TSDJ Manizales - SP2009-00906-01-

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 1591 de la fecha.

Manizales, veintiuno (21) de noviembre dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Representante de la v(cid:237)ctima, contra la sentencia proferida el d(cid:237)a 8 de septiembre de 2016 por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales mediante la cual, al interior del incidente de reparaci(cid:243)n integral, se accedi(cid:243) parcialmente a la petici(cid:243)n indemnizatoria que por perjuicios se invoc(cid:243), reconociendo daæo emergente, no as(cid:237) lucro cesante del que qued(cid:243) en consecuencia exenta la seæora ROSA ELENITH DÍAZ CARDONA, declarada responsable del delito de “Omisión de agente retenedor”.

2. ANTECEDENTES 2.1. Como quiera que la seæora ROSA ELENITH D˝AZ CARDONA por varios periodos entre el aæo 2008 y 2009 se sustrajo de su obligaci(cid:243)n legal de consignar los dineros que por

recaudo del I.V.A. le correspond(cid:237)a, en su contra se sigui(cid:243) proceso PÆgina 2

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penal por el delito de “Omisión de agente retenedor” que culminó con la emisi(cid:243)n de sentencia condenatoria que, a la fecha, se encuentra en firme. 2.2. Ante tal decisi(cid:243)n de condena, la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en oportunidad (dentro de los 30 d(cid:237)as siguientes a la ejecutoria del fallo), manifest(cid:243) su voluntad de que se diera apertura al incidente de reparaci(cid:243)n integral, lo cual orden(cid:243) el Juez SØptimo Penal del Circuito de Manizales. 2.3. Fue as(cid:237) como se inici(cid:243) el trÆmite de resarcimiento, llevÆndose a cabo la primera de las audiencias el d(cid:237)a 15 de abril de 2016, data en la que el Representante de la entidad oficial demandante plante(cid:243) que la pretensi(cid:243)n era s(cid:243)lo por perjuicios materiales, que correspond(cid:237)an a $27·774.000 que fue el monto que el sentenciado dej(cid:243) de consignar (daæo emergente), mÆs los intereses legales (6% anual) causados a partir de la ejecutoria del

fallo penal (lucro cesante), anunciando como prueba de ellos la sentencia de condena editada al interior del juzgamiento penal y la certificaci(cid:243)n que sobre el particular expidi(cid:243) la Divisi(cid:243)n de Cobranzas de la DIAN. Atendiendo que el sentenciado no asisti(cid:243) a la diligencia, no pudo adelantarse la gesti(cid:243)n para una posible conciliaci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la que se sigui(cid:243) adelante con el trÆmite, fijando fecha para una nueva audiencia.1 1 El acta de la primera audiencia se halla en el folio 25 del cuaderno del incidente. PÆgina 3

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. De esta manera el d(cid:237)a 21 de junio de 2016 tuvo lugar la segunda de las audiencias del incidente, al interior de la cual se ratific(cid:243) la imposibilidad de arrimar a una conciliaci(cid:243)n por inasistencia de la seæora D˝AZ, luego de lo cual se realiz(cid:243) gesti(cid:243)n probatoria que por quedar incompleta debi(cid:243) reasumirse en audiencia del 8 de julio del aæo 2016, data en la que se decret(cid:243) la prueba deprecada por el Representante de v(cid:237)ctimas, dÆndole tambiØn la oportunidad a la Defensa de que hiciera su postulaci(cid:243)n

probatoria, momento en que manifest(cid:243) que se limitar(cid:237)a a confrontar la prueba de su contraparte.2 2.5. A continuaci(cid:243)n, el d(cid:237)a 22 de julio del aæo 2016 se prosigui(cid:243) con el trÆmite incidental, llevÆndose a cabo la tercera audiencia en la que, luego de incorporarse como pruebas la sentencia ejecutoriada en la que se le declar(cid:243) a la seæora ROSA ELENITH D˝AZ responsable penalmente y la certificaci(cid:243)n atrÆs aludida (incorporada con la Jefe del `rea de Cobranzas de la DIAN) se procedi(cid:243) a escuchar a las partes en sus alegaciones de conclusi(cid:243)n, momento en que el Representante de v(cid:237)ctimas adujo que del fallo penal se desprend(cid:237)a el monto de lo incumplido por la sentenciada, siendo dable deducir de la ley (C(cid:243)digo Civil) los intereses legales que correspond(cid:237)an, pretensiones frente a las cuales procedi(cid:243) a pronunciarse el Defensor, reconociendo que se trataba de un reclamo exclusivamente pecuniario que deb(cid:237)a acogerse a lo efectivamente probado.3 2 Verificar los folios 31 y 32 del cartulario, en los cuales aparece la segunda audiencia. 3 El acta de la 3“ audiencia se puede apreciar en el folio 33 del mismo cuaderno. PÆgina 4

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3. LA SENTENCIA En consecuencia, a los 8 d(cid:237)as del mes de septiembre de 2016 se dio lectura al fallo con el cual se accedi(cid:243) parcialmente a la pretensi(cid:243)n de los perjuicios materiales, reconociendo un daæo emergente por 27·774.000, no as(cid:237) el lucro cesante por los intereses legales causados por tal capital insoluto.

Para fundamentar tal decisi(cid:243)n adujo textualmente el Juez, tras pronunciarse en torno a las definiciones legales de daæo emergente y lucro cesante: “En ese orden, la suma como daæo emergente asciende a 27·774.000, los cuales corresponde al mencionado impuesto agregado el cual debe consignarlo a la DIAN, por hacer parte del fisco Estatal, implicando que el Tesoro Pœblico Colombiano padece un detrimento por dicha cantidad y, por consiguiente, deviene plausible la exigencia en este trÆmite incidental. Por su parte, el lucro cesante, corresponde a los intereses que deban aplicarse a tal suma, desde el momento en que debi(cid:243) ingresar a las arcas del Estado, hasta el momento en que ocurra el pago. Sin embargo, dichos intereses han de calcularse con referencia al “interés bancario Legal” determinado por el Banco de la Repœblica durante los distintos momentos de la deuda, mas no con fundamento en aquellas tasas impuestas por la DIAN a la declarada penalmente responsable, toda vez, Østos incluyen

una sanci(cid:243)n de cara a su actitud omisiva, mas no puede considerÆrseles perjuicios en estricto sentido jur(cid:237)dico. Esta es la raz(cid:243)n por la que no se consideran para efectos de la tasaci(cid:243)n de los perjuicios, las sumas de $138.870 de intereses mensuales desde la ejecutoria de la sentencia, referidas por el seæor Representante de la DIAN en su alegaci(cid:243)n de conclusi(cid:243)n en este trÆmite incidental porque, se itera, tales cantidades no ostentan la condici(cid:243)n de “perjuicios” padecidos por la mencionada Entidad”. Luego de lo anterior cit(cid:243) el Juez postura de esta misma Sala en incidente de reparaci(cid:243)n integral por omisi(cid:243)n de agente retenedor. PÆgina 5

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4. IMPUGNACI(cid:211)N 4.1. Notificada la decisi(cid:243)n en estrados, ella fue objeto del recurso de apelaci(cid:243)n por parte del Representante judicial de la DIAN, quien lo sustent(cid:243) en el acto, aduciendo que deb(cid:237)a tenerse presente que se estÆ ante un trÆmite de naturaleza civil, siendo dable acudir a la legislaci(cid:243)n civil al indicar que todo capital no pagado genera intereses, los cuales son el modo de reclamar un

desagravio por la mora que no reclama de la demostraci(cid:243)n de perjuicios en concreto. Para tales efectos cit(cid:243) normas del C(cid:243)digo Civil, como el art. 1617 que habla de la obligaci(cid:243)n por la mora. 4.2. El Defensor pœblico de la sentenciada por su parte, como sujeto procesal no recurrente, clam(cid:243) por la confirmaci(cid:243)n del fallo de instancia, arguyendo que los perjuicios propios del trÆmite son los ocasionados con la omisi(cid:243)n de consignaci(cid:243)n de dinero como tal, sin podØrsele imponer por este concepto los intereses y multas que a nivel administrativo se ocasionen.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Esbozo del asunto a tratar.

La DIAN formul(cid:243) una pretensi(cid:243)n eminentemente pecuniaria, dirigida al reconocimiento del daæo emergente y el lucro cesante ocasionado con el delito. El Juez al resolver acogi(cid:243) la primera de las solicitudes, reconociendo como daæo emergente la suma de PÆgina 6

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal $27·774.000, aspecto sobre el cual no hay reparos de la parte Apelante. Como s(cid:237) los hay en torno al reconocimiento del interØs legal (6% anual) a manera de lucro cesante; aspecto que habr(cid:237)a de

generar algœn anÆlisis sobre los intereses que ocasionan el incumplimiento de deberes tributarios; sin embargo, es una discusi(cid:243)n que no hay lugar a abrir, como quiera que, de manera preliminar, se halla que no hay raz(cid:243)n para que dentro del incidente de reparaci(cid:243)n integral del proceso penal se exijan reintegros patrimoniales que cuentan con la v(cid:237)a administrativa y coactiva id(cid:243)nea de reclamo, tal y como la jurisprudencia lo ha decantado, como se pasa a exponer: 5.2. Soluci(cid:243)n a la cuesti(cid:243)n. 5.2.1. No es la primera ocasi(cid:243)n en la que la temÆtica es discutida ante este Tribunal, habiendo decisiones de esta Sala en espec(cid:237)fico que han dictado que el reclamo de reconocimiento del interØs moratorio a partir de la fecha en que la sentencia de condena qued(cid:243) en firme, constituye un pedimento impr(cid:243)spero. La fundamentaci(cid:243)n ofrecida en su momento se ha centrado en que el exceso en la tardanza en que incurra el recaudador moroso no hace parte de la defraudaci(cid:243)n a la administraci(cid:243)n pœblica que el legislador quiso punir, adicionÆndose como factor de improcedencia el que el mismo Estatuto Tributario establece precisas reglas para imponer sanciones administrativas por tal PÆgina 7

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Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mora que no hace parte del tipo penal y que genera unos intereses que en un trÆmite administrativo y eventualmente judicial podrÆ reclamar la DIAN, como consecuencia de la tardanza que se entiende como extensi(cid:243)n del incumplimiento de una obligaci(cid:243)n tributaria sancionable en el plano administrativo. Lo anterior con base en la siguiente norma: “ESTATUTO TRIBUTARIO. ARTICULO 634. SANCI(cid:211)N POR MORA EN EL PAGO DE IMPUESTOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. <Incisos 1 y 2 modificados por el art(cid:237)culo 3 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retenci(cid:243)n, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberÆn liquidar y pagar intereses moratorios, por cada d(cid:237)a calendario de retardo en el pago. <Inciso 2o. derogado por el art(cid:237)culo 21 de la Ley 1066 de 2006> “Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administraci(cid:243)n de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarÆn intereses de mora, a partir del vencimiento del tØrmino en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos

del respectivo aæo o per(cid:237)odo gravable al que se refiera la liquidaci(cid:243)n oficial Se ha desprendido as(cid:237) de lo anterior que, si el saldo insoluto, por disposici(cid:243)n legal (Estatuto Tributario), contempla las consecuencias pecuniarias reclamables por el exceso en la mora, obligar dentro del incidente de reparaci(cid:243)n integral al pago de intereses por concepto de lucro cesante, ser(cid:237)a habilitar que al obligado con la administraci(cid:243)n, eventualmente, se le cobren intereses dobles por un mismo retraso en el pago del saldo debido a la administraci(cid:243)n. La anterior postura fue guiada por el designio de evitar enriquecimientos sin causa o reclamos anÆlogos de dinero, lo cual no riæe con la necesidad de que el ordenamiento jur(cid:237)dico procure PÆgina 8

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que la DIAN recupere lo que se le deba, sino que se restringe para que buscando ello, no se abran o avalen amparos excesivos, al punto de ordenar una reparaci(cid:243)n por un retraso que, como dilaci(cid:243)n en una obligaci(cid:243)n legal con efectos patrimoniales para el Estado, tiene su escenario administrativo aut(cid:243)nomo de reclamo. De ah(cid:237) que se pregonara que tal decisi(cid:243)n se emit(cid:237)a sin

perjuicio de las sanciones pecuniarias que por la v(cid:237)a administrativa (cobro coactivo) pudiera reclamar el Estado por la transgresi(cid:243)n de los compromisos que como agente retenedor ten(cid:237)a el autor responsable de la ilicitud. 5.2.2. Ahora, la Sala en esta nueva oportunidad se encuentra ante un reclamo resarcitorio de un ente oficial (DIAN) por los intereses que la mora en sufragar lo debido ha generado, caso frente al cual, si bien se sostendrÆ que la existencia de una acci(cid:243)n administrativa de cobro coactivo -regulado por el Estatuto Tributarioconstituye herramienta jur(cid:237)dica id(cid:243)nea para el recaudo de lo que aœn se le adeuda y por tanto no hay lugar a reconocer intereses en este estadio, se permitirÆ ir mÆs allÆ y afirmar que, dado que la Direcci(cid:243)n de Aduanas, por disposici(cid:243)n legal, ha sido dotada de la facultad exorbitante de ejecutar a sus deudores, pudiendo recaudar de manera directa y coactiva obligaciones dinerarias a su favor, ostenta una posici(cid:243)n de autoridad o imperio que torna necesario restringir una misma pretensi(cid:243)n de recaudo dentro del proceso penal, lo cual hace inviable tanto el reclamo por esta v(cid:237)a del saldo insoluto como de sus respectivos intereses. PÆgina 9

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, por virtud de la racionalidad del derecho, la razonabilidad de los sistemas procesales y el equilibrio en el ejercicio de los derechos, resulta sano que la DIAN se atenga al mecanismo especial y espec(cid:237)fico del que la ley la ha dotado para satisfacer las acreencias a su favor, sin habilitar con igual finalidad el incidente de reparaci(cid:243)n integral, el cual s(cid:243)lo podrÆ emplearse para el reconocimiento de aquellas pretensiones diversas al pago del saldo insoluto y sus intereses. Y d(cid:237)gase que con ello no se desconoce la calidad de v(cid:237)ctima de la DIAN de un delito cometido por un agente retenedor incumplidor de su deber, pero se protege el balance y control que debe existir en el ejercicio del derecho, diferenciando que una es la v(cid:237)a legalmente definida para reclamar saldos no pagados mÆs intereses y otra aquella para buscar el reconocimiento de perjuicios de diversa (cid:237)ndole. Como complemento de lo anterior, valga anotar que distinto ocurre en aquellos eventos en que particulares o la misma administraci(cid:243)n no cuentan con mecanismos preferentes, exorbitantes ni coactivos para recuperar la pØrdida que un delito les ha significado, pues en este caso estÆn ante la inexorable necesidad de acudir a la v(cid:237)a judicial, sea dentro de un proceso de responsabilidad extracontractual independiente o en el incidente de reparaci(cid:243)n integral, disyuntiva ante la cual el afectado puede escoger, como no es posible de avalar en aquellos otros casos en

los que Entes oficiales han sido dotados, por ministerio de la ley, de un procedimiento especial de reclamaci(cid:243)n coactiva que, por PÆgina 10

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tal, genera un forzoso cumplimiento para el deudor, tal y como ahora es predicable de la DIAN que estÆ favorecida, por disposici(cid:243)n legal, para el reclamo a travØs de la especial(cid:237)sima jurisdicci(cid:243)n coactiva de aquello que un agente retenedor no le consign(cid:243) en su momento, los intereses de mora que tal saldo no depositado genera e incluso la indexaci(cid:243)n correspondiente de esas sumas, todo incluido en la f(cid:243)rmula que su cobro regula es Estatuto Tributario; llegando a ser la existencia de otra herramienta adicional un exceso que no puede ser avalado. La Corte Suprema de Justicia ha respaldado tal postura, quedando ella contenida en la decisi(cid:243)n SP-8463-2017 (Rad.47446), en la cual se determin(cid:243), de un lado, que cuando el art(cid:237)culo 103 del C.P.P. dispone que el Juez rechazarÆ la pretensión del accionante cuando “estÆ acreditado el pago efectivo de los perjuicios y Østa fuera la œnica pretensi(cid:243)n formulada” no puede entenderse la inviabilidad del incidente de

reparaci(cid:243)n integral s(cid:243)lo cuando hay prueba de pago en otro proceso, sino que lo serÆ en todos aquellos casos en los que se verifica el agotamiento de la v(cid:237)a alterna de reclamaci(cid:243)n, como puede ser adelantar el proceso civil de responsabilidad extracontractual. Lo anterior bajo la idea, segœn la cual, ningœn titular de un derecho susceptible de reclamo, estÆ facultado por el PÆgina 11

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ordenamiento jur(cid:237)dico para promover distintos procesos encaminados a su reconocimiento.4 Y de otro lado determin(cid:243) el Alto Tribunal -lo cual es lo relevante para este casoque, en todo caso, en tratÆndose de la reclamaci(cid:243)n al agente retenedor por el incumplimiento de su especial funci(cid:243)n pœblica de recaudo y consignaci(cid:243)n, por su trascendencia para el fisco, cuenta la DIAN con un procedimiento especial que se rige por las normas del Estatuto Tributario y que es propio de la esfera administrativa en la cual se abre una v(cid:237)a de cobro, sinigual y poderosa, como es la ejecuci(cid:243)n coactiva, lo cual hace entender que, independiente de la activaci(cid:243)n o no de tan especial y exorbitante poder unilateral de cobro, el incidente de reparaci(cid:243)n integral carece de objeto, amØn de poder generar un

escenario de intervenci(cid:243)n excesivo. 4 As(cid:237) se lee en la decisi(cid:243)n en cita: Pues bien, decantada la cuesti(cid:243)n referente a la obligaci(cid:243)n de reparar los daæos causados por el delito, una primera conclusi(cid:243)n a la cual la Corte arriba es que los titulares del derecho no estÆn facultados por el ordenamiento jur(cid:237)dico a promover distintos procesos para el cobro de la misma obligaci(cid:243)n originaria, esto es, por idØnticos factores y montos, como se evidenci(cid:243) con la pretensi(cid:243)n postulada por la DIAN en el incidente de reparaci(cid:243)n, en tanto que no se indic(cid:243) por el incidentante —ahora demandante en casaci(cid:243)n— que la petici(cid:243)n contra el penalmente responsable incluyera otros daæos directamente causados por el hecho punible, que no pudieran ser objeto del trÆmite administrativo. (…) Por consiguiente, como segunda soluci(cid:243)n, la Sala indica que la exØgesis del art(cid:237)culo 103, inciso segundo, del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, no puede suponer la viabilidad del incidente de reparaci(cid:243)n integral sin importar que la v(cid:237)ctima haya adelantado previamente otra acci(cid:243)n legal para hacer efectivo el pago de los mismos componentes que a t(cid:237)tulo de daæo emergente y lucro cesante pretende reclamar ante el juez penal. (…) Tampoco aparece formulada la alternativa de proponer el incidente cuando el cobro por otra

v(cid:237)a fracas(cid:243) por alguno de los motivos establecidos en la ley, incluida la prescripci(cid:243)n, la cual, tratÆndose de la acci(cid:243)n administrativa se produce «en el tØrmino de cinco (5) aæos». PÆgina 12

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para dejar en evidencia la visi(cid:243)n de la Corte Suprema en punto a que el incidente de reparaci(cid:243)n integral en casos como Østos no puede ser empleado de forma simultÆnea y ni siquiera preferente ni anticipada frente al trÆmite administrativo de cobro coactivo, vale citar los siguientes acÆpites: “Ese privilegio exorbitante provee a la administración, a su vez, de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acci(cid:243)n penal. “Si lo anterior es as(cid:237), en primer lugar, ninguna raz(cid:243)n de orden legal explicar(cid:237)a que a la DIAN se le facultara a concurrir simultÆnea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligaci(cid:243)n y que ante la ineficacia del optado, en caso de haberse declarado la responsabilidad penal, estØ autorizada para iniciar el incidente de reparaci(cid:243)n integral con aquella misma finalidad. “Por tanto, en segundo orden, si bien es claro que ni la acci(cid:243)n de cobro coactivo ni la

ejecutiva previstas en el Estatuto Tributario fueron erigidas para viabilizar el pago de los perjuicios derivados de un delito como el de la omisi(cid:243)n del agente retenedor o recaudador, sino en orden a hacer efectivo el cobro de la obligaci(cid:243)n en cabeza de la persona natural o jur(cid:237)dica retenedora o recaudadora, tambiØn lo es que disponiendo de ese eficaz mecanismo, no resulta leg(cid:237)timo acudir al proceso penal para perseguir el pago, sin que se reclamen daæos econ(cid:243)micos por conceptos distintos de aquellos que estÆn contenidos en la obligaci(cid:243)n clara, expresa y exigible que previamente tiene asegurada la DIAN, mÆs los intereses. “Menos aœn puede aceptarse que si la entidad ha tramitado la acci(cid:243)n de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparaci(cid:243)n, con la excusa de la ineficacia de aquella, en cuanto en desarrollo de la misma, no pudo hacer efectivo el pago de la obligaci(cid:243)n omitida. “Por tanto, la Sala considera que la prevalencia del interØs general que se asegura mediante la funci(cid:243)n atribuida al Presidente de la Repœblica de velar por los recaudos fiscales para que el Estado pueda cumplir con los fines a los cuales se destinan esos recursos, no justifican que la DIAN, en calidad de afectada con el delito de omisi(cid:243)n del agente retenedor, tenga tambiØn la facultad privilegiada de iniciar conjunta o alternadamente las acciones legales de que dispone en el ordenamiento jur(cid:237)dico,

ademÆs de la potestad de intervenir en el incidente de reparaci(cid:243)n integral pretendiendo PÆgina 13

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ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el reconocimiento de una obligaci(cid:243)n a cargo del penalmente responsable, sobre la cual ya tiene en su poder el t(cid:237)tulo ejecutivo, conforme al art(cid:237)culo 828 del Estatuto Tributario.” Conclusi(cid:243)n que vuelve y se reitera l(cid:237)neas mÆs adelante, cuando sobre el particular se insiste: “Se tiene claro, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia, C-649 del 13 de agosto de 2002, que cuando el agente no cancela voluntariamente la deuda que ha quedado determinada, con la respectiva sanci(cid:243)n, corresponde a la administraci(cid:243)n tramitar el recaudo forzoso con el t(cid:237)tulo ejecutivo que contiene una obligaci(cid:243)n clara, expresa y exigible; para ello la ley le diseæ(cid:243) un procedimiento espec(cid:237)fico y le provey(cid:243) las herramientas necesarias para el eficaz cobro, sin la intervenci(cid:243)n del juez, incluidas las medidas cautelares sobre los bienes del obligado, a la vez que garantiza a Øste un debido proceso administrativo, en virtud del cual puede acudir a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa para debatir el acto

impositivo de la obligaci(cid:243)n tributaria, as(cid:237) como el que resuelve sobre las excepciones. (…) “Hasta aqu(cid:237) queda claro que la DIAN cuenta con el recurso legal apropiado y goza de extraordinarias facultades para perseguir directamente el pago forzoso de las obligaciones omitidas por el agente retenedor, respecto de las cuales, igualmente, tiene en su poder el t(cid:237)tulo ejecutivo, constituido segœn el art(cid:237)culo 828, numeral 1(cid:176) del Estatuto Tributario por «Las liquidaciones privadas… contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelaci(cid:243)n», con base en las cuales dicta el mandamiento ejecutivo de pago, a partir de cuya notificaci(cid:243)n se interrumpe el tØrmino prescriptivo (art(cid:237)culo 818 E.T.). “Siendo ello as(cid:237), si lo que se pretende es la declaraci(cid:243)n de la obligaci(cid:243)n a cargo del demandado en un monto equivalente a las sumas no consignadas al fisco, mÆs los intereses moratorios, valores estos que son los mismos que se persiguen a travØs de la privilegiada acci(cid:243)n de cobro coactivo, lo que se concluye es que en esos casos el incidente de reparaci(cid:243)n integral carece por completo de objeto, pues, ademÆs, como qued(cid:243) indicado, el mecanismo del cual la ley dot(cid:243) a la administraci(cid:243)n, prevalida del t(cid:237)tulo ejecutivo, ofrece herramientas suficientemente eficaces en procura de esa finalidad de recaudo.”

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Sistema Acusatorio: 2009-00906-01

ROSA ELENITH DIAZ CARDONA Incidente de reparaci(cid:243)n integral Omisi(cid:243)n de Agente Retenedor Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Todo lo cual se condens(cid:243) al final de la decisi(cid:243)n al sellarse: “En esas condiciones, resulta palmario que frente a los efectos que pueden derivar del incidente de reparaci(cid:243)n integral, una vez el juez admite la pretensi(cid:243)n, esto es, la conciliaci(cid:243)n entre las partes o el proferimiento de un fallo que determine el monto de los perjuicios, la intervenci(cid:243)n de la DIAN es superflua e inane. De una parte, como lo declar(cid:243) en este caso el apoderado de la entidad, existe la prohibici(cid:243)n de conciliar por la naturaleza pœblica de los recursos en discusi(cid:243)n, de manera que siendo un recurso de justicia restaurativa propio del incidente de reparaci(cid:243)n, no puede activarse en el caso de la entidad demandante. “De otro lado, tratÆndose de las sumas adeudadas por el demandado, la determinaci(cid:243)n del monto del daæo o perjuicio, como finalidad que cumple el incidente de reparaci(cid:243)n, se reitera, se establece inobjetablemente en el mandamiento ejecutivo de pago que se dicta por la propia administraci(cid:243)n en el proceso de cobro coactivo, de acuerdo con el mandato contenido en el art(cid:237)culo 286 del Estatuto Tributario5.

“De esa manera, sin desatender el hecho de que una de las garant(cid:237)as que se reconoce a las v(cid:237)ctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho, mediante la reparaci(cid:243)n de los daæos materiales y morales causados por el il(cid:237)cito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daæos sufridos»6, el incidente de reparaci(cid:243)n integral carece de objeto, cuando la pretensi(cid:243)n tiene carÆcter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el afectado es una de las entidades pœblicas que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trÆmite posterior a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaraci(cid:243)n judicial contra el penalmente responsable de la obligaci(cid:243)n de pagar los perjuicios en el monto demostrado, estÆ previamente asegurado en favor de la administraci(cid:243)n, por virtud del art(cid:237)culo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da el mismo carÆcter de t(cid:237)tulo ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelaci(cid:243)n». “En consecuencia, la Sala encuentra que la Direcci(cid:243)n