TSDJ Manizales - SP2009 80085 NARC

2“. Instancia No.2009-80085-01

Procesado: NARCISO QUIEMBAYO NAVARRO Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos - Incesto Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 136 Manizales, Caldas veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO de La Dorada, Caldas, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009), mediante la cual conden(cid:243) al seæor NARCISO QUIMBAYO NAVARRO, a la pena principal de ciento cincuenta y dos (152) meses de prisi(cid:243)n, al hallarlo penalmente responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS (agravado) e INCESTO, agotado en agravio de la menor J.M.Q.O.1

II. ANTECEDENTES Hechos 1 Se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 47.8 del C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

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Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos - Incesto Asunto: Fallo de 2“ instancia

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1. Se recibe denuncia por parte de la SIJIN de Caldas, en donde se afirma por parte de la seæora LINA MARCELA OROZCO OROZCO, madre de la menor J.M.Q.O, que la misma ven(cid:237)a siendo victima de actos sexuales por parte de su abuelo NARCISO QUIMBAYO NAVARRO: “Yo vivo en la vereda La Augustita de La Dorada, desde hace un año aproximadamente , en la casa donde vivo tambiØn vive conmigo mi pareja que se llama JOSE NARCISO QUIMBAYO, mis dos hijos y mi suegro que se llama NARCISO QUIMBAYO, en diciembre de 2008 comenz(cid:243) a tocarle la vaginita a mi hija JULIETH MARCELA, comenz(cid:243) a manosearla, esa vez yo lo vi a travØs de un hueco pequeæo que hay en la cocina de la casa donde vivo, y mi suegro estaba con la niæa en la pieza de la herramienta, entonces cuando los vi yo sal(cid:237) de la cocina y cog(cid:237) a mi niæa y tuve un alegato con mi suegro y la niæa la regaæe, y yo le dije a mi suegro que porque hab(cid:237)a eso con la niæa que es la nieta y el me dijo que el ni estando loco se met(cid:237)a con la niæa, entonces eso qued(cid:243) as(cid:237). Mas o menos en enero de este aæo volv(cid:237) a ver a mi suegro tocando a mi niæa, yo lo vi cuando le

estaba metiendo la lengua en la vagina, el estaba metido otra vez en la pieza de la herramienta y le dec(cid:237)a que abriera bien las piernas y apenas me vio le subi(cid:243) los interiores rÆpido a la niæa y de una se hizo el bobo, esta vez lo vi porque yo estaba en la casa y le estaba dando vuelta a la niæa y la escuche en la pieza de la herramienta y ah(cid:237) fue cuando lo observe a el metiØndole la lengua en la vagina a mi hija JULIETH MARCELA, esta vez no le dije nada , pero si le contØ al para de la niæa y no me crey(cid:243) y me dijo que eso era mentira y que yo se lo dec(cid:237)a para que lo sacara de la casa, otra ocasi(cid:243)n fue cuando don Narciso estaba en la pieza de el y como le tra(cid:237)a frutas a la niæa para comprarla y que se metiera fácil a la pieza y cuando entraba le tocaba “el cocochito” a la niña y la ultima vez que la toco fue en la casa en donde estÆ el transformador, y le dec(cid:237)a que se corriera los interiores para tocarle la vagina y ella se los corr(cid:237)a y el se la tocaba y le dec(cid:237)a que lo tocara a el por un lado de la pantaloneta y que le tocara el pene, que se lo apretara y la niæa le toco el pena, y el le dec(cid:237)a a ella que se lo apretara refiriØndose al pena, esa vez tuve un alegato con él y salimos de discusión…” Actuaci(cid:243)n

2. El veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009), se llev(cid:243) a cabo audiencia preliminar durante la cual se expidi(cid:243) orden de captura en contra del seæor NARCISO QUIMBAYO NAVARRO y el d(cid:237)a

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal treinta (30) del mismo mes y aæo se efectu(cid:243) audiencia de control de garant(cid:237)as, durante la cual se imparti(cid:243) legalidad a la captura, se formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el delito de actos sexuales con menor de 14 aæos agravado (art. 209 del C.P), cargos que no fueron aceptados por el seæor QUIMBAYO NAVARRO. De igual forma se le impone la medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento de reclusi(cid:243)n. El 24 de junio de 2009, se lleva a cabo audiencia de acusaci(cid:243)n, dentro de la cual la Fiscal(cid:237)a adiciona la imputaci(cid:243)n realizada, en cuanto formula cargos por el delito de INCESTO, cargo que tampoco es aceptado por el acusado. El 26 de agosto de 2006 se llev(cid:243) a cabo audiencia preparatoria, y el veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), tuvo

lugar el juicio oral. El veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) se llev(cid:243) a cabo la audiencia de lectura de sentencia.

III. FALLO DE PRIMER GRADO Dijo el a quo, que la materialidad de la infracci(cid:243)n se encuentra establecida plenamente en el proceso, a travØs de las declaraciones de los agentes de la polic(cid:237)a judicial SIJIN de la localidad y, especialmente con el testimonio de la psic(cid:243)loga y perito del ICBF,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que como bien lo alega la Fiscal(cid:237)a, no es un testigo de referencia, sino directa de los hechos objeto de investigaci(cid:243)n. Destaca que si bien, la menor ofendida no declar(cid:243) en el proceso, se cuenta con el testimonio de la psic(cid:243)loga en menci(cid:243)n, sumado a la denuncia que presentara en su oportunidad la madre de la menor. No da credibilidad a la retractaci(cid:243)n de la madre de la niæa que aparece como v(cid:237)ctima y concluye que la misma se present(cid:243) por conflictos y presiones presentadas al interior de la familia. Sobre la circunstancia de no rendir su declaraci(cid:243)n en el juicio la madre de la afectada, la interpreta como indicadora de que su retractaci(cid:243)n obedeci(cid:243) a presiones externas y no a su propia voluntad.

Encuentra que la polic(cid:237)a judicial demostr(cid:243) y prob(cid:243) la existencia del hueco en la pared entre las dos piezas y la visibilidad existente entre una y otra como suficiente para que la denunciante haya tenido la oportunidad de ver al acusado cometer los actos sexuales a su menor hija. Dice que con los testimonios que trajo la defensa, se demostr(cid:243) los inconvenientes o problemas existentes entra la nuera – denunciante y su suegro – acusado, pero el Despacho no los considera suficientes para asegurar o creer, como lo alega la defensa, que los hechos sexuales abusivos denunciados tengan 4 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal origen o motivaci(cid:243)n por los problemas tra(cid:237)dos a colaci(cid:243)n en este juicio. Afirma que la conducta que se le atribuye al seæor NARCISO QUIMBAYO NAVARRO es t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable y que la manera como cometi(cid:243) los delitos, no pudo ser otra que en la forma dolosa. Por lo anterior, condena al seæor QUIMBAYO NAVARRO como autor material de las conductas punibles en concurso simultÆneo o instantÆneo ideal de actos sexuales con menor de catorce aæos, agravado y de incesto, en donde aparece como v(cid:237)ctima la menor de

tres aæos JMQO y le impone la pena principal de CIENTO CINCUENTA Y DOS (152) meses de prisi(cid:243)n. No concede suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad, ni prisi(cid:243)n domiciliaria.

IV. IMPUGNACI(cid:211)N El defensor del procesado expuso que su disenso radica en los fundamentos en la valoraci(cid:243)n probatoria realizada por el Juez Penal del Circuito de la Dorada.

Dice que el Sr. Juez de esta causa le da plena credibilidad y valoraci(cid:243)n a las declaraciones obrantes por los funcionarios de 5 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Polic(cid:237)a Judicial que practicaron algunos experticios como fueron: una inspecci(cid:243)n judicial que se realiz(cid:243) en la casa donde viv(cid:237)a la menor JMQO en compaæ(cid:237)a de sus padres y de otro hermano menor, al igual que su protegido el Sr. NARCISO QUIMBAYO NAVARRO. Considera que dicha inspecci(cid:243)n se realiz(cid:243) sin la presencia del procesado, de su abogado defensor y solamente con la aceptaci(cid:243)n de la madre y el padre de dicha menor. Alega que efectivamente se logr(cid:243) probar que el seæor

NARCISO QUIMBAYO NAVARRO ven(cid:237)a haciØndole reclamos reiterados a su nuera por las constantes faltas al hogar por ella conformado con su hijo, JOS(cid:201) NARCISO QUIMBAYO, pese a ello, le da plena credibilidad el Sr. Juez a este experticio o inspecci(cid:243)n judicial realizada por dichos funcionarios. La defensa no encuentra acci(cid:243)n probatoria alguna al igual que la declaraci(cid:243)n que rindi(cid:243) la madre de la menor en un formato de entrevista a los funcionarios de la Sij(cid:237)n. Refiere que finca tambiØn su sentencia el Honorable Juez de la ciudad de la Dorada en la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica practicada por la Dra. MARGARITA MAR˝A HOYOS a la menor y depreca que el Sr. Juez, al momento de emitir su fallo dice que no tiene en consideraci(cid:243)n que la menor no declar(cid:243), cuando hay instancias conocidas donde a pesar de su edad, acondicionÆndole un sitio a la menor, para que sea escuchada es viable hacer ello en presencia de 6 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un defensor del ICBF y de algunas acomodaciones que se hacen en un lugar adecuado. Critica la sentencia en cuanto a que se expresa que las

declaraciones de los agentes de la Polic(cid:237)a Judicial y de la psic(cid:243)loga del ICBF son los fundamentos que tiene para dictar su sentencia. No le da credibilidad a la retractaci(cid:243)n hecha por la Sra. Lina Marcela Orozco, madre de la menor, pues segœn el Sr Juez, estos son problemas que se presentan en la familia cuando una persona es encarcelada como es el caso de su protegido Dice que si se hubiera profundizado un poco mÆs en las investigaciones, se hubiera determinado que incluso antes de dictarse sentencia, la seæora LINA MARCELA OROZCO abandon(cid:243) el hogar conformado con el hijo de don NARCISO, el joven JOS(cid:201) NARCISO QUIMBAYO IQUIRA, con rumbo desconocido a la fecha. Depreca tambiØn el defensor que as(cid:237) como se le practic(cid:243) la valoraci(cid:243)n a la menor y se dio plena credibilidad la psic(cid:243)loga debi(cid:243) valorarse la condici(cid:243)n psicol(cid:243)gica y psiquiÆtrica de su defendido, pues dice que es una persona que entiende muy poco, que estÆ casi ciego y sordo. La Fiscal(cid:237)a Considera que evidentemente la valoraci(cid:243)n de prueba que hizo el juez de primera instancia de la Dorada, estuvo de acuerdo con los 7 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentos de las reglas de la sana cr(cid:237)tica y que esa valoraci(cid:243)n de prueba la hizo con la confrontaci(cid:243)n de los diversos medios probatorios que se allegaron al Juicio. Con relaci(cid:243)n a la regla de la sana cr(cid:237)tica, encuentra pertinente aludir a la Sentencia de 19 de Julio de 2.006 M.P: `lvaro Orlando PØrez Pinz(cid:243)n. Rad: 23191, donde se hace un anÆlisis ponderado de esas reglas de la sana cr(cid:237)tica y de esa valoraci(cid:243)n de prueba con los diversos medios de conocimiento que se tienen al momento del juicio. En lo que tiene que ver con la retractaci(cid:243)n, piensa que el testimonio no pierde su valor probatorio por Øste s(cid:243)lo hecho y menciona que al respecto se pronunci(cid:243) el Magistrado Ponente Alfredo G(cid:243)mez Quintero en sentencia de Julio 7 de 2006 bajo el radicado 24679. Alega que para todos es conocido que esta retractaci(cid:243)n en nada incide en este tipo de conductas que atentan contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexual de menores conforme a la Sentencia de Agosto 23 de 2006. Rad: 22240. MP: Mauro Solarte Portilla. En lo que tiene que ver espec(cid:237)fica y concretamente con la inconformidad del Sr. abogado de la defensa cuando alude a la prueba testimonial de la Polic(cid:237)a Judicial de la Dorada y sobre

aspectos concretos de la inspecci(cid:243)n al lugar del hecho, aclara que, mediante prueba testimonial estos miembros de Polic(cid:237)a Judicial 8 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pudieron establecer la existencia del hueco en la pared entre las dos habitaciones y la existencia de esa visibilidad entre la una y la otra. Recuerda que aduce el Sr. juez en su sentencia que este es un hecho que se da por cierto, por cuanto en aquella inspecci(cid:243)n al lugar del hecho donde evidentemente no se hac(cid:237)a necesaria la presencia ni del indiciado, acusado o de su defensor se pudo determinar que efectivamente la testigo de los hechos y denunciante de los mismos, pudo ver de manera directa por aquel orificio, la consecuci(cid:243)n del delito contra la libertad, formaci(cid:243)n e integridad sexual. Por œltimo, recuerda que la unidad de defensa que no estÆ de acuerdo con la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica aportada por la psic(cid:243)loga en lo que tiene que ver con aquel comportamiento sexual. Frente a lo cual considera evidente, que para menores de 5 aæos lo viable es llevar a cabo las valoraciones psicol(cid:243)gicas y mÆs en este asunto cuando estamos ante una niæa de 3 aæos de edad. Es un tanto complicado, y

en la prÆctica judicial se ha demostrado, que una niæa de 3 aæos comparezca a un estrado judicial y haga manifestaciones alusivas a los hechos. Alega que la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica reœne todos los requisitos legales, se llev(cid:243) a cabo con todos los parÆmetros y ellos fue el pilar fundamental que tuvo el Juez de primer grado para proferir el fallo. Hace menci(cid:243)n a la sentencia del 7 de Noviembre de 2.002 Rad: 16330 M.P Jorge An(cid:237)bal G(cid:243)mez Gallego. Finalmente solicita se confirme el fallo que se ha impugnado. 9 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El procesado Dijo textualmente: “Quiero decirle a los Seæores Magistrados que yo tuve que ir allÆ donde el hijo a pedirle posada para que me diera la comida para yo ir rozar un monte que rocØ por allÆ para sembrar unos cultivos de ma(cid:237)z y yuca y en esas, Øl me dio la posada y yo estuve allÆ, pongÆmole un mes, y en ese mes yo lleguØ a encontrarle muchas cosas, malas pisadas a la nuera con otro vaquero de la finca donde trabajaba el hijo, bueno, entonces yo llamØ al

hijo y le dije esto estÆ pasando aqu(cid:237), as(cid:237) y as(cid:237), entonces Øl fue y le reclam(cid:243) a la mujer Lina Marcela Orozco que es o era la mujer porque ya no vive con Øl, se fue, se vol(cid:243). Bueno, entonces hasta que lleguØ a decirle a JosØ, p(cid:243)ngale cuidado a Lina porque ella va a terminar matando a esa niæa, todos los d(cid:237)as le pega entonces Øl fue y le hizo el reclamo y por eso mismo ella se llen(cid:243) de rabia con m(cid:237) y por eso fue que me fue a encochinar allÆ al Bienestar Familiar, eso lo hizo por rabia, y s(cid:243)lo eso por œltimo, una vez a la niæita le dieron ganas de “ensuciar” y fue y se ensucio por ahí en la gotera de la casa de la cocina, y la alcanza a ver, me perdonan las malas palabras como la trataba, la llega a ver la mamÆ a la niña por allá ensuciando y le dice : “esta hijueputa por qué se me está ensuciando hay” y cogi(cid:243) un pite de palo y fue y unt(cid:243) de la misma caca de la niæa y se la sob(cid:243) por la boca, y por eso fue que ella me llev(cid:243) a encochinarme al Bienestar Familiar, estoy pagando cÆrcel inocentemente , entonces ella hizo por calumnia contra m(cid:237).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. Debe la Sala ocuparse de repasar el caudal probatorio que

fuera allegado con el fin de determinar si del mismo es posible deducir, mÆs allÆ de toda duda razonable, la materialidad de la 10 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conducta punible de jaez sexual y la responsabilidad del procesado en la misma. Calidades de la prueba en el sistema penal acusatorio

2. Con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, los requisitos que han de observarse en el recaudo probatorio variaron notablemente, de tal suerte que ahora s(cid:243)lo pueda considerarse prueba aquella que ha sido practicada durante la audiencia de juicio oral2.

En el contexto procedimental actual, la determinaci(cid:243)n de los hechos materia de investigaci(cid:243)n, se desarrolla en un marco que establece condiciones y l(cid:237)mites sobre los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica que pueden llegar a ser prueba dentro del proceso penal. Lo anterior por cuanto un conjunto de principios de orden legal y constitucional, fijan pautas para la prÆctica de pruebas dentro del juicio oral, orientadas a garantizar un proceso leg(cid:237)timo y equilibrado entre las partes. 2 Ha dicho Ramiro Mar(cid:237)n VÆsquez en Sistema acusatorio y prueba, ediciones nueva jurídica, Bogotá, pág. 33: “En cambio, las pruebas ya requieren la intervenci(cid:243)n del juez de conocimiento y de las partes, en el curso del juicio oral,

salvo el caso de la prueba anticipada, cuyo debido proceso se cumple excepcionalmente ante el juez que ejerce la funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as y previamente al juicio oral. De modo que, de acuerdo con el principio de inmediaci(cid:243)n, s(cid:243)lo constituyen pruebas los elementos de convicci(cid:243)n que se practican ante el juez ce conocimiento, mediante la exposición oral, pública y contradictoria de las partes”. 11 2“. Instancia No.2009-80085-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es as(cid:237) como el nuevo esquema adjetivo penal fortalece y exige el respeto a ultranza de los derechos de contradicci(cid:243)n y defensa de los sujetos procesales, por ende, es s(cid:243)lo en virtud de la observancia de los principios de oralidad del proceso, inmediaci(cid:243)n de la prueba y contradicci(cid:243)n de la misma, que puede predicarse la calidad de prueba de un medio cognoscitivo.

3. En efecto, la inmediaci(cid:243)n aparece dentro del procedimiento penal, ley 906 de 2004, como uno de sus principios rectores: “artículo 16 inmediaci(cid:243)n: En el juicio œnicamente se estimarÆ como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pœblica, oral, concentrada y sujeta a confrontaci(cid:243)n y contradicci(cid:243)n ante juez de conocimiento. En ningœn caso podrÆ comisionarse para la

prÆctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este c(cid:243)digo, podrÆ tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.” Este principio, impone como condici(cid:243)n para la legalidad de la prueba, la presencia del juez al momento de practicarla, manteniendo el control de su producci(cid:243)n y vigilando el mecanismo a travØs del cual se ingresa al juicio la misma, lo cual asegura su legalidad y licitud, al tiempo que hace posible una apreciaci(cid:243)n mÆs adecuada del acervo probatorio para la decisi(cid:243)n final. As(cid:237) las cosas la inmediaci(cid:243)n debe ser surtida de manera inequ(cid:237)voca en sistemas orales, como el nuestro.

4. Ahora bien, el art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, seæala el derecho de las partes a presentar y a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, consagrando la contradicci(cid:243)n como una

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal garant(cid:237)a constitucional para la realizaci(cid:243)n del debido proceso y del derecho de defensa, por medio del cual los sujetos procesales tiene la oportunidad en juicio, de rebatir las pruebas practicadas dentro del

mismo. La contradicci(cid:243)n otorga validez y eficacia a la prueba, una vez que las partes han intervenido en su formaci(cid:243)n y control; actuaciones que al mismo tiempo, constituyen el soporte para la valoraci(cid:243)n judicial de los medios probatorios, necesaria para la adopci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n por parte del Juez de conocimiento.

5. El nuevo estatuto procesal penal, aboli(cid:243) entonces el principio de permanencia de la prueba3, lo cual significa que un elemento probatorio o evidencia f(cid:237)sica, para que alcance el estatus de prueba, debe practicarse en juicio, ante el juez competente, en un ambiente de inmediaci(cid:243)n, contradicci(cid:243)n y publicidad4.

As(cid:237) las cosas, toda aquella actividad preliminar de investigaci(cid:243)n, no es strictu sensu, una prueba. Ello permite distinguir entonces, los actos de investigaci(cid:243)n de los actos de prueba. “La distinci(cid:243)n entre actos de investigaci(cid:243)n y actos de prueba no presenta especial dificultad, "los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo consistente en la contradicci(cid:243)n y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un (cid:243)rgano judicial". - En cuanto a su estructura los actos de prueba 3 CSJ, Proceso No. 25412 (22-06-06) “Al parecer, las divergencias que pretende poner de presente el actor están referidas a lo expresado por el lesionado en una entrevista que rindi(cid:243) ante un funcionario de polic(cid:237)a judicial y lo que

luego dijo en el juicio, sin tomar en cuenta que en la nueva dinÆmica procesal, las diligencias adelantadas en la indagaci(cid:243)n de los hechos no tienen el carÆcter de prueba, ni vocaci(cid:243)n de permanencia, de manera que s(cid:243)lo se tiene por tal la que se produce en el juicio, escenario donde los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de controvertirla, como en efecto aconteci(cid:243) en el presente asunto. 4 Sobre ello, cfr. entre muchos otros, CSJ, Sala de Casaci(cid:243)n penal, Procesos Nos. 25412 (22/06/2006), 31047 (21/01/2009), 28935 (01/07/2009), 25724 (19/1/2006), 28511 (28/11/2007), 30321 (24/11/2008), 31127 (20/05/2009) 13 2“. Instancia No.2009-80085-01

Procesado: NARCISO QUIEMBAYO NAVARRO Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos - Incesto Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presuponen la realizaci(cid:243)n de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, en tanto que los actos de investigaci(cid:243)n se realizan con anterioridad a la formulaci(cid:243)n de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realizaci(cid:243)n de las mismas. - Los actos de investigaci(cid:243)n se enmarcan en el seno de la instrucci(cid:243)n y cumplen por tanto, la finalidad que se asigna a esta: la preparaci(cid:243)n del Juicio

Oral; por el contrario los actos de prueba se realizan en el acto de Juicio Oral y su finalidad es lograr la convicci(cid:243)n judicial y de servir de fundamento a la sentencia. -Los actos de investigaci(cid:243)n tienen por misi(cid:243)n introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputaci(cid:243)n y adoptar las oportunas medidas cautelares. Sin embargo al momento de dictar una sentencia se requiere que el juzgador estØ plenamente convencido de la responsabilidad, convencimiento que debe estar basado en actos de prueba”5. Un autor patrio ha expresado sobre lo mismo: “Actos de investigaci(cid:243)n y pruebas.- As(cid:237), pues, de acuerdo con la reforma constitucional y el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, en el sistema probatorio colombiano son categor(cid:237)as discernibles los actos de investigaci(cid:243)n, los elementos materiales probatorios y las pruebas. Los actos de investigaci(cid:243)n son procedimientos reglados para descubrir y asegurar los objetos, huellas, documentos, armas y otros similares (denominados elementos materiales probatorios) e informaciones en la bœsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables. De modo que los elementos materiales probatorios e informaciones pueden ser el resultado de los actos de investigaci(cid:243)n, mientras que la prueba es el mØtodo legalmente diseæado para hacer afirmaciones probables, a partir de los elementos e informes regularmente evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la realidad de un hecho pasado. As(cid:237), entonces, los actos de investigaci(cid:243)n

y los elementos materiales probatorios se hallan en una relaci(cid:243)n de causa a efecto y s(cid:243)lo dan lugar a una descripci(cid:243)n, mientras que la prueba es un procedimiento sintØtico y prescriptivo, que tiene como antecedentes los actos de investigaci(cid:243)n y sus hallazgos (los elementos materiales probatorios o evidencias f(cid:237)sicas). As(cid:237), por ejemplo, son actos de investigaci(cid:243)n los allanamientos, registros, incautaciones, interceptaci(cid:243)n de comunicaciones telef(cid:243)nicas y similares, retenci(cid:243)n de correspondencia, inspecci(cid:243)n al lugar del hecho, inspecci(cid:243)n de cadÆver, entrevista (206), declaraci(cid:243)n jurada 8347), interrogatorio al indiciado (282), recuperaci(cid:243)n de informaci(cid:243)n dejada en internet u otros medios tecnol(cid:243)gicos, vigilancia y seguimiento de personas o vigilancia de cosas, bœsqueda selectiva en base de datos, entrega vigilada, agentes encubiertos, exÆmenes de ADN con el asentimiento del indiciado o imputado, todos los cuales no requieren autorizaci(cid:243)n previa del juez que ejerce las funciones de control de garant(cid:237)as, pero s(cid:237) una orden del fiscal en muchos casos y en otros, control judicial judicial posterior (art(cid:237)culos 213 a 245). Otros aspectos de investigaci(cid:243)n, como la inspecci(cid:243)n corporal, el registro corporal o la toma de muestras que involucren al imputado, si Øste no da su consentimiento,

requieren autorizaci(cid:243)n judicial previa para su realizaci(cid:243)n (art(cid:237)culos 246 a 250). TambiØn se consideran como actos de investigaci(cid:243)n los mØtodos de identificaci(cid:243)n, tales como el 5 http://consultatuderecho.com/diferencia_actos_investigacion_actos_prueba_policial.htm 14 2“. Instancia No.2009-80085-01

Procesado: NARCISO QUIEMBAYO NAVARRO Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos - Incesto Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reconocimiento fotogrÆfico o por medio de videos, el retrato hablado y retrato robot, identificaci(cid:243)n dactilar y otros (art(cid:237)culos 251 a 253.) En cambio, son elementos materiales probatorios los hallazgos producidos durante el desenvolvimiento de los actos de investigaci(cid:243)n, tales como armas, instrumentos, huellas, documentos, datos, identificaciones y otros similares, los cuales no siempre aparecen en el despliegue del acto de investigaci(cid:243)n que los busca. Y son pruebas la testimonial, la pericial, la documental y la de inspecci(cid:243)n (art(cid:237)culos 382 383 a 436). Claro que la inspecci(cid:243)n, sustancialmente equivale a un acto de investigaci(cid:243)n desplegado por el juez de conocimiento, porque aspira a averiguar elementos materiales probatorios u otra evidencia demostrativa, aunque formalmente se le considera prueba porque el juez procede por s(cid:237) y ante s(cid:237).”6

6. En el caso de autos, la forma como el juicio en sus albores se desarroll(cid:243) genera una particularidad de gran relevancia para el proceso en el aspecto probatorio, ello por cuanto a la hora de escuchar la versi(cid:243)n de los hechos por parte de la madre de la menor afectada, testigo de excepci(cid:243)n, Østa se neg(cid:243) a dar su versi(cid:243)n, amparada en el art(cid:237)culo 33 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, l(cid:237)mites para declarar, por cuanto el procesado se encuentra en su caso, en segundo grado de afinidad.

Consecuencia de