TSDJ Manizales - SP2009-01512-01 J

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JHON JAIBER ARIAS MARÍN

HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y OTRO

CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n.° 99 de la fecha.

Manizales, veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO: El Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante auto del diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), le negó al señor JHON JAIBER ARIAS MARÍN la prisión domiciliaria.

Notificada la decisión, el procesado interpuso el recurso de apelación. La actuación se halla en esta Sala a fin de desatar la alzada.

2. ANTECEDENTES 2.1. El veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, condenó al señor JHON JAIBER ARIAS MARÍN por los delitos de hurto calificado agravado. Decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación.

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CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. Hallándose el expediente en esta Corporación, el procesado, el cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014), presentó solicitud de prisión domiciliaria y aplicación del principio de favorabilidad. 2.3. La Corporación, en aras de garantizar los principios de contradicción y doble instancia, con auto del seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014), remitió esa petición al Juzgado Séptimo Penal del Circuito, agencia judicial que, mediante el auto ya referido, expidió la decisión que ahora se revisa.

3. LA DECISIÓN DE INSTANCIA Dedujo el Juez de primer grado que las pretensiones del señor JHON JAIBER ARIAS MARÍN no podían prosperar, en tanto la Ley 1709 de 2014 introdujo una importante modificación al instituto de la prisión domiciliaria, cual es que para acceder a ese beneficio, el procesado no puede ser condenado a pena superior a ocho (8) años y en este caso, la pena impuesta fue de ciento setenta (170) meses de prisión, tiempo que supera con creces el ámbito punitivo exigido en la norma.

También resaltó que el delito por el cual fue condenado el señor ARIAS MARÍN se encuentra excluido de este tipo de beneficios, de conformidad con la modificación que la citada normativa hizo al Art. 68A de la Ley 599 de 2000.

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CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria, tomando como base el tiempo que el procesado lleva privado de la libertad, anotó que el Art. 28 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el Art. 38 G del C.P, solo favorece a las personas que hayan purgado la mitad de la pena, que en este caso asciende a ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días de prisión, monto que aún no se cumple, toda vez que el procesado ha estado privado de la libertad solo durante un (1) año, ocho (8) meses y veinticinco (25) días.

4. MOTIVOS DE ALZADA 4.1 El procesado expuso que el Juez de instancia decide su situación con base en una interpretación normativa equívocada, si se tiene en cuenta que adujo que para acceder al beneficio, el requisito a tener en cuenta es la pena impuesta, cuando la norma es expresa al indicar que la exigencia tiene que ver con la pena mínima prevista en la ley la que, para el delito por el cual fue condenado, no supera los ocho (8) años de prisión.

Agregó que para la época de ocurrencia de los hechos, la norma no excluía el delito por el cual fue condenado del beneficio por él pretendido. Consideró que aplicar en su caso dicha exclusión, contravendría flagrantemente normas superiores y no se adapta al

principio de favorabilidad, el cual exige la aplicación de una lex tertia, cuyo desarrollo se encuentra contenido en el auto del PÁGINA 4 DE 8

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CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal veintiséis (26) de julio de dos uno (2001) en radicado 7026 con ponencia del Magistrado CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, entre otras decisiones. En ese orden, una norma posterior a los hechos por los cuales fue juzgado que resulta más restrictiva, no se le puede aplicar.

6. CONSIDERACIONES 5.1 Problema jurídico Se contrae a establecer si la decisión tomada por el Juez de instancia consistente en negar la prisión domiciliaria, según argumentos de índole objetiva, como lo es la pena, resultó acertada o si, en este caso, comparecen criterios de favorabilidad que fuera preciso aplicar.

Ahora bien, de una vez la Sala indicará que no se pronunciará en punto de la posibilidad de acudir a la figura de la lex tertia, en tanto las particularidades del asunto se pueden solventar solo a partir del requisito relativo a la pena que permite acceder al subrogado pretendido, sin que en este asunto sea necesario el análisis de las exclusiones que ahora la ley penal contempla a la hora de definir la procedencia de beneficios como el que se estudiará.

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CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prisión domiciliaria 5.2. En primer lugar es del caso indicar que, en efecto, nuestro legislador, en la búsqueda de una política criminal que se adapte a la realidad del país, expidió recientemente la Ley 1709 de 2014 y, como expresión de esa política, flexibilizó algunos requisitos relativos a la concesión de subrogados penales, ello como herramienta de respuesta al hacinamiento que se viene presentando en los establecimientos carcelarios. Es así como respecto de la prisión domiciliaria, esa norma introdujo notables cambios; sin embargo, para el caso específico nos interesa el contenido de las normas en su manifestación más simple, esto es, el instituto que depende de la pena mínima prevista en la ley y el que depende del tiempo de privación de la libertad. 5.3. Al respecto, debe decirse que al Censor le asiste la razón cuando afirma que el Juez de instancia se equivoca al indicar que para acceder a la prisión domiciliaria es preciso que la pena impuesta no supere los ocho (8) años de prisión. Ese es pues un lapsus que es menester corregir, pues el mismo no responde al texto literal de la norma, la cual, incluso antes de las modificaciones indicadas, establecía que para reconocer esa gracia, era necesario tomar en cuenta la pena mínima prevista en la ley.

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CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aclarado ese equívoco, nos concentraremos en el caso concreto, el cual surge de unos hechos que fueron tipificados como Hurto calificado agravado. Esa conducta se calificó por dos circunstancias, la primera prevista en el numeral 3 del Art. 240 del C.P que a la letra reza: mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores, y la segunda, la contemplada en el inciso segundo de esa norma que se nutre de la violencia ejercida sobre la víctima y que prevé una pena mínima de ocho (8) años. Hasta este momento, se encuentra que de manera alguna el procesado podría acceder al beneficio solicitado en su más nudo contenido; sin embargo, a esa calificación también deben agregársele las circunstancias de agravación punitiva que le fueron imputadas al procesado que lo ubicaban en un tope mínimo muy por encima de los ocho (8) años, circunstancias que por supuesto también deben ser tenidas en cuenta a la hora de analizar el instituto en comento1. 1 De vieja data la jurisprudencia así lo tenía dicho: b. Aun cuando podría pensarse que tras la reducción punitiva en razón de la devolución de lo apropiado la pena estaría por debajo de

aquél mínimo, es claro que el artículo 68 apunta al mínimo que establece la ley y no a la pena impuesta. c. Agréguese que según la jurisprudencia de la Corte, los fenómenos postdelictuales como la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio, el reintegro en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga de presos, etc., operan exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la sanción y, por ende, no son aspectos que permitan modificar las fronteras punitivas mínimas y máximas plasmadas en los respectivos tipos penales. Basta recordar, por ejemplo, las sentencias de casación del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657; 8 de abril del 2003, radicación 16778; y del 27 de mayo del 2004, radicación 20642.

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CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden, la Sala no alcanza a comprender la censura y advierte que el procesado parece olvidar por qué delincuencia fue condenado en primera instancia, cuya pena mínima, se itera, supera el tope de los ocho (8) años; en consecuencia el beneficio deprecado le es esquivo, incluso ahora que la norma es más laxa en cuanto a esa exigencia. 5.4. En lo que tiene que ver con la segunda forma de

presentación de la figura examinada, esto es, la contenida en el Art. 38G del Catálogo Penal, ningún reparo planteó el recurrente y en todo caso, la Sala advierte que las conclusiones a las cuales arribó el a quo, son incuestionables. Ahora bien, es preciso aclarar que así se califican esas deducciones, solo en cuanto al requisito relativo a la pena hasta ahora descontada y no respecto de las exclusiones que contiene la norma, las cuales deben estudiarse solo si ese primer requisito –el cumplimiento de la mitad de la pena-, estuviere acreditado. 5.5. Por último es necesario aclararle al impugnante que la alusión al Art. 39 del C.P que hizo en su libelo, deviene errada, en tanto esa norma se refiere a la figura de la multa y ninguna relación tiene con el subrogado solicitado. d. El artículo 60 del Código Penal del 2000 es aún más nítido, cuando alude a los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables: el primer paso es la fijación de esos mínimos y máximos dentro del cuales se debe mover, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de dichos límites. Mientras tanto, como se dijo, la restitución de lo apropiado en el peculado no es circunstancia modificadora. Es, solamente, un comportamiento que permite rebajar la pena imponible una vez esta sea individualizada. (Decisión del 19 de junio de 2005. Rdo. 19093. M.P: Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

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CONFIRMA AUTO NEGÓ PRISIÓN DOMICILIARIA República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR en su integridad la decisión de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas.

2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

En consecuencia, remítase la actuación a la oficina de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

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JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Johana Franco Herrera Secretaria