TSDJ Manizales - SP2009-02389-01-A

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No.170 de la fecha. Hora: 9:00 a.m.

Manizales, junio veinte de dos mil once.

1. ASUNTO: El catorce de abril de dos mil once, el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, conden(cid:243) al seæor GABINO ANTONIO AGUILAR VERA a la pena principal de trece aæos de prisi(cid:243)n, por haberlo hallado responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, AGRAVADO Y EN CONCURSO, donde es ofendida la menor D.L.T.

Inconforme con la decisi(cid:243)n, la Defensa interpuso el recurso vertical de apelaci(cid:243)n, correspondiØndole a esta Sala la que ahora desatarÆ el recurso de alzada.

2. HECHOS: Refieren las actuaciones que durante el tiempo que el seæor Gabino Antonio Aguilar Vera conviv(cid:237)a con la seæora Carolina Tangarife VÆsquez, aquel realiz(cid:243) desde agosto de dos PÆgina 2 de 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mil seis hasta septiembre de dos mil nueve, actos sexuales en la menor D.L.T.

3. ACTUACION PROCESAL: 3.1. El dieciocho de marzo de dos mil once, ante la Juez Segunda Penal Municipal con funciones de control de garant(cid:237)as, se realiz(cid:243) audiencia de legalizaci(cid:243)n de captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n e imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento. En esta, luego de declarar legal la captura del seæor Aguilar Vera, la Fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) cargos por el delito de Actos Sexuales con menor de catorce aæos, agravado y en concurso, cargos que el imputado, previas las advertencias de rigor, acept(cid:243) de manera incondicional, libre y voluntaria. Igualmente, por petici(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a, la Juez le impuso medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n intramural1. 3.2. El catorce de abril hogaæo, el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, luego de realizar la respectiva audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena, procedi(cid:243) a dar lectura a la sentencia, en la que despuØs de verificar que la aceptaci(cid:243)n de cargos fue libre, consciente y voluntaria, y que los rudimentos probatorios demostraban la tipicidad de las conductas punibles como la responsabilidad del acusado, le impuso la sanci(cid:243)n privativa de la libertad de trece aæos de prisi(cid:243)n, negÆndole los sustitutos de la

1 Folios 70 a 73, frente, cuaderno principal. PÆgina 3 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pena privativa de la libertad por expresa prohibici(cid:243)n del C(cid:243)digo de Infancia y adolescencia2. 3.3. Notificada la sentencia, el Defensor del sentenciado, la impugn(cid:243) por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n, mostrando inconformidad con la misma en dos aspectos: i) en el quantum de la pena, ya que no debi(cid:243) agravarse el delito por el carÆcter de autoridad del victimario sobre la niæa ofendida, toda vez que no se present(cid:243) principio de prueba que demostrara la calidad de padrastro de su defendido; y ii) porque no se aplic(cid:243) el principio de favorabilidad en este asunto, puesto que si los hechos ocurrieron en el dos mil seis, dos mil siete, dos mil ocho y dos mil nueve, debi(cid:243) aplicarse la pena que para los aæos dos mil seis y dos mil siete preve(cid:237)a el C(cid:243)digo Penal.

4. CONSIDERACIONES: De conformidad con el c(cid:243)digo deontol(cid:243)gico la funci(cid:243)n del Defensor de confianza o pœblico, no es la de defender a su cliente presentando pruebas falsas o ayudÆndole a mentir a Øste o a sus testigos, o dilatando la actuaci(cid:243)n penal, u obstruyendo el debido

proceso apelando las decisiones proferidas por un Juez dentro del marco de la legalidad y acierto sin razones fundadas y valederas. Su papel es hacer respetar los derechos fundamentales de su cliente y la ley, y para ello entonces, debe realizar la defensa con el debido profesionalismo, ponderaci(cid:243)n y Øtica que el ejercicio 2 PÆginas 83 a 90, frente. PÆgina 4 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la profesi(cid:243)n reclama; por ejemplo, debe saber cuÆndo puede asistir a su cliente para declararse culpable, por lo que no puede aceptar ninguna negociaci(cid:243)n ofrecida por la Fiscal(cid:237)a si su defendido insiste en su inocencia, pues estÆ obligado por su deber profesional, Øtico y moral, a asegurar que el, su defendido, estØ preparado para admitir el delito con todas sus circunstancias de agravaci(cid:243)n y atenuaci(cid:243)n, antes de presentar una declaraci(cid:243)n de culpabilidad. Lo anterior sirve como preÆmbulo para que la Sala entre a cuestionar el papel que actualmente un buen nœmero de abogados de confianza y pœblicos han asumido dentro de las actuaciones penales adelantadas bajo el sistema acusatorio, como que olvidÆndose del debido profesionalismo, la ponderaci(cid:243)n y la Øtica, han optado, en algunos casos, por sugerirle a sus defendidos admitir la culpabilidad de determinado delito con el fin

de salirse de manera rÆpida del caso, en otros, por dilatar la actuaci(cid:243)n penal solicitando aplazamiento de las diligencias para luego aprovecharse de esa situaci(cid:243)n, procurando la libertad de su prohijado por tØrminos vencidos y en otros, por apelar las decisiones sin fundamentos vÆlidos en busca de pescar en r(cid:237)o revuelto, presentando a veces argumentos poco jur(cid:237)dicos y cimentados en doctrina y jurisprudencia que estÆ fuera de lugar, por no corresponder al tema planteado. Tal es el caso de autos, donde el Defensor del procesado recurre por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n la sentencia anticipada proferida en PÆgina 5 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contra de su prohijado cuestionando el delito en cuanto a la agravante imputada aduciendo falta de pruebas que la acrediten y exigiendo la aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad, cuando bien sabe que ello no es posible en virtud del principio de la no retractaci(cid:243)n. En efecto, no puede el Letrado, luego de haber asesorado a su prohijado para que se allanara a cargos por el delito de Actos Sexuales abusivos, agravado y en concurso, y despuØs de que Øste afirmara en la audiencia de imputaci(cid:243)n que entendi(cid:243) claramente la imputaci(cid:243)n, que sab(cid:237)a que norma le aplicaban y quØ

pena le correspond(cid:237)a por la comisi(cid:243)n de los delitos imputados, que estaba consciente de que renunciaba a sus derechos, que estuvo debidamente informado y asesorado por su defensor, que la aceptaci(cid:243)n de cargos lo hac(cid:237)a de manera libre, consciente y voluntaria, y que la aceptaci(cid:243)n de su responsabilidad no era retractable3, alzarse ahora contra la sentencia de primera instancia con fundamento en que no estÆ demostrada la agravante de que trata el art(cid:237)culo 211, numeral 24, porque eso constituye simple y lisamente una retractaci(cid:243)n parcial de los cargos por los que el enjuiciado se ha allanado que, como lo tiene dicho la jurisprudencia, no es vÆlido en estos casos. Desde tiempo atrÆs, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, ha sido clara en subrayar que una vez que el 3 CD audiencia de imputaci(cid:243)n, registros 17991600025620090238900_170014088002_2.wmn y 17991600025620090238900_170014088002_3.wmn. 4 “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” PÆgina 6 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputado de manera libre, consciente y voluntaria acepta los cargos imputados por la Fiscal(cid:237)a, tal admisi(cid:243)n estÆ protegida por

el principio de la no retractaci(cid:243)n, esto es, que quien asiente en los cargos no puede luego echarse para atrÆs, entrando a discutir cualquiera de los aspectos aceptados: delitos, grado de participaci(cid:243)n o agravantes. Lo que significa que luego de proferida la sentencia anticipada por allanamiento a cargos, la unidad de defensa s(cid:243)lo podrÆ impugnarla para demostrar una eventual vulneraci(cid:243)n de las garant(cid:237)as fundamentales, o por err(cid:243)nea dosificaci(cid:243)n de la pena o por la negaci(cid:243)n de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. “En forma reiterada ha precisado la Sala que cuando una persona a quien se imputa la comisi(cid:243)n de un conducta punible admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontÆnea e informada sobre las consecuencias que dicha aceptaci(cid:243)n entraæa, tal acto impide que reviva la discusi(cid:243)n atinente a cualquiera de los aspectos aceptados. “TambiØn se ha reseæado que, como ocurre con la figura de la sentencia anticipada prevista en el art(cid:237)culo 40 de la Ley 600 de 2000, mediante la cual el sindicado acepta los cargos atribuidos en su contra, en el allanamiento contemplado en el 351 de la Ley 906 de 2004 tambiØn opera el principio de no retractaci(cid:243)n, surgiendo la imposibilidad procesal para quien efectœa tal asentimiento de discutir en relaci(cid:243)n con la responsabilidad

penal admitida, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractaci(cid:243)n total) o en procura de buscar una forma de degradaci(cid:243)n (retractaci(cid:243)n parcial), como ocurre en este asunto con la pretensi(cid:243)n del casacionista orientada a que se degrade la responsabilidad de su defendido de coautor a c(cid:243)mplice, salvo demostrarse que en dicho acto se incurri(cid:243) en vicios de consentimiento o en vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, tal como ahora lo prevØ el inciso cuarto de la œltima disposici(cid:243)n en cita. “Lo anterior, porque acudir a este tipo de mecanismos implica para el procesado renunciar a una de las etapas del proceso, como en este caso lo es el juicio oral, as(cid:237) como a la controversia que dentro de sus cauces normales se generar(cid:237)a, en cuanto se basan en una filosof(cid:237)a premial, esto PÆgina 7 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es, que frente al acto de conformidad del procesado en beneficio de la celeridad procesal y del ahorro de esfuerzos para la administraci(cid:243)n de justicia, se otorga un incentivo punitivo significativo, dependiendo, claro estÆ, del momento procesal en que se produzca, por lo que no resulta posible, frente a esta ciase de instituto jur(cid:237)dico, acudir al fÆcil expediente de

la retractaci(cid:243)n posterior. “De manera pues que en estos eventos la gama de alternativas para impugnar el fallo que se profiere de conformidad a las formas de terminaci(cid:243)n anticipada o anormal del proceso (allanamiento, preacuerdos y negociaciones) estÆn restringidas a demostrar la eventual vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as en desarrollo de esos actos procesales, a los aspectos relacionados con la dosificaci(cid:243)n punitiva y a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. “Como quiera que el procesado Edwin Arley Bautista Moreno durante la audiencia de formulaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n, una vez la Fiscal(cid:237)a efectu(cid:243) algunas correcciones al escrito de acusaci(cid:243)n y en forma clara precis(cid:243) que la responsabilidad respecto de todas la conductas imputadas (homicidio agravado en concurso homogØneo y sucesivo con tentativa de homicidio y porte ilegal de armas) proced(cid:237)a a t(cid:237)tulo de coautor y aquel, se insiste, de manera libre, consciente, voluntaria y asistido por defensor se allan(cid:243) a tales cargos, resulta evidente que estÆ impedido actualmente para discutir en punto de buscar formas de retractaci(cid:243)n parcial frente a lo aceptado, al estimar que la responsabilidad que surge por el delito de homicidio no es, como lo admiti(cid:243), como coautor, sino como c(cid:243)mplice, y menos aœn, para hacerlo a travØs de la discusi(cid:243)n probatoria, cuando por virtud del

allanamiento ha renunciado impl(cid:237)citamente a tal facultad. “De lo expuesto en precedencia, surge como conclusi(cid:243)n razonable que el defensor carece de interØs para formular el tema contenido en el œnico reproche de la demanda y, como este factor constituye presupuesto procesal ineludible para admitir la demanda, segœn se precis(cid:243) atrÆs, la decisi(cid:243)n que en derecho corresponde adoptar es la de su inadmisi(cid:243)n”5. Atendiendo entonces el precedente jurisprudencial, no se justifica en este asunto que la Defensa, luego de haber asesorado a su prohijado y de permitir que Øste admitiera su responsabilidad por el delito de Actos Sexuales abusivos con menor de catorce aæos, agravado por el carÆcter, posici(cid:243)n o cargo que ten(cid:237)a el acusado sobre la v(cid:237)ctima, venga ahora a impugnar la sentencia anticipada para debatir la concurrencia o no de dicha 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Radicado 26.587, sentencia de febrero veintiuno de dos mil siete. Magistrada Ponente Marina Pulido de Bar(cid:243)n. PÆgina 8 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal circunstancia de agravaci(cid:243)n, cuando en estos eventos ya no es posible tal discusi(cid:243)n por el principio de la no retractaci(cid:243)n, menos

cuando la prueba enseæa que el acusado por la Øpoca de los hechos hac(cid:237)a vida marital con la madre de la ofendida y los tres viv(cid:237)an bajo el mismo techo, situaci(cid:243)n que pon(cid:237)a al acusado en una posici(cid:243)n de particular autoridad sobre la ofendida, quien para la fecha en que empezaron los actos lascivos contaba solamente con siete aæos de edad. Tampoco se justifica que habiendo cometido la conducta de Actos sexuales con menor de catorce aæos agravados en varias Øpocas, unos ocurridos en el 2006, otros en el 2007 y 2008 ocho, y otros en el 2009, quiera ahora la Defensa por esta v(cid:237)a, que se aplique por favorabilidad la pena que la ley contemplaba antes de entrar a regir la Ley 1236 de 2008 y no la sanci(cid:243)n fijada por esta œltima, cuando bien sabe que tampoco es procedente. Sencillamente porque ello equivaldr(cid:237)a prÆcticamente a condenar al procesado por los actos sexuales abusivos que cometi(cid:243) antes de entrar a regir la Ley 1236 de 2008 y dejar impune los realizados en plena vigencia de la citada ley; ademÆs, proceder en la forma como lo pretende el Letrado constituye un acto injusto e inequitativo en cuanto que a otras personas que cometieron la misma conducta bajo la vigencia de la citada ley, se les estar(cid:237)a aplicando la sanci(cid:243)n que Østa contempla, en tanto que al procesado se le imputar(cid:237)a la pena que consagraba el original del art(cid:237)culo 209 del C(cid:243)digo Penal.

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…la acción se realiza en tiempo de diversas vigencias legales, no hay en verdad raz(cid:243)n alguna, ni tØcnica ni humanitaria, para ultractivar una ley favorable pese a que el agente continu(cid:243) cometiendo el hecho bajo una nueva ley mÆs gravosa para Øl, que tampoco bast(cid:243) para intimidarlo o disuadirlo. Tal posici(cid:243)n equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado bajo la nueva ley, soluci(cid:243)n absolutamente inequitativa con respecto a quienes hayan comenzado a realizar el hecho despuØs de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando as(cid:237) injustamente favorecido el delincuente que mÆs ha perseverado en el mantenimiento o la reiteración de la consumación”6 Aunado a lo anterior, porque en tratÆndose del concurso de delitos de ejecuci(cid:243)n instantÆnea, aut(cid:243)nomos e independientes como es el caso de la especie, el juez, a efectos de respetar el principio de legalidad, debe aplicar la sanci(cid:243)n por todos los delitos por los que se allan(cid:243) el procesado, para lo cual debe sujetarse a las reglas establecidas en el art(cid:237)culo 31 del C(cid:243)digo Penal que dispone que en casos como Østos, el responsable de ellos queda

sometido a la acci(cid:243)n que establezca la pena mÆs grave, y fue precisamente a ra(cid:237)z de estas directrices que el Funcionario de conocimiento aplic(cid:243) la pena para el delito cometido en vigencia de la Ley 1236 de 2008, que corresponde la m(cid:237)nima a doce aæos por ser la pena mÆs grave, aumentada de manera benevolente por las otras conductas realizadas en los aæos 2008, 2007 y 2006, en tan s(cid:243)lo doce meses, sin que con tal proceder haya vulnerado el principio de favorabilidad que ahora reclama el Censor. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, en caso parecido a Øste, donde otro abogado deprec(cid:243) lo mismo que hace el Letrado, subray(cid:243) lo siguiente: 6 FernÆndez Carrasquilla Juan. Derecho Penal Fundamental. Volumen I. Temis. BogotÆ. 1986. pgs 127 y 128. PÆgina 10 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Ahora, en cuanto al segundo cargo que postula acaso un interrogante de alguna manera similar al que surge del anterior reparo, pero ya en punto sustancial y no procesal dado el trÆnsito legislativo entre la Ley 599 de 2000 y la Ley 890 de 2004, acerca de cuÆl pena aplicar a los delitos en

concurso (homogØneo sucesivo en este caso), cuando se cometen unos en vigencia de una norma y otros en la de una nueva que modifica, para aumentarlo, el Æmbito punitivo, tambiØn la Corte lo tiene definido pues (en caso similar al acá planteado), “se observa al rompe que cada conducta se ide(cid:243), ejecut(cid:243) y consum(cid:243) bajo el imperio de una normatividad exclusiva, espec(cid:237)fica, motivo por el cual respecto de cada una de ellas resulta aplicable la legislaci(cid:243)n que para esa fecha reg(cid:237)a, siendo por eso vÆlido que la indefinida cantidad de actos sexuales se separara en dos grupos: (i) los cometidos antes del 11 de febrero de 1997 (vigencia Ley 360/97), y (ii) los ejecutados a partir de ah(cid:237), resultando de ese modo acertado el proceder del Tribunal cuando deslind(cid:243) las dos agrupaciones para aplicar la favorabilidad pero de cara a cada una de tales asociaciones, seleccionando la pena mÆs grave como base (4 a 10 aæos de prisi(cid:243)n mÆs la agravante) para incrementarla por el concurso, pero valorado Øste con referencia a la otra normatividad (prisi(cid:243)n de 1 a 6 aæos), cuidÆndose eso s(cid:237) -como lo hizode no desconocer las limitantes de la pena mÆxima y la suma aritmØtica de penas. “Por eso mismo entendi(cid:243) la Sala (como igualmente sucede en este evento), que “el ad quem comprendió, interpretó y -por conteraaplic(cid:243)

adecuadamente, ajeno a cualquier error como se le acusa, el art(cid:237)culo 26 reglamentario del concurso, pues ech(cid:243) mano al delito que comportaba la pena mÆs grave (que no era otra que la seæalada por la Ley 360/97 robustecida por la circunstancia de agravaci(cid:243)n, fijÆndola en 64 meses), aumentÆndola en 24 meses por raz(cid:243)n del concurso (valorando en este œltimo quantum la favorabilidad), monto Øste que no s(cid:243)lo estaba dentro del ‘otro tanto’ al que podía acudir, sino que respetaba los límites de la pena mÆxima y ni siquiera alcanzaba (y mucho menos exced(cid:237)a) la suma aritmética”, (Sentencia de mayo 12 de 2004, Rad. No. 17151). “Es que “resulta indiscutible que la ley penal llamada a gobernar esos distintos comportamientos no puede ser otra que la vigente al momento de su comisi(cid:243)n, sin que se ofrezca acertado reclamar la aplicaci(cid:243)n preferente de preceptos derogados a fin de que gobiernen la condigna sanci(cid:243)n de conductas punibles acaecidas en vigencia de la nueva ley penal, pues tales no son los alcances del principio de favorabilidad. “Ciertamente, no se remite a duda que la aplicación favorable de la ley penal derogada opera s(cid:243)lo s(cid:237) el delito se cometi(cid:243) bajo su vigencia, de manera que ella, en caso de ser mÆs benigna, extiende sus efectos en el tiempo cuando quiera que haya sido reemplazada por una de la cual se

derive desventaja o disfavor para el reo. “Y si lo anterior es así, como en efecto lo es, ningún yerro resulta atribuible al fallador de segundo grado cuando con ocasi(cid:243)n del recurso oportunamente interpuesto por la fiscal(cid:237)a, acertadamente descart(cid:243) la posibilidad de dar aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad al que PÆgina 11 de 11

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Gabino Antonio Aguilar Vera Actos sexuales con menor de catorce aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal erradamente hab(cid:237)a acudido el Juez de primera instancia para absolver al procesado del concurso homogØneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, acaecidos en vigencia de la Ley 599 7. de 2000”, (Sentencia de septiembre 7 de 2006, Rad. No. 23790)” En tales condiciones, no asistiØndole raz(cid:243)n alguna al Censor, se confirmarÆ en su integridad la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia condenatoria que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado. Notif(cid:237)quese y cœmplase Los Magistrados.

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de mayo 12 de 2010. M. P. Alfredo G(cid:243)mez Quintero. Radicaci(cid:243)n 32773.