TSDJ Manizales - SP2009-80032-01(J

PÆgina 1 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado. Acta No.104 de la fecha. H: 5:30 p.m.

Manizales, veintid(cid:243)s (22) de marzo de dos mil doce (2012).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el abogado defensor del seæor JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, que conden(cid:243) al procesado a la pena de NUEVE (9) A(cid:209)OS Y SEIS (6) MESES DE PRISI(cid:211)N por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS, cometidos en CONCURSO contra las menores A.P.G.D. y Y.A.V.V.1

2. HECHOS.

El d(cid:237)a 29 de marzo de 2009, la seæora LUZ MARINA GONZ`LEZ DUQUE acudi(cid:243) al Comando de Polic(cid:237)a de Samaria, corregimiento de Filadelfia, Caldas, pidiendo que se le

acompaæara a la casa del seæor JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE, 1 El nombre de las menores, de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, art(cid:237)culo 47, debe mantenerse en reserva para preservar sus garant(cid:237)as fundamentales. PÆgina 2 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por cuanto hab(cid:237)a recibido noticia de que all(cid:237) se encontraba su menor hija A.P.G.D. acompaæada de otra menor Y.A.V.V., teniendo informaci(cid:243)n de la comunidad conforme a la cual, dicho seæor acostumbraba someter a caricias libidinosas a las menores del sector a cambio de dinero. Luego de llamar a la puerta de la casa y esperar algunos minutos, fue abierta por el seæor GIRALDO ALZATE, quien accedi(cid:243) a que se registrara su casa, encontrÆndose en su interior a las menores A.P.G.D. y Y.A.V.V., quienes relataron que momentos antes estaban siendo sometidas a actos sexuales de parte del mencionado seæor.

3. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL 3.1. En audiencia preliminar efectuada el 30 de marzo de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal en Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de Filadelfia, Caldas, legaliz(cid:243) la captura y la imputaci(cid:243)n

que le hizo la Agencia Fiscal al seæor JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS AGRAVADO EN CONCURSO, imponiØndole tambiØn la medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario.2 3.2. La Audiencia de Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n fue realizada ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas.3 2 Folios 17 a 20 de la carpeta. 3 Folios 32 a 35. PÆgina 3 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Con posterioridad se realizaron las Audiencias Preparatoria4 y de Juicio Oral5, en el que despuØs de practicar las pruebas y presentados los alegatos de conclusi(cid:243)n, se emiti(cid:243) el sentido del fallo de carÆcter condenatorio.

4. LA SENTENCIA 4.1. El Juez de conocimiento impuso al procesado JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE la pena privativa de la libertad de NUEVE (9) A(cid:209)OS y SEIS (6) MESES DE PRISI(cid:211)N, por haber sido hallado responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS EN CONCURSO HOMOG(cid:201)NEO, cometidos contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales de las menores A.P.G.D. y Y.A.V.V., negando el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria por ser improcedentes segœn lo reglado en el art(cid:237)culo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006); y, ademÆs, porque el quantum de la pena impuesta supera los topes objetivos de los cinco (5) y tres (3) aæos de prisi(cid:243)n, establecidos por los art(cid:237)culos 38 y 63 del C(cid:243)digo Penal, respectivamente. Estudi(cid:243) la sentencia los siguientes puntos: Las declaraciones rendidas en juicio: las de las menores ofendidas, quienes son contestes en lo esencial, con un estado de sus sentidos normal y una ubicaci(cid:243)n privilegiada en espacio y tiempo para la observaci(cid:243)n de los hechos; la del DG. 4 El 5 de junio de 2009, folios 45 a 49 de la carpeta. 5 Realizado el 13 de julio de 2009, folios 80 a 89. PÆgina 4 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal NELSON ANTONIO SERNA SALAZAR, quien acompaæ(cid:243) a las madres de las menores a la casa del procesado y presenci(cid:243) la manera como Øste ten(cid:237)a ventana y puertas cerradas, como se tard(cid:243) al menos cinco minutos en abrir a las autoridades, en su alto nerviosismo; la declaraci(cid:243)n de las madres de las menores ofendidas, quienes refirieron que Østas resultaban frecuentemente con dinero y que el d(cid:237)a de los hechos fueron encontradas altamente nerviosas, narrÆndoles despuØs que hab(cid:237)an sido objeto de vejÆmenes sexuales de parte de GIRALDO ALZATE. Los siguientes indicios: la presencia inopinada de las niæas en la casa del inculpado, el cuidadoso cerramiento de la casa con ellas en su interior, la demora en abrir la puerta del morador cuando lleg(cid:243) la polic(cid:237)a, la perturbaci(cid:243)n y nerviosismo que mostr(cid:243) en ese momento. Las conclusiones del dictamen pericial de la psic(cid:243)loga LILIANA MAR˝A OSPINA indican que las menores fueron abusadas sexualmente.6 No encuentra atendibles ninguna de las argumentaciones de exculpaci(cid:243)n que plantea la defensa: ni que la demora en abrir la puerta se debiera al temor entendible y excusable que la criminalidad ha generado en nuestra sociedad; ni que las posibles relaciones familiares del incriminado con una de 6 Aunque respecto de la idoneidad cient(cid:237)fica de este dictamen atiende gran parte de las cr(cid:237)ticas de la defensa, y por ende le otorga un grado de convicci(cid:243)n medio.

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seæor GIRALDO ALZATE.7

5. LA APELACI(cid:211)N. 5.2. La Defensa sustent(cid:243) su recurso afirmando que hubo en la sentencia una vulneraci(cid:243)n al principio del in dubio pro reo, al haber pretermitido el Juez la existencia de una duda insalvable,

basÆndose para esta afirmaci(cid:243)n en los siguientes argumentos: 1) que lo que el Juez Fallador consider(cid:243) indicios no puede verse en este caso sino como mÆximas de la experiencia que no pueden sustituir la prueba; 2) que en el entendido de que fueran indicios, la sentencia no despleg(cid:243) una valoraci(cid:243)n racional que demostrara por 7 Folios 95 a 113. PÆgina 6 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quØ a partir de esos indicios el hecho existi(cid:243); 3) que nunca se demostr(cid:243) en juicio que el procesado hubiera abierto la puerta de su casa 5 minutos despuØs de que lleg(cid:243) la autoridad, ni que el hecho de que hubiera salido desorganizado (en caso de ser esto verdad), fuera indicador de un abuso sexual; 4) que la Defensa postuló que a las menores se les hizo un proceso de “instalación de memoria” que afectó su deponencia en el juicio, sin que el Juez argumentara porquØ consideraba que esta proposici(cid:243)n de la Defensa era falsa; 5) que no fueron tenidas en cuenta, para impugnar el testimonio de parte de la Defensa, las entrevistas de uno de los agentes de polic(cid:237)a y de las menores, que descubri(cid:243) la

Fiscal(cid:237)a desde la Audiencia de Formulaci(cid:243)n de Imputaci(cid:243)n, bajo el argumento de que las mismas no fueron introducidas al juicio por ninguna de las partes, lo que impedir(cid:237)a que el Juez las valorara: considera la Defensa que este argumento desatiende la mecÆnica de nuestro sistema penal acusatorio, violentando el principio de lealtad procesal, toda vez que si desde la Audiencia de Acusaci(cid:243)n fueron descubiertas por la Fiscal(cid:237)a, se supone que no era exigible a la Defensa su introducci(cid:243)n en el juicio, mÆxime cuando las entrevistas se hicieron para fortalecer la teor(cid:237)a del caso de la Agencia Fiscal, y no estar(cid:237)a llamada la Defensa a estar obligada a introducirlas en juicio; 6) que ha hecho carrera el concepto de carga dinÆmica de la prueba, siendo planteado por el Juez de Instancia que los medios probatorios cuya prÆctica estimaba pertinente la defensa y que en el juicio ech(cid:243) de menos, debieron haber sido practicados o solicitados por ella, lo que resulta incoherente; 7) que no se otorg(cid:243) credibilidad al dicho exculpatorio del procesado, bajo el argumento de que los progenitores casi PÆgina 7 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nunca utilizan a sus hijos para este tipo de venganzas o

retaliaciones en las que instauran falsas denuncias, sin haberse tamizado lo suficiente el dicho de las menores; 8) que su propuesta de que hab(cid:237)a habido una tentativa inid(cid:243)nea fue despachada por el Juez de Instancia con dos citas de Fernando VelÆsquez, recortadas justo en lo que beneficiaba a la defensa, insistiendo en que se estudie la ocurrencia de esta tentativa inid(cid:243)nea por el accionar oportuno de la polic(cid:237)a; remat(cid:243) haciendo referencia a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia proferidas en los expedientes 13466 (siendo M.P. Fernando Arboleda Ripoll) y 31948 (siendo M.P. Yesid Ram(cid:237)rez), acerca de los falsos juicios de existencia y la tentativa en los delitos sexuales, respectivamente. Solicita con base en todo lo anterior que se absuelva a su prohijado, pues existe una duda razonable acerca de la existencia de los hechos y de su responsabilidad en ellos; o, que se le absuelva, toda vez que estar(cid:237)amos frente a una tentativa ineficaz e inid(cid:243)nea; o, que se sancione por el delito tentado. Finalmente se le concedi(cid:243) la palabra al procesado, seæor JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE, quien manifest(cid:243) que su casa s(cid:243)lo tiene una ventana que da a la calle, que es la de la cocina, la que permanece cerrada siempre.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Problema jur(cid:237)dico PÆgina 8 de 31

Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los asuntos que entrarÆ a definir esta Sala pueden exponerse de la siguiente manera: i) la prueba indiciaria: c(cid:243)mo se construye y c(cid:243)mo se valora; y ii) cuÆles son los criterios para la valoraci(cid:243)n del testimonio de menores de edad v(cid:237)ctimas de delitos sexuales. 6.1.1. La prueba indiciaria: c(cid:243)mo se valora Ha sido clara la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en seæalar la manera como se define y clasifica la prueba indiciaria. As(cid:237), en reciente pronunciamiento8 record(cid:243) la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia “Son múltiples y pacíficas las sentencias de esta Corte en las que se ha referido a los requisitos y valoraci(cid:243)n de la prueba indiciaria, entendida Østa como aquel medio cognoscitivo de proyecciones sustanciales que se identifica en el plano de lo general con la estructura del silogismo deductivo en el cual es dable identificar: (i) La premisa menor o hecho indicador, (ii) La premisa mayor o inferencia l(cid:243)gica en la que tienen operancia los ejercicios de verificabilidad de la sana cr(cid:237)tica que se apoyan en leyes de la l(cid:243)gica, la ciencia y postulados de la reflexi(cid:243)n y el raciocinio, y (iii) La conclusi(cid:243)n o hecho

indicado9. “De igual manera se ha sostenido que los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequ(cid:237)voca la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinaci(cid:243)n constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando segœn el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. “A su vez, los últimos pueden ser calificados de graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinaci(cid:243)n racional, l(cid:243)gico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginaci(cid:243)n ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la comœn ocurrencia de las cosas; y de leves, cuando el nexo entre el 8 Sentencia del 10 de agosto de 2010, radicado 32.912, M.P. Sigifredo Espinosa PØrez. 9 Sentencia de casaci(cid:243)n del 2 de septiembre de 2009, radicado No. 29.221 PÆgina 9 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fen(cid:243)meno ofrece10. Ahora, una vez clarificada la manera como se han de construir los indicios, los principios l(cid:243)gicos en los cuales descansa su

elaboraci(cid:243)n, sus elementos estructurantes y su clasificaci(cid:243)n bÆsica, es importante recordar la forma como han de valorarse a la hora de utilizar sus conclusiones o el resultado de las inferencias l(cid:243)gicas de las cuales provienen para entender suficientemente probado un hecho; y, sobre todo, la prohibici(cid:243)n metodol(cid:243)gica de valorarlos insularmente (o, dicho de otra manera, el imperativo de valorarlos de manera articulada), mÆxime cuando se precisan varios de ellos para construir una prueba: “TambiØn se resalta que en materia de prueba indiciaria, ademÆs de la acreditaci(cid:243)n del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana cr(cid:237)tica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, “es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulaci(cid:243)n11, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre s(cid:237) como piezas integrantes de un todo, pues siendo Østos fragmentos o circunstancias accesorias de un œnico suceso hist(cid:243)rico, deben permitir su reconstrucci(cid:243)n como hecho natural, l(cid:243)gico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución” 12. La Corte Suprema ha precisado ademÆs, que es necesario

tambiØn valorar todas las hip(cid:243)tesis que confirmen o invaliden el razonamiento efectuado por el fallador a travØs del indicio, para asegurar su validez tambiØn desde una perspectiva negativa.13 10 Ver, entre otras, casaci(cid:243)n del 3 de diciembre de 2009, radicado No. 28.267 11 Cfr. NUEVA TEOR˝A DE LA PRUEBA. Dellepiane Antonio. Editorial TEMIS S.A. 1991. PÆg. 87-92. 12 Sentencia de casaci(cid:243)n del 3 de diciembre de 2009, ya citada. 13 Lo dice la Corte en los siguientes términos: “La valoración integral del indicio exige al juez la contemplaci(cid:243)n de todas las hip(cid:243)tesis confirmantes e invalidantes de la deducci(cid:243)n, pues rechazar cualquiera de las posibilidades l(cid:243)gicas que puede ofrecer un hecho indicador, desestimÆndolo expresa o tÆcitamente s(cid:243)lo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones PÆgina 10 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1.2. La valoraci(cid:243)n del testimonio de los menores cuando son v(cid:237)ctimas de delitos sexuales Una vez cumplidas las formalidades que redundan en el respeto al principio de la legalidad y la inmediaci(cid:243)n de la prueba,

del respeto por los intereses superiores de los menores (mÆxime cuando se trata de menores v(cid:237)ctimas) en la elaboraci(cid:243)n de los cuestionarios y preguntas, que buscan el equilibrio entre estos œltimos y la obtenci(cid:243)n de la verdad procesal en pos de la justicia material, es preciso entrar a aquilatar el valor probatorio que sus deponencias tengan, analizando en primer lugar la manera como han sido rendidos estos testimonios, y luego contrastando lo que esos dichos han arrojado con el restante caudal probatorio obrante en el proceso, para establecer las consecuencias jur(cid:237)dicas que las conductas probadas merezcan. Respecto a la credibilidad de los testimonios en general, es importante recordar que sus imprecisiones o incoherencias superfluas no han de restarles credibilidad, ocurriendo mÆs bien que, cuando el dicho es absolutamente uniforme en varias oportunidades, se tienda a dudar de Øl porque parece mÆs un relato aprendido que una narraci(cid:243)n espontÆnea de la percepci(cid:243)n que tuvo el testigo o v(cid:237)ctima sobre lo sucedido, pues la experiencia enseæa que los relatos suministrados en torno a un hecho sin atenci(cid:243)n a un juicio l(cid:243)gico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberan(cid:237)a judicial en la evaluaci(cid:243)n de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria” Sentencia del 8 de julio de 2003, radicado 18.583, citada en la sentencia del 13 de septiembre de 2006, radicado

23.251, M.P. `lvaro Orlando PØrez Pinz(cid:243)n. PÆgina 11 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinado, pueden sufrir variaciones por mœltiples circunstancias, por ejemplo, porque se recuerden detalles que en un comienzo se olvidaron, o al contrario, porque Østos se olviden o se transformen, en virtud del trauma que ocasion(cid:243) la experiencia vivida o de nuevas vivencias. Por tales razones, en la praxis judicial no se desecha el dicho de una persona porque no haya sido exacta en las expresiones lanzadas en una primera ocasi(cid:243)n, en tanto lo que debe ser valorado, se reitera, es la esencia del relato y su concordancia con las demÆs piezas procesales. Sobre este aspecto, ha dicho la Corte Suprema: "Es equivocado pretender que una persona rinda exactas declaraciones en uno y otro momento, mÆs aœn si entre las dos o mÆs versiones que ha presentado el deponente, media un lapso considerable, como en el caso sub examine, casi seis meses. “El proceso de percepción en la memoria de una persona, no se puede asimilar de manera alguna a una consignaci(cid:243)n fotogrÆfica, raz(cid:243)n por la cual el maestro Franciscos Gorphe seæal(cid:243) en su obra "La cr(cid:237)tica al testimonio" que ’El primer efecto del tiempo

sobre los recuerdos es el olvido; al cabo de cierto tiempo, el testimonio se aleja de la realidad, se hace cada vez mas infiel”.14 Ahora, espec(cid:237)ficamente sobre la credibilidad del testimonio de los menores v(cid:237)ctimas de abuso sexual, esa Alta Corporaci(cid:243)n ha puntualizado: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la v(cid:237)ctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha seæalado en sus estudios lo siguiente: 14 Corte Suprema de Justicia, Proceso 23586 del 1 de Febrero de 2007, Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz. PÆgina 12 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia emp(cid:237)rica, sustenta la habilidad de los niæos/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios tØrminos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripci(cid:243)n de los detalles y obtener la historia mÆs de una vez ya que el

relato puede variar o puede emerger nueva informaci(cid:243)n. Estos hallazgos son valederos aœn para niæos de edad preescolar, desde los dos aæos de edad. Los niæos pequeæos pueden ser l(cid:243)gicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niæos pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaæos, como as(cid:237) tambiØn algo reciente y hechos œnicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracci(cid:243)n o inferencias) presentan dificultad para los niæos. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades mÆs manejables, los relatos de los niæos suelen mejorar significativamente. Aœn el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niæos pueden volverse menos detallistas a travØs de largos per(cid:237)odos de tiempo… [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilaci(cid:243)n de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ”A partir de investigaciones cient(cid:237)ficas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la v(cid:237)ctima de abusos sexuales”15”16. [Subrayado y negrillas de la Sala].

De manera entonces que si se estÆ en presencia de un testimonio que aunque provenga de un menor de edad, estÆ orientado en tiempo, espacio y lugar, con capacidad cognitiva para comprender lo que le sucedi(cid:243) y para evocar los recuerdos de una manera congruente y fiel a como acontecieron; si tal testimonio proviene de la propia v(cid:237)ctima del abuso sexual que por tal hecho tiene grado de sinceridad; y si tiene respaldo en otras pruebas, no existe otra alternativa diferente que otorgarle total credibilidad, 15 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicaci(cid:243)n 23706 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia de 28 de noviembre de

2007. M. P., doctor Julio E. Socha Salamanca.

PÆgina 13 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como reiteradamente lo ha seæalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, que al respecto ha subrayado17: “[…] que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores […]. “La primera premisa que conduce a esa conclusi(cid:243)n tiene que ver con que la ley penal no impone restricci(cid:243)n en ese sentido. En el caso espec(cid:237)fico del testimonio de los

menores de 12 aæos, por ejemplo, actualmente no existe prevenci(cid:243)n al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (art(cid:237)culo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirÆ juramento y que durante esa diligencia deberÆn estar asistidos -en lo posiblepor su representante legal o por un pariente mayor de edad. “De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaraci(cid:243)n del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisi(cid:243)n, estÆ sujeta en su valoraci(cid:243)n a los postulados de la sana cr(cid:237)tica y a su confrontaci(cid:243)n con los demÆs elementos probatorios del proceso […]. “En sentencia del 19 de julio de 1991, la Sala señaló que “si por testimonio cabe entender, jur(cid:237)dicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigaci(cid:243)n o a un proceso, no se ve por quØ un menor estØ incapacitado para testimoniar”. […] “Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad s(cid:243)lo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, bÆsicamente porque cuando se asume su valoraci(cid:243)n no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual s(cid:237) ser(cid:237)a imprescindible que contara a plenitud con las

facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narraci(cid:243)n que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condici(cid:243)n, o que carece del m(cid:237)nimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectœa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica. (…).18 [Subrayado y negrillas de la Sala].19 17 Extractado de la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2010, en el Proceso N.” 29369, siendo M.P. Yesid Ram(cid:237)rez Bartidas. 18 “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, aæo 2004. 19 Continúa diciendo la Corte en la misma providencia que “...si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 aæos como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados […], en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera. Si esto fuera tan fatal y categ(cid:243)rico como se insinœa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años […]. “[L]a exclusión del

mØrito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicolog(cid:237)a experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana cr(cid:237)tica.” [Negrillas y subrayados de la Sala]. PÆgina 14 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOS(cid:201) JES(cid:218)S GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Este mismo criterio es refrendado por la jurisprudencia iusfundamental, como un desarrollo del principio pro infans, tal como contempla la sentencia T-078 de febrero 11 de 2011, proferida por la Honorable Corte Constitucional.20

7. El caso concreto 7.1. Sea lo primero advertir a la Defensa que la demostraci(cid:243)n de la teor(cid:237)a del caso de la Fiscal(cid:237)a no se fundament(cid:243) exclusivamente en la prueba indiciaria, sino tambiØn y mÆs que nada, en el testimonio de las menores v(cid:237)ctimas del obrar delictivo del seæor GIRALDO ALZATE, por lo que no es exigible a aquel medio probatorio, esto es, a la prueba indiciaria, que soporte todo el peso de la teor(cid:237)a del caso planteada por la Fiscal(cid:237)a.

Precisamente por lo anterior, y porque la sentencia apelada se sostiene sobre esta l(cid:243)gica, procederÆ la Sala a estudiar, en primer lugar, la prueba testimonial de cargo.

Fueron cinco los testimonios claves para que el Juez de instancia llegara a la certeza mÆs allÆ de cualquier duda razonable acerca de la existencia del delito y de que su perpetrador fue el 20 Dice la sentencia en cita: “así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por Øl resulta no s(cid:243)lo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias […] Ya se ha determinado que en casos traumático