TSDJ Manizales - SP2009 00439 01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENA

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta No.676 Manizales, dos de mayo de dos mil veintidós. Asunto Procede la Sala a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante, contra la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá -Boyacá-, de no acceder a decretar la nulidad del juicio oral, adelantado en contra del arriba mencionado. Antecedentes fácticos y procesales

1. Del escrito de acusación se desprende que, en el interregno del 20 de noviembre de 2008 y el 2 de junio de 2009, la Alcaldía Municipal de Puerto Boyacá, tramitó, celebró y liquidó 10 contratos de obras públicas, cuyos objetos fueron la pavimentación en concreto rígido de varias calles y carreras de dicha localidad, por un costo de $1.013.528.622, más las adiciones por el monto de $133.528.671, para lo cual se seleccionaron contratistas bajo el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía.

La Fiscalía Instructora al realizar un recuento pormenorizado frente cada contrato, afirmó que se avizoraron diversas irregularidades que Radicación: 2009 00439 01

Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otro

Acusados: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante

Ana Yamile Flórez Buitrago Álvaro Luis Benedetti Pérez

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal denotaban, entre otras situaciones, que pasaron por alto los requisitos esenciales de los contratos, transgredieron múltiples principios y normas de la función y la contratación pública, como las consagradas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2474 de 2008. En dichas contrataciones tuvieron injerencia Hernando de Jesús Muñetón Bustamante, en calidad de Alcalde de Puerto Boyacá para esa época, la señora Ana Yamile Flórez Buitrago, Secretaria General de esa misma localidad, encargada de la tramitación y celebración de los contratos, y el señor Álvaro Luis Benedetti Pérez, Secretario de Obras Públicas, en tanto tuvo a cargo realizar los estudios previos a los contratos y fue el interventor de los mismos.

2. Ante las irregularidades presentadas en los contratos, el 12 de diciembre de 2016, previa solicitud de la Agencia Fiscal, se llevó a cabo la diligencia de formulación de imputación ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, y allí se les atribuyó a los antes nombrados, la comisión de los delitos de “Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos” reglados en los artículos 409 y 410 de la Ley 599 de 2000 -en su ordenen calidad de autores, cargos rechazados por aquellos1.

3. El 5 de abril de 2017, la Fiscalía Delegada radicó el respectivo

escrito de acusación, correspondiéndole asumir la etapa de juzgamiento al Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad, Despacho que el 14 de julio siguiente adelantó la audiencia de formulación de acusación, en tanto la 1 Cfr. Folio 129 del cuaderno principal. 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preparatoria tuvo su espacio el 23 de mayo de 2019, mientras que el juicio oral fue iniciado el 19 de noviembre del mismo año, con continuación solo hasta el 11 de mayo de 2021, en el que el señor Defensor del acusado Muñetón Bustamante solicitó la nulidad de lo hasta allí realizado en el juicio, por vulneración al debido proceso y derecho de defensa2, basado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal3, en cuanto a que durante la práctica probatoria se obviaron los lineamientos de los artículos 425, 426, 429 y 431 de la Ley 906 del 2004, toda vez que, en su apreciación, respecto de los documentos sobre los cuales la Fiscalía solicitó incorporación directa, no fue plausible presumir su autenticidad, y tampoco se hizo mención de la forma en cómo fueron recolectados, ni se demostró que tuvieran alguna relación con los hechos objeto de imputación y acusación, violando la normatividad en cita4. Arguyó que, en la audiencia preparatoria no se autorizó que las

pruebas documentales deprecadas por la Fiscalía, se incorporaran en forma directa tal como se procedió en el juicio oral, lo que constituye un acto sorpresivo para la defensa, resquebrajando la técnica procesal, por cuanto se entendían practicadas, de manera que se le cercenaron sus derechos a la contradicción, a la defensa y al debido proceso. Precisó que, aún ante la posibilidad de incorporar de forma directa los elementos materiales probatorios al juicio, en tratándose de documentos que plasman de forma presunta la materialidad del delito, no opera tal facultad5. 2 Video No. 1 de audiencia de juicio oral del 11 de mayo de 2021, Récord 4:03. 3 Sentencia del 12 de diciembre de 2019 de la H. CSJ, SP, rad. 52071, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya; Sentencia del 27 de agosto de 2019 de la H. CSJ, SP, rad. 51997, M.P. Eider Patiño Cabrera; Sentencia del 24 de julio de 2019 de la H. CSJ, SP, rad. 50146, M.P. Jaime Humberto Moreno. 4 Récord 24:12 Ibidem. 5 Récord 27:55 Ibidem. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En suma, solicitó se decretara la nulidad de toda la actuación surtida

en sede de juicio oral, desde el momento de su instalación. 3.3. El Delegado Fiscal6 manifestó que, en sede de audiencia preparatoria sí aludió a la incorporación de documentos públicos sin el requerimiento de testigos de acreditación7. Allí se ciñó a la figura de la incorporación directa, pues se trató de documentos de naturaleza pública, los cuales fueron suscritos por los servidores convocados a juicio; de manera que relacionó su procedencia, por quienes se encontraban suscritos, la identificación institucional, en desarrollo de qué actividad se produjo cada documento, entre otras. Señaló también que desde el descubrimiento probatorio y en todas las oportunidades subsiguientes, se mantuvo indemne el derecho de contradicción que echa de menos el Abogado Defensor. En últimas estimó que, no se vulneraron los derechos alegados, por lo que las postulaciones de nulidad no debían prosperar. 3.4. El representante de víctimas8, no halló desmedro del derecho de defensa, puesto que durante la celebración de la audiencia preparatoria se expusieron los documentos referidos y se corrió traslado para controvertirlos; además, durante el trámite del juicio oral se hizo énfasis en que los documentos públicos no requieren de acreditación, por lo que las exigencias del artículo 426 de la Ley 906 de 2004 no tienen injerencia, y en ese sentido la solicitud de nulidad debe negarse. 6 Video No. 2 de audiencia de juicio oral del 11 de mayo de 2021, Récord 0:17. 7 Record 4:06 Ídem. 8 Record 23:05 Ibídem. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.5 El Agente del Ministerio Público9 por su parte, exhortó para que la solicitud de nulidad se declare improcedente, en tanto la violación de garantías legales son inexistentes. Los documentos referidos son de naturaleza pública, y fueron develados en audiencia preparatoria. Además, de considerarlo pertinente, la Fiscalía podía prescindir de testigos de acreditación ya que los documentos objeto de reproche eran susceptibles de incorporación directa. En cuanto a la oportunidad para controvertir su naturaleza, fue brindada en sede de audiencia preparatoria, y la Defensa debió trazar las pruebas de refutación que hubiera estimado pertinente. 3.6. Los Abogados10 de la señora Flórez Buitrago y el señor Benedetti Pérez coadyuvaron la nulidad peticionada, precisando que, si bien no se les vedó la oportunidad de contradicción, la dinámica adoptada para la práctica probatoria, tampoco han tenido la oportunidad para oponerse a los documentos allegados. En ese sentido, la igualdad de armas se ve sacrificada por la celeridad procesal.

4. La Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, se sumó al criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11, en cuanto a que los documentos que gozan de presunción de autenticidad pueden ser ingresados al juicio oral de forma directa por la parte interesada, por

lo que los testigos de acreditación se tornan indispensables sólo para aquellos documentos innominados por el artículo 425 de la Ley 906 del 9 Record 27:38 Ibídem. 10 Récord 39:55 Ibídem. 11 Citó la Sentencia de la Sala de Casación Penal de la H. CSJ, SP rad. 46278 del 1 de junio de 2017, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 5

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2004. Pregonó que tal alcance se funda en el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, suponiendo una inversión de la carga de la prueba, siendo la contraparte a quien le corresponde desvirtuar la veracidad de los legajos si considera su falsedad de forma total o parcial.

Así, no halló detrimento de las normas procesales o constitucionales que afectaran el derecho a la defensa, de manera que refrendó su disposición, a condición que los documentos públicos fueron descubiertos y decretados en la audiencia preparatoria. Por consiguiente, aseveró que no le asistió razón al solicitante al oponerse al ingreso de los documentos que hasta el momento fueron allegados como evidencia en la vista pública12, ya que los mismos contaban con naturaleza pública. Aclaró que, los documentos públicos en el juicio oral fueron presentados a cada uno de los sujetos procesales y en consecuencia se

les corrió traslado, el que además fue surtido desde la audiencia de acusación, por lo que, en caso de haberse presentado cualquier inconformidad, debió exponerse en la audiencia preparatoria, en la que la defensa apuntara las razones por las que desacreditaba su carácter público. Por lo tanto, negó la solicitud de nulidad, corriéndole traslado a las partes para que emitieran su pronunciamiento13.

5. El Delegado Fiscal, la Representación de Víctimas y el Agente del Ministerio Público se mostraron conformes con la decisión14. La bancada de la Defensa del señor Benedetti Pérez y la señora Flórez 12 Record 55:23 Ibídem. 13 Record 55:50 Ibídem. 14 Record 56:55 – 57:13 Ibídem.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Buitrago, manifestaron su inconformidad15, sin embargo, no presentaron recursos. Por su parte, la defensa del señor Muñetón Bustamante interpuso recurso de apelación16. 5.1En la sustentación17, el defensor solicitó se revocara la decisión en no decretar la nulidad de lo actuado en el juicio oral, por violación a sus derechos a la defensa y al debido proceso. Esgrimió que, en el transcurso de dicho trámite procesal, se opuso a la incorporación directa

de unas evidencias documentales presentadas por el delegado Fiscal, bajo el argumento que no se acreditó que las mismas tuvieran la condición de documento público. Iteró que, dicho acervo documental -sin referir cual-, constituye, de manera presunta, el objeto material del delito, lo que a su juicio releva en cualquier escenario su incorporación directa y contempla la necesidad de ser controvertido durante su práctica, al punto que de obviarse tal requerimiento se relegaría su derecho de defensa al momento de los alegatos de conclusión, quebrantando el principio de igualdad procesal. Refutó que, si bien durante la audiencia preparatoria se pudo enunciar que los documentos a incorporar tenían carácter público, esta condición se debió demostrar en sede de juicio oral para cada uno de ellos, de lo contrario, era menester un testigo de acreditación para su práctica probatoria. Objetó que el Delegado Fiscal, al momento de incorporar los documentos, procedió a leerlos con una posterior 15 Record 57:39 Ibídem. 16 Record 57:24 Ibídem. 17 Record 58:48 Ibídem. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declamación valorativa, lo que le supuso fungir como testigo dentro de la vista pública. 5.2El Delegado Fiscal18 -como no recurrente-, refirió que, si bien en un primer momento aludió hacer uso de un testigo de acreditación para la

incorporación de documentos públicos, ello no puede ser impedimento para su incorporación directa, ya que los mismos se reputaron auténticos. Durante el juicio identificó de manera plena cada uno de los documentos, así como sus motivos de alistamiento, el funcionario público que los expidió, la identificación institucional y su contenido; además, desde la audiencia preparatoria se fijaron los compendios documentales pertenecientes a las diversas fases contractuales, en las que se expuso de forma oportuna la sustentación de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba. En ese orden, el reparo del defensor recurrente no tiene asidero y ya es una cuestión superada, por lo que debe confirmarse la decisión recurrida. 5.3El Representante de víctimas19, tampoco apreció situación fundante de nulidad, en tanto todos los intervinientes del proceso tuvieron conocimiento oportuno de los documentos contrariados, al punto que el Delegado Fiscal los exhibió de forma virtual describiéndolos de forma detallada, ostentando sus extremos, determinando sus suscriptores y las insignias del ente territorial. Por lo cual no debe prosperar la petición del apelante. 18 Record 1:16:46 Ibídem. 19 Record 1:26:15 Ibídem. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.4A su turno, el Agente del Ministerio Público20 señaló que, los

pedimentos del recurrente fueron extemporáneos, dado que la oportunidad para confutar las respectivas solicitudes probatorias fue inmediata, en tanto debió indicar porqué el Delegado Fiscal no cumplió con la carga argumentativa para enjuiciar la naturaleza pública de los documentos. Secundó que no perviven razones para decretar la nulidad, puesto que permanece la posibilidad de contradicción, tanto en la práctica de pruebas de descargo, como en la formulación de alegatos de conclusión, razones por las cuales lo decidido por el Juez de Instancia, debe mantenerse incólume. 5.5 Los Abogados Defensores21 del señor Álvaro Luis Benedetti Pérez y de la señora Ana Yamilé Flórez Buitrago, coadyuvaron la petición de nulidad elevada por la Defensa del señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante. Consideraciones de la Sala Sería del caso que esta Colegiatura atendiera la impugnación elevada por la Defensa del señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante contra la decisión emitida por el Juzgado Penal de Circuito de Puerto Boyacá, que negó la nulidad del juicio oral adelantado, sino fuera porque se abstendrá de un pronunciamiento de fondo, por los motivos que adelante se expondrán. 20 Record 1:28:54 Ibídem. 21 Récord 1:32:46 Ibidem. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resulta imperante evocar que, el actual sistema penal acusatorio delimitado por La ley 906 de 2004, se rige por el desarrollo de audiencias que suponen la intervención oral y de viva voz de los sujetos procesales, en las cuales se generan circunstancias en que el funcionario judicial se ve obligado a tomar determinaciones, cuyo propósito se cierne a dar curso al trámite procesal22. El artículo 161 de la Norma Penal Adjetiva, dilucida de forma taxativa los tipos de providencias judiciales en materia penal, así: “ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son: 1. <Numeral INCONSTITUCIONAL por omisión legislativa, con efectos diferidos y en los términos señalados en la providencia, en cuanto omite la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias> Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean

predicables. (Subrayas fuera de texto). Al respecto, la Corte Constitucional23 ha manifestado que las órdenes comprenden una amplia gama de providencias, en el sentido que abordan las que no se reputan como sentencias o como autos, y se caracterizan en cuanto tienen por fin garantizar el desenvolvimiento de las actuaciones; además, apuntan a evitar estancos en los trámites 22 Auto de la Sala de Casación Penal de la H. CSJ, AP4758 rad. 44559 del 19 de agosto de 2015, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 23 Sentencia C-897 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesales, suponiendo agilidad, por lo que se profieren de manera verbal y son de inmediato cumplimiento24. Es de anotar, que las órdenes no son susceptibles de los recursos de que tratan los artículos 176 y siguientes de la norma referenciada.25 Ahora, si bien no es dable abordar de fondo el asunto objeto de impugnación, si es importante reseñar que el Defensor del señor Muñetón Bustamante, en la continuidad del juicio oral celebrada el 11 de mayo de 2021, en aras de confutar y dar al traste con las pruebas ya practicadas, solicitó se decretara la nulidad de la integridad del estadio procesal, en

razón a que se estaban incorporando de forma directa documentos de los cuales, a su juicio, no se había acreditado su naturaleza pública, desconociendo los rigores de la práctica probatoria, los parámetros atinentes fijados en la audiencia preparatoria y cercenando sus garantías procesales, argumentando que ello constituía una causal de nulidad. Conforme a ello, es pertinente traer a colación el criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia sobre la naturaleza de las providencias que deciden sobre aspectos probatorios en sede de juicio oral. Véase: “De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia”26. 24 Auto Ídem. 25 Auto de la Sala de Casación Penal de la H. CSJ, rad. 33952 del 30 de junio de 2010, M.P. Eyder Patiño Cabrera, entre otras. 26 Auto de la Sala de Casación Penal de la H. CSJ, AP2421 rad. 43481 del 8 de mayo de 2014, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, por regla general, las decisiones impartidas por los funcionarios judiciales en sede de juicio oral y que versan en temas probatorios, son órdenes que carecen de recursos y son de acatamiento inmediato, pues se ocupan de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, siendo ley en la audiencia del debate público27. Por consiguiente, de manera errada, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá en la citada calenda, pretendió dar trámite a la solicitud de nulidad deprecada por el alzadista en una determinación intempestiva e impertinente, teniendo en consideración que la Juez ya había tomado la orden de decretar el ingreso de pruebas que estaban decretadas desde el estadio procesal pertinente. De tal manera, el Defensor del señor Muñetón Bustamante, so pretexto de invocar una supuesta nulidad de la que nunca se debió dar gestión, buscó contrariar la práctica probatoria, sin embargo como se anotó en precedencia, por su naturaleza y contexto, las órdenes que decretaron el ingreso de las pruebas a la vista pública no son susceptibles de apelación, máxime cuando a través de ellas, el A quo promovió el cumplimiento de lo resuelto en la audiencia preparatoria, pues no hizo más que ratificar la admisibilidad de la incorporación directa de documentos públicos, debate propio de dicho estadio procesal. Corolario de lo anterior, y sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación dentro del presente trámite, puesto que, las órdenes impartidas y

cuestionadas no son susceptibles de recursos. 27 Cfr. Ibídem pág. 9 y ss. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Primero: Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante, el 11 de mayo de 2021, por los motivos expuestos supra.

Segundo: Remitir lo actuado al despacho de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria . 13