Y.B.G. voluntariamente denunci(cid:243) a su padre de haber cometido reiterados abusos contra su integridad y desarrollo sexuales desde que ella contaba con apenas 8 aæos de edad. Que una vez efectuada la denuncia ante la Comisar(cid:237)a de Familia de Victoria, Caldas, la menor corrobor(cid:243) sus dichos ante la MØdico Rural que la valor(cid:243) f(cid:237)sicamente, DRA. LUZ MARINA P(cid:201)REZ P(cid:201)REZ, as(cid:237) como ante la profesional que efectu(cid:243) su valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica, DRA. MAR˝A DILIA QUINTERO G(cid:211)MEZ. Resalt(cid:243) de esta valoraci(cid:243)n, que contrario a lo manifestado por la Defensa, la manera c(cid:243)mo la psic(cid:243)loga explic(cid:243) en Juicio la labor realizada, las tØcnicas aplicadas y los protocolos respetados, PÆgina 4 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01

Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo atendibles las conclusiones a las que lleg(cid:243) esta profesional. En las tres oportunidades, los dichos de la menor son coherentes, claros, veros(cid:237)miles y confiables. No encuentra motivos el Juez de instancia para dudar de que estos hechos denunciados hubieran ocurrido realmente, mÆs allÆ de que la menor se hubiera retractado de su denuncia con posterioridad, ante la Comisar(cid:237)a de Familia de Victoria, ante el Investigador de Polic(cid:237)a Judicial RICHARD CUPAJITA y en el Juicio Oral. Sobre el particular, argument(cid:243) el a quo que evidentemente la motivaci(cid:243)n para retractarse de sus dichos la encontr(cid:243) la menor v(cid:237)ctima en la fuerte presi(cid:243)n recibida de parte de sus allegados y de su familia, la cual se vio gravemente afectada por la captura del seæor BALLESTEROS GIRALDO, quien llevaba la obligaci(cid:243)n de ese hogar, del que la menor v(cid:237)ctima hac(cid:237)a parte, pero s(cid:243)lo en calidad de hija del acusado, porque la mujer con quien conviv(cid:237)a su padre no era su mamÆ. La otra versi(cid:243)n planteada por la Defensa, conforme a la cual, supuestamente la menor acus(cid:243) de estos hechos a su padre por haberse molestado con Øl luego de que este frustrara su hu(cid:237)da

con el novio que ella ten(cid:237)a en esa Øpoca, no la encuentra de recibo por parecerle, por un lado, exagerada, pues una denuncia de unos hechos tan graves (que aparte de esto se sostiene en el tiempo) no es proporcional respecto a la rabia y frustraci(cid:243)n que PÆgina 5 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eventualmente hubiera podido sentir la menor al ver obstaculizados sus planes de escapatoria con su pareja. Por el otro lado, porque no es coherente que la menor hubiera sido capaz de denunciar falsamente por unos hechos como los que originaron el proceso, pero no hubiera sido capaz de irse, sencillamente, con su novio. En lugar de denunciar, hubiera sido mucho menos traumÆtico irse con su novio, hacer su voluntad y escapar, y no generar un problema tan grave a su padre. Sobre el hecho de que la Defensa hubiera tratado de probar un proceder fantasioso de la menor, quien ademÆs ten(cid:237)a un comportamiento bastante reprochable en muchos niveles, se trata de una estrategia dirigida a atacar a la v(cid:237)ctima y rebajarla a una condici(cid:243)n donde sus dichos no podr(cid:237)an ser tenidos en cuenta, bastante usual en este tipo de delitos, que no tuvieron eco en el Juez de instancia, quien no los hall(cid:243) cre(cid:237)bles ni mÆs fuertes que

los argumentos de cargo. Al imponer la pena, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, parte de que la vigencia del art(cid:237)culo 209 del CP, sobre los ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, debe ser la de la Ley 599 de 2000, sin sus ulteriores modificaciones, ya que la Fiscal(cid:237)a no logr(cid:243) probar la comisi(cid:243)n de este delito despuØs de entrada en vigencia las leyes 890 de 2004 ni 1236 de 2008. PÆgina 6 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre las causales de agravaci(cid:243)n, encontr(cid:243) acreditadas las referidas a que la v(cid:237)ctima era menor de 12 aæos (esta causal estaba vigente para el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, con esa edad, para aquel entonces), contenida en el numeral 4(cid:176) del art(cid:237)culo 211 del CP; igualmente hall(cid:243) acreditada la causal de agravaci(cid:243)n referida al carÆcter, posici(cid:243)n o cargo que detenta el condenado respecto de su hija, que la impulsaba a depositar en Øl su confianza en tanto

era su progenitor, contenida en el numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo mencionado. Aunado a lo anterior, encontr(cid:243) tambiØn responsable al seæor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO del delito de INCESTO, contenido en el art(cid:237)culo 237 del CP.

5. LA APELACI(cid:211)N La Defensa sustent(cid:243) su recurso de alzada considerando que la sentencia: 5.1.1. No tuvo en cuenta la reiterada retractaci(cid:243)n efectuada por la presunta v(cid:237)ctima ante familiares, allegados, amigos, comunidad en general, ante la Psic(cid:243)loga de la Comisar(cid:237)a de Familia y en el Juicio Oral, mediante la cual advert(cid:237)a que todo lo que lleg(cid:243) a manifestar inicialmente sobre el abuso sufrido por ella a manos de su padre era absolutamente falso, explicando que lo denunci(cid:243) por sentir rabia y frustraci(cid:243)n al haber sido su padre quien evit(cid:243) que ella escapara y se fuera a convivir con su novio.

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BALLESTEROS; la prima de la menor, llamada PAOLA ANDREA BALLESTEROS, en torno a que J.Y.B.G. no recibi(cid:243) presi(cid:243)n alguna de su familia para que se retractara de sus dichos iniciales. Insisti(cid:243) el defensor en que la retractaci(cid:243)n debi(cid:243) tenerse en cuenta, mÆxime que ocurri(cid:243) incluso desde antes de que iniciara la acci(cid:243)n penal contra su prohijado. 5.2.1. La menor supuestamente v(cid:237)ctima es muy infantil e inestable, siendo totalmente posible que fuera capaz de denunciar falsamente a su papÆ por cuanto este decidi(cid:243) interponerse en su afÆn de huir con su novio de aquella Øpoca, llamado JORGE ANDR(cid:201)S CASTILLO C`RDENAS. De esto dan cuenta las declaraciones de MARTHA CECILIA G(cid:211)MEZ MOLINA, compaæera de su papÆ, quien conviv(cid:237)a con ella; de su t(cid:237)a, MAR˝A ESTELLA BALLESTEROS y de su prima PAOLA ANDREA BALLESTEROS. 5.2.2. Esta versi(cid:243)n del comportamiento rØprobo de la menor y de su tendencia a la fantas(cid:237)a fue corroborada por el testimonio del seæor GILDARDO ANTONIO LE(cid:211)N FRANCO, rector del Colegio Caæaveral de Victoria, Caldas, quien refiri(cid:243) que la menor invent(cid:243) alguna vez haber pasado sus vacaciones en CanadÆ, siendo esto totalmente imposible por la extracci(cid:243)n humilde de su

familia y que, en otra oportunidad, refiri(cid:243) haber sido irrespetada PÆgina 8 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por el conductor de la ruta del bus que transportaba a los menores de la zona rural hasta el colegio, lo cual, ante las indagaciones que se hicieron result(cid:243) siendo totalmente falso. En criterio de la Defensa, nada de esto fue tenido en cuenta por el Juez de Instancia. 5.3.1. No tuvo en cuenta tampoco la conclusi(cid:243)n a la que lleg(cid:243) la mØdico LUZ MARINA P(cid:201)REZ, quien hizo la valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica a la menor, en la que concluye que no existen evidencias f(cid:237)sicas que acrediten un abuso sexual. 5.3.2. Por otro lado, la sentencia se equivoc(cid:243) al otorgarle valor suasorio a la conclusi(cid:243)n a la que lleg(cid:243) esta misma doctora conforme a la cual, el relato de la menor es confiable, toda vez que esta consideraci(cid:243)n no es pertinente a partir del examen f(cid:237)sico que ella le efectu(cid:243) a la niæa, y mucho menos a partir de lo manifestado por ella, pues se trata de una profesional especialista en la ciencia mØdica, y no en la psicol(cid:243)gica, as(cid:237) que

no ten(cid:237)a herramientas para llegar a semejantes conclusiones, las cuales deben entenderse compartidas a t(cid:237)tulo personal y no como parte del examen. 5.4.1. La providencia confutada dio alcances que no deb(cid:237)a a la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica efectuada por la psic(cid:243)loga MAR˝A DILIA QUINTERO G(cid:211)MEZ, pues esta prueba no practic(cid:243) el mØtodo Michigan ni respet(cid:243) los protocolos establecidos en la Resoluci(cid:243)n No. 430 del 27 de abril de 2005 emanada del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, espec(cid:237)ficamente en lo que deb(cid:237)a PÆgina 9 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contener el informe pericial, criticÆndole que la perito no ten(cid:237)a la formaci(cid:243)n m(cid:237)nima exigida en trato y asistencia a v(cid:237)ctimas menores de abusos sexuales. 5.4.2. Encontr(cid:243) carencias en el informe pericial en torno a la descripci(cid:243)n de los elementos recibidos para estudio, motivo de la peritaci(cid:243)n, mØtodos empleados, hallazgos, interpretaci(cid:243)n de los resultados, conclusiones, referencias, bibliograf(cid:237)a; no indag(cid:243)

sobre conocimientos previos de la menor en materia de sexualidad, ni sobre su situaci(cid:243)n socio familiar, ni sobre si ten(cid:237)a o no problemas de aprendizaje; tampoco aport(cid:243) las tØcnicas empleadas para dar credibilidad al testimonio de la niæa, ni postul(cid:243) una hip(cid:243)tesis alternativa al caso; critic(cid:243) que el concepto hubiera versado sobre la ocurrencia del abuso sexual, en tanto tal conclusi(cid:243)n es privativa del Juez, no pudiendo ser avocada por un perito. 5.4.3. Todo lo anterior redunda en que la declaraci(cid:243)n en Juicio de la psic(cid:243)loga no pod(cid:237)a ser tenida en cuenta como prueba tØcnico cient(cid:237)fica, sino sencillamente como una prueba de referencia de unos supuestos dichos planteados por la menor, los que, a la postre, fueron objeto de retractaci(cid:243)n pœblica. 5.4.4. Aparte de esto, dentro del informe no registr(cid:243) la asistencia de la Defensora de Familia, tal como lo exige el art(cid:237)culo 150 de la Ley 1098 de 2006, limitÆndose a acreditar la autorizaci(cid:243)n de la madre de la supuesta v(cid:237)ctima. PÆgina 10 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal 5.5. El procesado, a pesar de que se revoc(cid:243) su medida de aseguramiento recuperando la libertad, decidi(cid:243), en contra del consejo profesional del Abogado Defensor, acudir a las audiencias que tuvieron que ver con su proceso, presentÆndose tambiØn a la finalizaci(cid:243)n del Juicio Oral y el anuncio del fallo, por cuanto, segœn adujo, Øl era inocente y quer(cid:237)a hacer frente a todo el proceso penal. Quiere desprender de este hecho la Defensa un indicio de inocencia. 5.6. Finalmente se le otorg(cid:243) el uso de la palabra al condenado LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO, quien insisti(cid:243) en su inocencia, considerÆndose mejor como v(cid:237)ctima de todo este proceso, toda vez que a pesar de haber sido Øl mismo quien llev(cid:243) a su hija ante la psic(cid:243)loga de Victoria para ponerla en conocimiento de todas las cosas que su hija dec(cid:237)a respecto a los supuestos abusos de que era objeto (primero por el conductor del transporte escolar, y luego mi persona), la ayuda que recibi(cid:243) fue que a Øl lo llevaron para la cÆrcel y a su hija a Bienestar Familiar, de donde sali(cid:243) y termin(cid:243) deambulando por la calle.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Problema jur(cid:237)dico.

De las quejas elevadas por la Unidad Defensiva contra el fallo de Instancia, se colige que para desatar el recurso propuesto, primero serÆ menester que la Sala exponga de manera resumida

el tratamiento jur(cid:237)dico que merecen los temas objeto del disenso. PÆgina 11 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se expondrÆ entonces lo del caso respecto a i) la valoraci(cid:243)n de la veracidad del testimonio de una menor presuntamente v(cid:237)ctima de abuso sexual, espec(cid:237)ficamente cuando Østa se ha retractado de sus dichos incriminadores; y sobre ii) la valoraci(cid:243)n de la prueba pericial en delitos sexuales. DespuØs de efectuadas estas consideraciones, se resolverÆ el caso concreto. 6.2.1.1. El testimonio de los menores de edad presuntamente v(cid:237)ctimas de delitos sexuales. En la Legislaci(cid:243)n Penal Colombiana6, toda persona estÆ en la obligaci(cid:243)n de rendir su testimonio en Juicio Oral cuando as(cid:237) se disponga, momento en el cual, s(cid:243)lo podrÆ declarar en relaci(cid:243)n con aquellos aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasi(cid:243)n de observar o percibir. En cuanto al testimonio de los menores de edad, las reglas procedimentales no impiden que Østos comparezcan al Juicio Oral para exponer su versi(cid:243)n sobre los hechos materia de examen. Sin embargo, el operador jur(cid:237)dico debe tener especial cuidado a la

hora de valorar tales declaraciones, con el fin de estimar, de acuerdo a la sana cr(cid:237)tica y los demÆs elementos probatorios, la veracidad de lo narrado, sin que ello quiera decir que sea aceptable imponer una veda o tarifa probatoria que margine la credibilidad de dicho testigo por su mera condici(cid:243)n de infante. Una vez cumplidas las formalidades que redundan en el respeto al principio de la legalidad y la inmediaci(cid:243)n de la prueba, 6 Art(cid:237)culos 383 y siguientes del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. PÆgina 12 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del respeto por los intereses superiores de los menores (mÆxime cuando se trata de menores pretendidamente v(cid:237)ctimas) en la elaboraci(cid:243)n de los cuestionarios y preguntas, que buscan el equilibrio entre estos œltimos y la obtenci(cid:243)n de la verdad procesal en pos de la justicia material, es preciso entrar a aquilatar el valor probatorio que sus deponencias tengan, analizando en primer lugar la manera como han sido rendidos estos testimonios, y luego contrastando lo que esos dichos han arrojado con el restante caudal probatorio obrante en el proceso, para establecer las consecuencias jur(cid:237)dicas que las conductas probadas merezcan. Respecto a la credibilidad de los testimonios en general, es

importante recordar que sus imprecisiones o incoherencias superfluas no han de restarles credibilidad, ocurriendo mÆs bien que, cuando el dicho es absolutamente uniforme en varias oportunidades, se tienda a dudar de Øl porque parece mÆs un relato aprendido que una narraci(cid:243)n espontÆnea de la percepci(cid:243)n que tuvo el testigo o v(cid:237)ctima sobre lo sucedido, pues la experiencia enseæa que los relatos suministrados en torno a un hecho, pueden sufrir variaciones por mœltiples circunstancias, por ejemplo, porque se recuerden detalles que en un comienzo se olvidaron, o al contrario, porque Østos se olviden o se transformen, en virtud del trauma que ocasion(cid:243) la experiencia vivida o de nuevas vivencias. Por tales razones, en la praxis judicial no se desecha el dicho de una persona porque no haya sido exacta en las expresiones lanzadas en una primera ocasi(cid:243)n, en tanto lo que debe ser PÆgina 13 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal valorado, se reitera, es la esencia del relato y su concordancia con las demÆs piezas procesales7. Espec(cid:237)ficamente sobre la credibilidad del testimonio de los menores v(cid:237)ctimas de abuso sexual, advierte la Corte:

“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la v(cid:237)ctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha seæalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia emp(cid:237)rica, sustenta la habilidad de los niæos/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios tØrminos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripci(cid:243)n de los detalles y obtener la historia mÆs de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva informaci(cid:243)n. Estos hallazgos son valederos aœn para niæos de edad preescolar, desde los dos aæos de edad. Los niæos pequeæos pueden ser l(cid:243)gicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niæos pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaæos, como as(cid:237) tambiØn algo reciente y hechos œnicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracci(cid:243)n o inferencias) presentan dificultad para los niæos. Si los hechos complejos pueden separarse en

simples, en unidades mÆs manejables, los relatos de los niæos suelen mejorar significativamente. Aœn el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niæos pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo… [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ”A partir de investigaciones cient(cid:237)ficas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la v(cid:237)ctima de abusos sexuales”8”9. [Subrayado y negrillas de la Sala]. 7 "Es equivocado pretender que una persona rinda exactas declaraciones en uno y otro momento, mÆs aœn si entre las dos o mÆs versiones que ha presentado el deponente, media un lapso considerable, como en el caso sub examine, casi seis meses. El proceso de percepci(cid:243)n en la memoria de una persona, no se puede asimilar de manera alguna a una consignaci(cid:243)n fotogrÆfica, raz(cid:243)n por la cual el maestro Franciscos Gorphe seæal(cid:243) en su obra "La cr(cid:237)tica al testimonio" que ’El primer efecto del tiempo sobre los recuerdos es el olvido; al cabo de cierto tiempo, el testimonio se aleja de la realidad, se hace cada vez mas infiel”.Corte Suprema de Justicia, Proceso 23586 del 1 de Febrero de 2007, Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz. 8 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicaci(cid:243)n 23706

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia de 28 de noviembre de

2007. M. P., doctor Julio E. Socha Salamanca.

PÆgina 14 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera entonces que si se estÆ en presencia de un testimonio que aunque provenga de un menor de edad, estÆ orientado en tiempo, modo y espacio, con capacidad cognitiva para comprender lo que le sucedi(cid:243) y para evocar los recuerdos de una manera congruente y fiel a como acontecieron; si tal testimonio proviene de la propia v(cid:237)ctima del abuso sexual que por tal hecho tiene grado de sinceridad; y si tiene respaldo en otras pruebas, no existe otra alternativa diferente que otorgarle total credibilidad, como reiteradamente lo ha seæalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, que al respecto ha subrayado10: “[…] que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores […]. “La primera premisa que conduce a esa conclusi(cid:243)n tiene que ver con que la ley penal no impone restricci(cid:243)n en ese sentido. En el caso espec(cid:237)fico del testimonio de los menores de 12 aæos, por ejemplo, actualmente no existe prevenci(cid:243)n al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (art(cid:237)culo 266), ni en la 906 de 2004 (383,

inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirÆ juramento y que durante esa diligencia deberÆn estar asistidos -en lo posiblepor su representante legal o por un pariente mayor de edad. “De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaraci(cid:243)n del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisi(cid:243)n, estÆ sujeta en su valoraci(cid:243)n a los postulados de la sana cr(cid:237)tica y a su confrontaci(cid:243)n con los demÆs elementos probatorios del proceso […]. “En sentencia del 19 de julio de 1991, la Sala señaló que “si por testimonio cabe entender, jur(cid:237)dicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigaci(cid:243)n o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar”. […] “Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad s(cid:243)lo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, bÆsicamente porque cuando se asume su valoraci(cid:243)n no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual s(cid:237) ser(cid:237)a imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narraci(cid:243)n que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su

10 Extractado de la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2010, en el Proceso N” 29369, siendo M.P. Yesid Ram(cid:237)rez Bartidas. PÆgina 15 de 5 8 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condici(cid:243)n, o que carece del m(cid:237)nimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectœa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana cr(cid:237)tica.(…)11. 12 [Subrayado y negrillas de la Sala] . Este mismo criterio es refrendado por la jurisprudencia iusfundamental, como un desarrollo del principio pro infans, tal como contempla la sentencia T-078 de febrero 11 de 2011, proferida por la Honorable Corte Constitucional13. Por otro lado, no puede obviarse que en cuanto a los delitos sexuales se refiere, estos suelen tener como œnicos testigos a su ejecutor y a su v(cid:237)ctima, dada la particular naturaleza de la ejecuci(cid:243)n, caracterizada por el ocultamiento y la clandestinidad, situaciones que dificultan que otras personas eventualmente conozcan los pormenores reales de los hechos que configuran la trasgresi(cid:243)n de la ley penal.

11 “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, aæo 2004. 12 Continúa diciendo la Corte en la misma providencia que “...si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 aæos como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados […], en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera. Si esto fuera tan fatal y categ(cid:243)rico como se insinœa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años […]. “