TSDJ Manizales - SP2009-01562 GLOR

Rad. No. 2009-0156201

Procesado: Gloria A. Botero V.

Delito: Estafa Decisi(cid:243)n: sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 189 Manizales, treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).

I. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelaci(cid:243)n propuesto por el representante de las v(cid:237)ctimas contra la sentencia absolutoria dictada el dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento y Depuraci(cid:243)n de aqu(cid:237) a favor de GGLLOORRIIAA AANNDDRREEAA BBOOTTEERROO VV``SSQQUUEEZZ por el delito de Estafa, donde son ofendidas Luisa

Fernanda Castaæeda, Mar(cid:237)a Elsy Giraldo y Carolina Castaæo Castillo.

II. HECHOS

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fueron sintetizados en la decisi(cid:243)n primigenia en los siguientes tØrminos: “Conforme a lo expresado en las denuncias interpuestas por LUISA FERNANDA

CASTA(cid:209)EDA, MAR˝A ELSY GIRALDO GIRALDO y CAROLINA CASTA(cid:209)O CASTILLO, observaron un aviso de oferta de empleo en un peri(cid:243)dico de alta circulaci(cid:243)n de la ciudad. En forma separada, se comunicaron al telØfono que estaba en el clasificado, donde se encontraron con GLORIA ANDREA BOTERO VASQUEZ quien les informa que el empleo consist(cid:237)a en la venta de minutos de celular, con lo cual tendr(cid:237)an una rentabilidad muy atractiva y acordaron cita con la acusada –en espacios de tiempo diferentes-. La seæora BOTERO V`SQUEZ cumpli(cid:243) la cita en las residencias de cada una de ellas, llevaba escarapela y papeler(cid:237)a de la empresa de telefon(cid:237)a celular COMCEL. Sobre el empleo les manifest(cid:243) (i) que les llegar(cid:237)a una factura el primer mes y si la cancelaban a cambio les entrar(cid:237)a un equipo celular nuevo. (ii) si no vend(cid:237)an los minutos que deb(cid:237)an vender mensualmente ella les ayudar(cid:237)a a venderlos. (iii) Y si se aburr(cid:237)an con el empleo podr(cid:237)an hacer devoluci(cid:243)n de la sim card sin ningœn problema. Firmaron un contrato en blanco. Pasado el primer mes, las nuevas vendedoras cancelaron el valor de la primera factura y GLORIA ANDREA nunca les entreg(cid:243) el equipo telef(cid:243)nico nuevo, pero les continuaron llegando facturas, por lo que decidieron devolver la sim card.

Posteriormente deciden solicitar copia del contrato, donde aparecen las demandantes comprando un plan de telefon(cid:237)a celular, sin recibir ningœn equipo, ni beneficio alguno porque la sim card se las hab(cid:237)a llevado GLORIA ANDREA, persona que no les volvi(cid:243) a contestar las llamadas, ni les entreg(cid:243) el equipo celular; ni les reconoci(cid:243) el dinero sufragado por concepto de la primera factura que les lleg(cid:243). Las facturas les siguieron llegando, hasta el punto que al d(cid:237)a de hoy se encuentran en mora con la empresa de telefon(cid:237)a celular COMCEL y reportadas en las Centrales de Riesgos”.

III. ACTUACI(cid:211)N

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El cinco (5) de marzo de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Penal Municipal de Control de Garant(cid:237)as, se adelant(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n por el delito de Estafa, contenido en el art(cid:237)culo 246 del C(cid:243)digo Penal por parte de la Fiscal(cid:237)a Doce Local, donde es v(cid:237)ctima la seæora Luisa Fernanda Castaæeda, sin que la indiciada se haya allanado a cargos. El veintitrØs (23) de septiembre del mismo aæo, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento y Depuraci(cid:243)n realiz(cid:243)

audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, decretÆndose la conexidad con las investigaciones radicadas con los nœmeros 2009-01563 y 2009-01575, donde son demandantes las seæora MAR˝A ELSY GIRALDO y CAROLINA CASTA(cid:209)O CASTILLO en su orden, en aplicaci(cid:243)n al principio de econom(cid:237)a procesal con sustento legal en el art(cid:237)culo 51 numeral 4(cid:176) del C.P.P. La audiencia preparatoria tuvo lugar el diez (10) de febrero de dos mil once (2011), mientras que el juicio pœblico y oral se desarroll(cid:243) durante los d(cid:237)as veinticinco (25) y veintisØis de julio siguiente, culminando con sentido de fallo absolutorio a favor de la seæora Gloria Andrea Botero VÆsquez.

IV. EL FALLO IMPUGNADO

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La seæora Juez de primera instancia, estim(cid:243) que la conducta de estafa, para que sea punible, debe reunir los elementos contenidos en el art(cid:237)culo 9(cid:176) del Estatuto Sustantivo Penal, esto es, que la conducta ejercida por el actor sea t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable y, que para que haya culpabilidad el hecho

debe ser doloso, o sea que la intenci(cid:243)n del agente debe dirigirse a cometer un hecho daæoso poniendo en riesgo un bien jur(cid:237)dico tutelado, en este caso el patrimonio econ(cid:243)mico del sujeto pasivo. Entonces, si no se cumplen tales exigencias se debe proteger al acusado con la presunci(cid:243)n de inocencia, principio de rango constitucional, el cual se traduce en que toda persona ha de declararse inocente, si el Estado a travØs del (cid:243)rgano jurisdiccional no puede demostrar lo contrario. Para la a quo, si bien en un comienzo la conducta realizada por la acusada pod(cid:237)a encuadrar en la segunda parte del tipo penal de la Estafa, “…induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños…”, encontr(cid:243) luego, que las ofendidas tienen el mismo nivel intelectual de la enjuiciada y que por lo tanto eran conocedoras respecto a las implicaciones o consecuencias que les pod(cid:237)a acarrear el firmar un contrato en blanco. 4 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las ofendidas son personas preparadas intelectual y culturalmente, con capacidad para comprender este tipo de actos jur(cid:237)dicos, en pleno uso de sus facultades para el ejercicio de sus derechos, con capacidad de discernimiento suficiente para sobreponerse a ciertas falacias o falsedades propias de la

dinÆmica social, por lo que Gloria Andrea no ten(cid:237)a la posici(cid:243)n de garante ni la obligaci(cid:243)n de impedir un resultado daæoso frente a las contratantes, quienes debieron actuar con autotutela de su patrimonio y no aventurarse a firmar un contrato en blanco, tal como lo har(cid:237)a cualquier persona del comœn puesta en las mismas circunstancias. Basta con observar las copias de los contratos firmados por cada una de las ofendidas, lo que hace imposible ocultar que no se trataba de un contrato laboral, sino de un servicio de telefon(cid:237)a a la empresa con clÆusula de permanencia, pactado a un tØrmino fijo, ademÆs de exigir el cumplimiento de otras clÆusulas preestablecidas a lo largo del contrato, situaci(cid:243)n que no permite el cumplimiento en este caso con el presupuesto normativo “… induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños…”. Para que se configure el delito de estafa, -y as(cid:237) lo acentu(cid:243) la a quo--, es presupuesto indispensable el provecho il(cid:237)cito por el sujeto activo con el correlativo perjuicio econ(cid:243)mico ajeno, y si 5 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien aqu(cid:237) las denunciantes pagaron cada una la primera factura por consumo del plan, ese pago fue realizado a la empresa de

telefon(cid:237)a COMCEL y no a la acusada GLORIA ANDREA BOTERO y Øste constitu(cid:237)a el pago por la l(cid:237)nea telef(cid:243)nica facilitada con los minutos activados que recibieron. Tampoco se prob(cid:243) por la Fiscal(cid:237)a que Gloria Andrea hubiera recibido los celulares que Østa les prometi(cid:243) a las denunciantes y la afirmaci(cid:243)n en tal sentido por la seæora Mar(cid:237)a Elsy, no sustenta probatoriamente que en efecto los haya tomado para s(cid:237). Nunca se arrim(cid:243) prueba del provecho econ(cid:243)mico il(cid:237)cito obtenido por la acusada con la venta de los minutos activados en las sim card entregadas a las contratadas y que luego fueron entregadas por Østas. No se trajo al debate pœblico una certificaci(cid:243)n de minutos activados en esas l(cid:237)neas, la cantidad vendida, cuÆntos quedaron al momento de la devoluci(cid:243)n y menos que Gloria Andrea se hubiera lucrado con la venta de esos minutos, en s(cid:237)ntesis, ese lucro econ(cid:243)mico no fue probado por la Agencia Fiscal. El estudio juicioso que debe realizar el operador del derecho, recomienda observar tanto los aspectos que enjuician la conducta del procesado, como aquellos que lo pueden liberar del compromiso, siendo obvio que dentro de un estado social y 6 Rad. No. 2009-0156201

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal democrÆtico de Derecho, respetuoso del derecho a la libertad, exige una seguridad incuestionable sobre la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado para afectarlo con un fallo adverso. En resumen, las circunstancias concretas del caso, considerando el nivel intelectual de las demandantes, con suficiente capacidad para contratar y entender cabalmente los pormenores del negocio jur(cid:237)dico que suscribieron, encontrÆndose en plano de equilibrio intelectual con la acusada frente al conocimiento de los alcances, incidencias y consecuencias de los contratos celebrados y la falta de evidencia que determinara el provecho econ(cid:243)mico obtenido por la acusada, se apartan de la teor(cid:237)a del caso de la fiscal(cid:237)a y doblar percepciones que conjuran contra ese reclamado conocimiento indubitado sobre la ocurrencia del delito, imponiendo la aplicaci(cid:243)n a principios orientadores de civilidad (presunci(cid:243)n de inocencia e in dubio pro reo).

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Fue interpuesta por el seæor Representante de las v(cid:237)ctimas, argumentando que, i) del anÆlisis hecho por el Despacho con respecto a la conducta punible reclamada por la Fiscal(cid:237)a y por las

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v(cid:237)ctimas, tiene un acierto en lo que es el concepto formal del delito de estafa y la imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del mismo. ii) Sobre ese contexto, en realidad hubo un engaæo y Øste salta a la vista desde el momento en que se publica el aviso clasificado y permanece a lo largo de la actuaci(cid:243)n, de la denuncia y tambiØn de las referencias hechas por las denunciantes. iii) En cuanto al provecho il(cid:237)cito igual estÆ demostrado, de lo contrario, quØ otra raz(cid:243)n tendr(cid:237)a la seæora GLORIA ANDREA en visitar a cada una de las v(cid:237)ctimas y hacerles firmar unos documentos en blanco, sino fuera para obtener un provecho il(cid:237)cito sustentado en el pago de las facturas correspondientes al uso de la l(cid:237)nea, el cual estÆ (cid:237)ntimamente reflejado con el perjuicio ajeno, es decir, el de las v(cid:237)ctimas con la ocurrencia de la conducta punible como tal. iv) A todas luces y desde la percepci(cid:243)n del art(cid:237)culo 9(cid:176) se establece ademÆs que el hecho sea t(cid:237)pico, antijur(cid:237)dico y culpable, aqu(cid:237) hay una antijuridicidad material demostrada, no de otra manera la seæora GLORIA ANDREA justifica la elaboraci(cid:243)n de este tipo de contratos y de contactos, para seducirlas a travØs de un incauto encanto, pero que a todas luces apuntaban a que quien iba a tener provecho il(cid:237)cito era indudablemente ella, porque de hecho

las v(cid:237)ctimas no obtuvieron ningœn provecho, al contrario, solo recibieron perjuicios. 8 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal v) Dice la Juez que inducir es persuadir, que la mentira sea eficaz y as(cid:237) lo califica en la parte motiva de la sentencia para decir que eso no logr(cid:243) ser desvirtuado por parte de la unidad de defensa; que el error es un concepto equivocado sobre algo y esta fue la postura que puso la acusada frente a las v(cid:237)ctimas, las indujo a un error dÆndoles falsas expectativas, mÆs aœn entendiendo que La Patria (prensa escrita) se presenta como un medio id(cid:243)neo para incurrir al engaæo y ademÆs lo suficientemente serio para pretender un alto nivel de credibilidad. vi) Adicionalmente concurren las visitas del sujeto activo de la conducta a las residencias de cada una de las v(cid:237)ctimas perfeccionando el engaæo, con sustento en la presentaci(cid:243)n personal, el uso de una escarapela, de distintivos de una empresa seria como COMCEL y que hace presumir la confianza institucional y eficaz, que no permite dudar de la marca del producto que le estÆn vendiendo, porque, la marca como tal estÆ posesionada en el mercado y eso le permite, invita, impone, casi que obliga al

ciudadano ejercer una confianza frente a esa marca. vii) El engaæo y la mentira producen en la v(cid:237)ctima una ilusi(cid:243)n que disfraza la verdad; el provecho il(cid:237)cito estÆ demostrado en el pago de las facturas y en que ellas no obtuvieron absolutamente nada de las promesas acordadas con la enjuiciada, ni siquiera la 9 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contraprestaci(cid:243)n de un equipo moderno y novedoso que no les fue entregado. viii) Entre el engaæo y el error hay estrecha correspondencia, y as(cid:237) lo dej(cid:243) entrever en la sentencia la a quo, pero hace uso de una posici(cid:243)n de garante que no estÆ establecida como tal, porque los contratos de tipo financiero y casi que institucional, imponen modernamente que se firmen documentos en blanco, es una prÆctica que se volvi(cid:243) recurrente, pero el hecho de hacer firmar un contrato en blanco no elude la responsabilidad del agente sobre la v(cid:237)ctima utilizando este artificio o engaæo como instrumento precisamente para consolidar la estafa. ix) Los testimonios recaudados en el juicio reafirman lo dicho, por que constituyen el recorrido de la conducta punible a lo largo de esa negociaci(cid:243)n, iniciada con el clasificado y terminando con el

reclamo de ese engaæo y lo mÆs grave siendo reportadas en la lista de deudores morosos, ocasionÆndoles una muerte financiera y entonces son v(cid:237)ctimas reivictimizadas por el sistema de informaci(cid:243)n y financiero en Colombia sin ninguna opci(cid:243)n, porque la sentencia las deja sin ninguna posibilidad en la reparaci(cid:243)n del daæo causado injustamente, porque ellas actuaron con la convicci(cid:243)n de ser vinculadas a travØs de un plan de telefon(cid:237)a que les iba redituar provecho para ellas. 10 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal x) La mentira es eficaz porque las hizo caer en el error. Las v(cid:237)ctimas tienen estudios bÆsicos, tienen el mismo nivel educativo que la imputada, sin que ello las constituya en personas ingenuas, sino en la ocurrencia de una prÆctica comercial que ha hecho carrera. Gloria Andrea obtiene provecho para s(cid:237) o para un tercero, en este caso para Comcel, se desprende de la conducta de ella que ten(cid:237)a como objeto principal la obtenci(cid:243)n de un provecho que es il(cid:237)cito porque sus representadas no obtuvieron ningœn beneficio. xi) Por ello, se aparta en un todo de la decisi(cid:243)n de primera instancia, porque la condici(cid:243)n de garante tendr(cid:237)a que prevalecer sobre un engaæo que se reconoce en la parte motiva de la

sentencia y la posici(cid:243)n de garante tiene que prevalecer sobre aquello del perjuicio recibido, al estar demostrado ese perjuicio, el engaæo, hubo un hilo conductor entre ambos, un provecho il(cid:237)cito y la condici(cid:243)n de alfabetismo de sus representadas no pueden servir de base para que se edifique una falta o carencia de responsabilidad, cuando desde el principio se establece que la actuaci(cid:243)n de la seæora GLORIA ANDREA dolosamente iba a infringir un daæo patrimonial, induciØndolas a un error con perjuicios para ellas y provecho para la otra, lo que por definici(cid:243)n legal constituye una estafa. Los no recurrentes 11 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Fiscal(cid:237)a estÆ de acuerdo con lo expuesto por el seæor Representante de las v(cid:237)ctimas y se adhiere a su exposici(cid:243)n, porque, contrario a lo decidido por la a quo, s(cid:237) se demostr(cid:243) la comisi(cid:243)n de la conducta punible por parte de la acusada y en contra de las v(cid:237)ctimas a quienes indujo en error con el fin de obtener un provecho econ(cid:243)mico y la norma lo dice “para s(cid:237) o para otro con perjuicio ajeno” y en el juicio cada una de las v(cid:237)ctimas

manifest(cid:243) que entregaron a la seæora Gloria Andrea la simcard y a travØs de Østas se realizaron las llamadas que hoy son cobradas y que la fiscal(cid:237)a pudo demostrar el perjuicio econ(cid:243)mico a travØs de las facturas que fueron aportadas al juicio e introducidas por medio de cada una de ellas. Entonces no puede decirse que no hubo obtenci(cid:243)n de provecho econ(cid:243)mico, por cuanto Øste s(cid:237) se demostr(cid:243) independiente de quien lo haya obtenido, s(cid:237) se obtuvo para Gloria Andrea o para un tercero. El abogado defensor reitera que no hubo engaæo en detrimento de las v(cid:237)ctimas porque no se demostr(cid:243) en la actuaci(cid:243)n, teniendo en cuenta ese pie de igualdad bien tra(cid:237)do por la seæora Juez de la causa, no se prob(cid:243) mÆs experiencia ni siquiera en lo comercial, el nivel educativo era igual de las cuatro personas que participaron en los contratos. Tampoco se prob(cid:243) que Gloria Andrea fuera una avezada o experimentada comerciante. Sobre los perjuicios qued(cid:243) huØrfana la investigaci(cid:243)n, es claro que Comcel 12 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obtuvo un provecho y siempre ha sido as(cid:237), pero es que aqu(cid:237) no se estÆ juzgando a Comcel, sino si Gloria Andrea Botero VÆsquez se

hab(cid:237)a lucrado con el il(cid:237)cito investigado y ello no se demostr(cid:243). Solicita se confirme la sentencia proferida en primera instancia

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Competencia

1. Es competente esta Sala para resolver la impugnaci(cid:243)n propuesta, segœn lo dispone el 34-1” del C. de P.P.

Problema jur(cid:237)dico

2. Conforme el planteamiento de la opugnaci(cid:243)n, debe la Sala esclarecer, si en efecto –como lo plantea el Apoderado de las v(cid:237)ctimas --, reside en la actuaci(cid:243)n, prueba suficiente que demuestre el compromiso penal de la seæora GLORIA ANDREA BOTERO

V`SQUEZ.

El delito de estafa 13 Rad. No. 2009-0156201

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3. Los hechos que aqu(cid:237) se investigan tuvieron suceso en el aæo 2009. La norma vigente es del siguiente tenor: ARTICULO 246. ESTAFA. El que obtenga provecho il(cid:237)cito para s(cid:237) o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaæos, incurrirÆ en prisi(cid:243)n de dos (2) a ocho (8) aæos y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes…

4. Sobre el delito de Estafa, Østa Sala, con ponencia de quien ahora cumple igual encargo, en decisi(cid:243)n del 14 de 2010, expres(cid:243): “Quien estafa defrauda el ajeno patrimonio, y de all(cid:237) que el delito en menci(cid:243)n afecte tal rœbrica; para lograr el desapoderamiento de los bienes de otro, se acude al ardid, a la mentira, al engaæo; incluso en veces el silencio es bastante1. El estafador hace uso de artificios, que van desde su forma de vestir, las palabras que usa, las promesas que hace, las garant(cid:237)as que ofrece. Por ello en la estafa se habla de una mise en scŁne pues el estafador es una persona que en primera instancia gana la confianza de los demÆs y luego les esquilma.

El estafador ha de logra un resultado: el desapoderamiento del bien y entre su acci(cid:243)n y el dicho resultado, el ardid es el nexo. En palabras de Ant(cid:243)n Oneca la estafa es «la conducta engaæosa, con Ænimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposici(cid:243)n consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el tercero».2 De tal definici(cid:243)n, Muæoz Conde extracta sus cuatro elementos bÆsicos a saber: “engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Entre perjuicio y engaæo debe mediar una relaci(cid:243)n de causalidad de tal manera que el engaæo sea el motivo o causa del

perjuicio. Si falta esta relaci(cid:243)n no existe estafa”3 TambiØn nuestra Corte Suprema de Justicia sienta posici(cid:243)n sobre tal aspecto: 1 “El silencio o no sacar a alguien de su error puede ser, en algœn caso, un engaæo tan id(cid:243)neo y grave como el comportamiento activo concluyente (…)”.F. Muæoz Conde. Derecho Penal Parte especial (12“ ed). Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 407. 2 Citado por F. Muæoz Conde. Derecho Penal Parte especial (12“ ed). Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 405. 3 Ob. cit, loc. Cit. 14 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La Sala ha precisado que el tipo de estafa consagrado en el art(cid:237)culo 356 del C(cid:243)digo Penal anterior y el art(cid:237)culo 246 del actual contiene los siguientes elementos de (cid:237)ndole objetivo: (i) el empleo, por parte del sujeto activo de la conducta, de maniobras artificiosas tendientes a engaæar o hacer incurrir en error, (ii) la inducci(cid:243)n o mantenimiento en error del sujeto pasivo de tal comportamiento, (iii) el perjuicio en el patrimonio econ(cid:243)mico de la v(cid:237)ctima y (iv) la obtenci(cid:243)n como resultado de un provecho il(cid:237)cito, ya sea a favor del sujeto agente o de un tercero.

Es obvio que tales circunstancias deben ir debidamente concatenadas, de manera que la inducci(cid:243)n en error siempre precederÆ tanto al perjuicio econ(cid:243)mico como al provecho il(cid:237)cito, tal como lo ha precisado la Corte en pretØritas providencias4. En otras palabras, el resultado t(cid:237)pico tiene que ser susceptible de valorarse como el ‘efecto’ de una determinada ‘causa’, consistente en el error provocado por el autor. As(cid:237) mismo, la Sala ha sostenido el criterio de que el ocultamiento o la mentira en las negociaciones contractuales puede, perfectamente, constituir un medio inequ(cid:237)voco de artificio o engaæo: “[…] el negocio jur(cid:237)dico creador de obligaciones, como manifestaci(cid:243)n de la declaraci(cid:243)n de voluntad en el que una persona (deudor) se compromete a realizar una conducta en pro de otra (acreedor) a cambio de una contraprestaci(cid:243)n, puede ser utilizado como instrumento quimØrico para estafar en aras de obtener un provecho il(cid:237)cito con la creaci(cid:243)n previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposici(cid:243)n onerosa del contratante”5.6 Del caso concreto. El engaæo, el error y el mantenimiento en Øl.7

5. El medio engaæoso debe tener idoneidad para inducir en error a la v(cid:237)ctima. Por eso, para la determinaci(cid:243)n de las condiciones 4 Cf., entre otras, sentencias de 8 de junio de 2006, radicaci(cid:243)n 24729, y 28 de septiembre de 2006, radicaci(cid:243)n

22041. 5 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicaci(cid:243)n 21902. 6 CSJ Penal, No. 26882, 19 agosto 2009. 7 F. Muñoz Conde: “- El primer elemento hace referencia a la acci(cid:243)n del sujeto activo es decir, a la conducta engaæosa. (cid:201)sta consiste «en una simulaci(cid:243)n disimulaci(cid:243)n capaz de inducir a error a una o varias personas»

(ANTON ONECA, p. 61). Puede consistir tanto en la afirmaci(cid:243)n de hechos falso como en la simulaci(cid:243)n o desfiguraci(cid:243)n de los verdaderos.”, ob. cit., p. 406. 15 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a partir de las cuales resulta dable afirmar que la argucia o el engaæo reœnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal para predicar la configuraci(cid:243)n del delito estafa, es necesario acudir a las directrices jurisprudenciales: “La primera le asigna una gran preponderancia al significado de artificio, conforme al cual la estafa es un delito de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hÆbilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la v(cid:237)ctima”.8 De acuerdo a la jurisprudencia el delito de estafa se consuma

en el propio instante en que debido “a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenec(cid:237)a a la v(cid:237)ctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresi(cid:243)n de su voluntad, sino de su distorsionada comprensi(cid:243)n de la realidad, situaci(cid:243)n a la que se llega a travØs del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos” (auto de diciembre 16/99 rad. 16565 M. P. Edgar Lombana Trujillo).

6. Dice el expediente que, para el aæo 2009, las seæoras Luisa Fernanda Castaæeda, Mar(cid:237)a Elsy Giraldo y Carolina Castaæo Castillo, celebraron un contrato de trabajo con la seæora Gloria Andrea Botero VÆsquez, empleada de la telefon(cid:237)a m(cid:243)vil COMCEL, y que consist(cid:237)a en la venta de minutos, para lo cual cada una firm(cid:243) un documento, no precisamente como contrato laboral, sino

“SOLICITUD DE SERVICIO COMCEL S.A. PERSONA NATURAL CON CLAUSULA DE PERMANENCIA”9 8 Cfr. ANTONIO JOS(cid:201) MART˝NEZ L(cid:211)PEZ en Estudios de Derecho Penal Especial, varios autores, Editora Jur(cid:237)dica de Colombia, primera edici(cid:243)n 1992, pÆg. 288. 9 Cfr. folios 132 y 177 del proceso. 16 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De igual forma y con base en los requerimientos seæalados por la acusada, -segœn las denuncias-, se obligaba a las contratadas a cancelar la factura del primer mes, recibiendo como contraprestaci(cid:243)n un equipo celular nuevo, de igual forma y en caso de no vender la totalidad de los minutos en el mes, la contratante ayudar(cid:237)a a esa venta y en caso de no desear continuar con el trabajo estaban facultades para hacer devoluci(cid:243)n de la sim card sin problema alguno, situaciones Østas que nunca se concretaron. Pasado algœn tiempo y no obstante haber hecho devoluci(cid:243)n de las sim card a la contratante, siguieron llegando las facturas de COMCEL por los servicios prestados, por lo que se dieron a la tarea de indagar por la seæora BOTERO V`SQUEZ, sin localizarla, enterÆndose que se hab(cid:237)a tratado de una mentira y que hab(cid:237)an sido engaæadas por aquella con miras a obtener un provecho il(cid:237)cito.

7. Claramente se observa que todo lo que se construy(cid:243) alrededor del contrato realizado entre la acusada y ofendidas, no retrata una intenci(cid:243)n de la primera en esquilmar el ajeno patrimonio de las segundas.

Afirmaci(cid:243)n basada en los documentos aportados oportuna y legalmente al proceso, como fueron: i) los formularios de

SOLICITUD DE SERVICIO COMCEL S.A. PERSONA NATURAL CON

elaborados y firmados debidamente

CLAUSULA DE PERMANENCIA”

17 Rad. No. 2009-0156201

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por las seæoras LUISA FERNADA CASTA(cid:209)EDA –fl.132y CAROLINA CASTA(cid:209)O CASTILLO –fl 177-, y, ii) las facturas de cobro emitidas por COMCEL a nombre de cada una de las v(cid:237)ctimas, en su mayor(cid:237)a sin cancelar, documentos que brindan verdad y legalidad, no solo a la negociaci(cid:243)n realizada, sino a la clase de servicio que se prestar(cid:237)a por parte de la empresa.

8. Con ello no se encuentra demostrada la mala fe de la enjuiciada, pues como con tino lo adujo la a quo, basta con observar las copias de los formularios firmados por cada una de las ofendidas, en los que en momento alguno se r