TSDJ Manizales - SP2009-00492-00

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C(cid:201)SAR AUGUSTO FERN`NDEZ VEGA

CONCUSI(cid:211)N

IMPEDIMENTO

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL _____________________________________________________

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 004 de la fecha. Hora: 5:30 p.m.

Manizales, trece de enero de dos mil doce. El trece de diciembre de dos mil once, correspondi(cid:243) por reparto a esta Sala conocer el escrito de acusaci(cid:243)n presentado por la Fiscal(cid:237)a Cuarta delegada ante este Tribunal contra el seæor C(cid:201)SAR AUGUSTO FERN`NDEZ VEGA por los delitos de concusi(cid:243)n y abuso de funci(cid:243)n pœblica, por hechos acaecidos en el aæo dos mil siete. En el mencionado escrito, el Ente Acusador efectu(cid:243) una aclaraci(cid:243)n previa, tendiente a seæalar que este mismo proceso ya hab(cid:237)a sido conocido por esta Colegiatura, al momento en que esa delegada present(cid:243) el acta de preacuerdo celebrado entre las partes, en la cual el seæor FernÆndez Vega aceptaba la comisi(cid:243)n de las conductas punibles de concusi(cid:243)n en concurso homogØneo, aunado al concurso heterogØneo con el delito de abuso de funci(cid:243)n

pœblica, definiendo la pena a imponer; preacuerdo que fuera improbado por esta Sala Penal en audiencia realizada el nueve de diciembre de dos mil once. PÆgina 2 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que a pesar de haberse interpuesto el recurso de apelaci(cid:243)n contra dicha determinaci(cid:243)n y estando a la espera de lo que resuelva la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como quiera que esta Corporaci(cid:243)n concedi(cid:243) la alzada en el efecto devolutivo, no suspensivo, se vio en la necesidad de presentar escrito de acusaci(cid:243)n por los mismos hechos, con el fin de que no vencieran los tØrminos consagrados en el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Derivado de lo anterior y teniendo en cuenta que fue esta misma Sala la que resolvi(cid:243) con antelaci(cid:243)n lo concerniente a la improbaci(cid:243)n del preacuerdo celebrado entre las partes, se procederÆ a determinar si se encuentra incursa en alguna causal de impedimento para adelantar el trÆmite pertinente del escrito de acusaci(cid:243)n. Una vez revisado el expediente en su totalidad, ciertamente se advierte que la Fiscal(cid:237)a Cuarta Delegada ante este Tribunal radic(cid:243) el 30 de noviembre del aæo inmediatamente anterior,

escrito de preacuerdo en el cual el procesado CØsar Augusto FernÆndez Vega aceptaba la comisi(cid:243)n de las conductas punibles de concusi(cid:243)n y abuso de la funci(cid:243)n pœblica, esto es, por los mismos hechos y delitos por los cuales en esta oportunidad se presenta escrito de acusaci(cid:243)n. La anterior circunstancia, unida a las que se seæalarÆn a continuaci(cid:243)n, llevan a la Sala a concluir la concurrencia de una causal que le impide conocer el proceso para continuar con la PÆgina 3 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal celebraci(cid:243)n de la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, amparada en el numeral 6(cid:176) del art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal que a la letra dice: “6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisi(cid:243)n se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea c(cid:243)nyuge o compaæero o compaæera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dict(cid:243) la providencia a revisar.” Tomando las palabras de la Corte Suprema, la consagraci(cid:243)n de las causales de impedimento y recusaci(cid:243)n se fundamenta en

una misma raz(cid:243)n jur(cid:237)dica que no es otra distinta a la de garantizar, dentro de un Estado Social y DemocrÆtico de Derecho, que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jur(cid:237)dico, sea indiferente a cualquier interØs distinto al de administrar una recta justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad y ponderaci(cid:243)n no se encuentren perturbadas por circunstancias ajenas al proceso. As(cid:237) lo ha manifestado la Corte Constitucional: “El propósito de las instituciones procesales de impedimentos y recusaciones consiste en asegurar la imparcialidad del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su caso espec(cid:237)fico, alguna de las causas taxativamente seæaladas en la ley. Esa imparcialidad se asegura cuando se deja en cabeza de funcionarios distintos -el que siga en turno al que se declara impedido o es recusado, o el del lugar mÆs cercano, segœn la circunstancia (art. 105 C(cid:243)digo de Procedimiento Penal), o los otros miembros de la sala o corporaci(cid:243)n en el caso de jueces colegiadosla definici(cid:243)n acerca de si deben prosperar el impedimento invocado por el juez o la recusaci(cid:243)n presentada contra Øl. No estima la Corte que tal disposici(cid:243)n -se repite que en lo relativo a recusaciones contra quien debe desatar la controversia que de lugar al incidentevulnere el derecho a la igualdad entre las partes, por cuanto el incidente de recusaci(cid:243)n no dirime un conflicto entre ellas sino que resuelve acerca de la situaci(cid:243)n del juez dentro del

proceso, justamente para garantizar su imparcialidad. No hay, por tanto, hip(cid:243)tesis susceptibles de comparaci(cid:243)n que permitan suponer que se discrimina o prefiere a alguna de las partes”1. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-573 de 1998. PÆgina 4 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por ello, ambos institutos son mecanismos de protecci(cid:243)n de la imparcialidad que deben guardar quienes sirven a la administraci(cid:243)n de justicia. Por otra parte, debe tenerse presente que su ejercicio no estÆ liberado al capricho de quien a ellos acude, por cuanto estÆ indefectiblemente ligado a principios como el de taxatividad de sus causales, lo que excluye la analog(cid:237)a o la extensi(cid:243)n de los motivos expresamente seæalados por el legislador.2 Se entiende entonces que el interØs al que apunta la norma -art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal-, es aquel que busca evitar la afectaci(cid:243)n de la objetividad y el sano criterio del Operador Judicial, porque ello colisiona con la imparcialidad que debe primar en todo tipo de actuaciones de carÆcter procesal. Bajo esas mismas consideraciones, se tiene establecido que cuando el funcionario advierta que alguna circunstancia pueda poner en riesgo su independencia o la necesidad de asegurar una

diÆfana aplicaci(cid:243)n de la justicia, apartÆndola de toda sospecha o suspicacia, debe permitir que el asunto sea conocido por otro funcionario judicial. Ciertamente, esto es lo que ocurre en esta oportunidad. A juicio de esta Corporaci(cid:243)n, en este caso se tuvo el conocimiento previo de la actuaci(cid:243)n penal, diligencia que culmin(cid:243) con la improbaci(cid:243)n del preacuerdo efectuado entre Fiscal(cid:237)a e imputado, 2 MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 7 de marzo de 2007. Acta No 031. PÆgina 5 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por advertir que la formulaci(cid:243)n de los cargos no se adecuaba jur(cid:237)dicamente al comportamiento desplegado por el procesado; y al plasmar tal posici(cid:243)n, se conocieron la totalidad de los elementos materiales probatorios con que contaba el ente acusador para sustentar la celebraci(cid:243)n del preacuerdo, efectuando su respectiva valoraci(cid:243)n, lo que en œltimas fue determinante para tomar la decisi(cid:243)n antes descrita. Al momento de verificar en aquella oportunidad el preacuerdo celebrado entre las partes, esta Colegiatura lo improb(cid:243) por no estar de acuerdo con la tipificaci(cid:243)n realizada por la Fiscal(cid:237)a de las conductas punibles presuntamente cometidas por el procesado, situaci(cid:243)n que se evidenci(cid:243) en el auto proferido por

esta Magistratura el nueve de diciembre del presente aæo en donde se puntualiz(cid:243): “3.2. De conformidad con lo anteriormente esbozado, encuentra esta Colegiatura ajustada a derecho la celebraci(cid:243)n del preacuerdo en cuanto a la tipificaci(cid:243)n del concurso homogØneo de conductas punibles por el delito de concusi(cid:243)n, al advertirse acreditado con los elementos probatorios allegados con el escrito de preacuerdo, que el seæor Manuel Ciro JimØnez entreg(cid:243) por intermedio de uno de sus hijos la suma de un mill(cid:243)n doscientos mil pesos y posteriormente la suma de dos millones quinientos mil pesos para que entre el procesado C(cid:201)SAR AUGUSTO FERN`NDEZ VEGA (quien fung(cid:237)a como Fiscal Segundo Local de Puerto BoyacÆ, segœn la acreditaci(cid:243)n de las resoluciones remitidas por la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as de Manizales3), el defensor de su hijo y un asistente fiscal, mancomunadamente efectuaran actuaciones torcidas, logrando con ello la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba contra Johan Manuel Ciro Rey, quien estaba siendo procesado por el delito de Pornograf(cid:237)a con menores; proceso que estaba bajo la tutela de la Fiscal(cid:237)a Primera Seccional de Puerto BoyacÆ en donde trabajaba el mencionado asistente fiscal. “Para fundamentar tal aseveraci(cid:243)n, se cuenta ademÆs con diversas entrevistas4, en especial del seæor Manuel Ciro JimØnez, el seæor Johan Manuel Ciro Rey, JosØ

3 Folios 37 y 38 Tomo 1. 4 Folios 1 y siguientes, Tomo 5. PÆgina 6 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antonio Vega Anana, Miriam Sof(cid:237)a Reyes Celis, esposa de Ciro JimØnez, entre otras personas, quienes dan cuenta sobre el pago del dinero por parte del primero de ellos al Fiscal CØsar Augusto FernÆndez Vega por la colaboraci(cid:243)n que se prestar(cid:237)a en el caso por Pornograf(cid:237)a con menores de Johan Manuel Ciro Rey. “Aunado a ello, se tiene plenamente acreditado el cumplimiento del art(cid:237)culo 349 del C.P.P. en cuanto a la cancelaci(cid:243)n de las sumas de dinero que eventualmente generaron el incremento patrimonial del procesado, al constatarse la devoluci(cid:243)n de los dos millones quinientos mil pesos en la cuenta bancaria del seæor Manuel Ciro JimØnez5 y la suscripci(cid:243)n de una letra de cambio a favor de la v(cid:237)ctima por cuenta del procesado, por un valor de un mill(cid:243)n doscientos mil pesos6. “3.3. No obstante lo anterior, esta Sala no comparte el preacuerdo en cuanto a la tipificaci(cid:243)n efectuada por parte del Fiscal respecto del delito de Abuso de Funci(cid:243)n Pœblica, raz(cid:243)n por la cual, desde ahora se anuncia la improbaci(cid:243)n del preacuerdo

atendiendo a las siguientes consideraciones: (…) “3.3.2. As(cid:237) las cosas, esta Sala atendiendo a los criterios de tipicidad estricta de que habla la jurisprudencia, advierte que la actuaci(cid:243)n desplegada por el procesado fungiendo como funcionario activo de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, a pesar de que en principio podr(cid:237)a sostenerse que encuadra en la definici(cid:243)n normativa para el delito de Abuso de Funci(cid:243)n Pœblica, se advierte que existe otro tipo penal que define de manera mÆs certera su comportamiento, esto es, el delito de Prevaricato por acci(cid:243)n. “Es que si bien no cabe duda alguna en el sentido de que el procesado realiz(cid:243) funciones pœblicas diversas de las que legalmente le correspond(cid:237)an, al desempeæar el cargo de Fiscal Primero Seccional en la audiencia de solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento dentro del proceso adelantado en contra de Johan Manuel Ciro Rey por el delito de Pornograf(cid:237)a con menores, audiencia celebrada ante el Juzgado Cuarto Promiscuo de La Dorada, Caldas7, por no contar con la autorizaci(cid:243)n respectiva por parte de la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as8, lo cierto es que tal actuaci(cid:243)n deviene subsidiaria frente al actuar desplegado activamente por FernÆndez Vega, al coadyuvar la petici(cid:243)n de revocatoria de medida de aseguramiento. “Ciertamente, el delito de Abuso de Funci(cid:243)n Pœblica consagrado en el art(cid:237)culo 428 del

Estatuto Penal, es una tipificaci(cid:243)n penal alternativa o subsidiaria, es decir, de aquellas que se imputan siempre y cuando el actuar delincuencial del servidor no constituya otro hecho punible, situaci(cid:243)n que se evidencia en el asunto de marras, en tanto de los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica, surge diÆfano que el procesado incurri(cid:243) en el delito de prevaricato por acci(cid:243)n, al constatarse la totalidad de los elementos estructurantes del tipo. (…)”9 5 Folio 116 y 159 Tomo 1. 6 Folio 13 cuaderno principal. 7 Folio 20 Tomo 3. 8 Folio 125 y siguientes; 150, Tomo 1. 9 Aprobado mediante Acta 362 del 09 de diciembre de 2011. PÆgina 7 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Derivado de lo anterior, surge diÆfano que el auto por medio del cual se improb(cid:243) el preacuerdo –que fuera apelado en su oportunidadse entiende como una decisi(cid:243)n de carÆcter vinculante, en tanto esta Sala debe sujetarse a ella, de modo que en adelante el criterio quedar(cid:237)a permeado por el concepto jur(cid:237)dico emitido con anterioridad, siendo una participaci(cid:243)n que compromete desde el punto de vista subjetivo y no meramente funcional. N(cid:243)tese que para improbar el preacuerdo, esta Magistratura

valor(cid:243) cada uno de los elementos probatorios allegados en aquella oportunidad, los cuales sirven en este momento de sustento para presentar el escrito de acusaci(cid:243)n contra el Seæor CØsar Augusto FernÆndez Vega. Lo anterior indica, sin lugar a hesitaci(cid:243)n alguna, que esta misma Corporaci(cid:243)n ya emiti(cid:243) un concepto teniendo en cuenta el anÆlisis de la totalidad del acerbo probatorio, lo que en œltimas fue determinante para que se enunciara que la tipificaci(cid:243)n punitiva no encuadraba en la definici(cid:243)n legal de abuso de funci(cid:243)n pœblica, sino en la de prevaricato por acci(cid:243)n, con lo cual se adelant(cid:243) un criterio jur(cid:237)dico que deberÆ ser respetado y acatado hasta tanto no se defina lo pertinente por la Corte Suprema de Justicia. As(cid:237) las cosas, se impone que esta oportunidad la Sala se aparte del conocimiento del presente asunto, en tanto de entrada se advierte que su criterio se encuentra comprometido en cuanto a la tipificaci(cid:243)n punitiva efectuada por el Ente Acusador, labor que PÆgina 8 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal precis(cid:243) de de la valoraci(cid:243)n de los elementos probatorios que hoy sirven de sustento a la acusaci(cid:243)n, y que sin lugar a dudas afecta

la imparcialidad que debe regir las actuaciones del Juez. Precisamente para preservar la objetividad del juez, se implementaron los mecanismos de los impedimentos y recusaciones, evitando que quede en tela de juicio la imparcialidad que pueda tener el operador jur(cid:237)dico al momento de emitir una decisi(cid:243)n de carÆcter vinculante dentro del proceso penal, postura que se adopta en procura de garantizar caros principios que permiten definir al proceso penal como una extensi(cid:243)n del modelo de Estado que nos define, veamos: “2.1. No concita discusi(cid:243)n afirmar que uno de los pilares fundamentales de un Estado Social y DemocrÆtico de Derecho es la justicia, garant(cid:237)a que se materializa, entre otras formas, a travØs de las decisiones de los jueces, las cuales deben estar ungidas de unos atributos esenciales, entre ellos, sin lugar a duda, la independencia e imparcialidad de la que deben estar aquellos revestidos. En efecto, en todo sistema judicial un aspecto medular es conseguir que la justicia sea impartida por jueces independientes e imparciales y que la sociedad en general tenga una percepci(cid:243)n objetiva de que efectivamente lo son, de suerte que el Estado ha de procurar, sin reservas, que en todo acto de juzgar concurran los requisitos para que las partes trabadas en el conflicto, y la comunidad, puedan afirmar que se estÆ en presencia de un juez dotado de esas caracter(cid:237)sticas ya que s(cid:243)lo as(cid:237) podrÆ hablarse de un juicio que satisfaga la justicia10”11 (Negrilla y subraya fuera

de texto original) En consecuencia, esta Sala de decisi(cid:243)n se declara impedida para asumir el conocimiento de este asunto y, segœn lo seæalado en el art(cid:237)culo 58A del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, modificado 10 L(cid:211)PEZ BARJA QUIROGA, Jacobo “Tratado de Derecho Procesal Penal”. THOMSON ARANZADI. Espaæa, 2004, pÆg. 357. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal Rad. 29415 de 04 de febrero de 2009 PÆgina 9 de 9 2009-00492-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por el art(cid:237)culo 83 de la Ley 1395 de 2010, correrÆ traslado del presente impedimento al Magistrado que sigue en turno, doctor ANTONIO TORO RUIZ para lo de su competencia. Cœmplase.

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria