TSDJ Manizales - SP2009-80157-03 J

Radicado No. 2009-00006-03

Procesados: JosØ Isabel Ram(cid:237)rez M/ otros.

Delito: Concierto para delinquirotros Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 216 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de Junio de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a y los Abogados Defensores de los procesados JOS(cid:201) ISABEL RAM˝REZ MOSQUERA y `LVARO DE JES(cid:218)S OSORIO QUICENO, contra la sentencia proferida por el Juzgado (cid:218)nico Penal del Circuito Especializado de Pereira, el catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012), por las conductas punibles de Concierto para Delinquir Agravado, TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Agravado y TrÆfico de Sustancias para el

Procesamiento de Narc(cid:243)ticos. 1 Radicado No. 2009-00006-03

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II. HECHOS

En tØrminos del escrito de acusaci(cid:243)n: “Mediante formato informe ejecutivo del 13 de febrero de 2009 suscrito por funcionarios del CTI, la Dorada Caldas, dan a conocer que mediante labores de bœsqueda realizas por integrantes del Batall(cid:243)n de infanter(cid:237)a No 3, Batall(cid:243)n Barbula (sic) de Puerto BoyacÆ, EN FECHA 12-02-2009, siendo las 5.10 horas Aproximadamente fue encontrado un Laboratorio o Cristalizadero clandestino para el procesamiento de Narc(cid:243)ticos, Finca Balcones, vereda las pavas, corregimiento de puerto (sic) Romero, Jurisdicci(cid:243)n de Pto BoyacÆ; donde fueron capturados en Flagrancia los seæores ALVADO DE JES(cid:218)S OSORIO QUICENO alias PERDOMO (desmovilizado AUC Pto BoyacÆ), JOS(cid:201) ISABEL RAM˝REZ MOSQUERA (desmovilizado AUC Pto. BoyacÆ), H(cid:201)CTOR ANDRADE MOSQUERA, RAM(cid:211)N ANTONIO PAMPLONA TINOCO (desmovilizado AUC Pto BoyacÆ) y JOS(cid:201) MART˝N TORRES R˝OS, Coetaneamente (sic); se adelantarÆn labores de Inspecci(cid:243)n, Recolecci(cid:243)n de E.M.P. y/o E.F, y las respectivas Muestras para anÆlisis de laboratorio se procedi(cid:243) a la Destrucci(cid:243)n. En fecha 12-02-2009, Acta de diligencia

P.I.P.H. 130 KILOS –PESO BRUTO--- 124 KILOS-PESO NETO-) Cuya interpretaci(cid:243)n de resultado las catorce (14) Muestras s(cid:243)lidas corresponde a COCAINA. En fecha 12-02-2009, Acta de incautaci(cid:243)n 15 bultos de soda Liviana, en un veh(cid:237)culo de placas DOA 975, CORRESPONDIENTE A 15 MUESTRAS DE SUSTANCIAS (EN TODAS SE CONCLUY(cid:211) QUE CONTIENEN CARBONATO DE SODIO). (Las negrillas son del texto).

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL No obstante las capturas intimadas a los antes nombrados en desarrollo del operativo por parte de los miembros del EjØrcito Nacional, Østos fueron presentados por fuera del tØrmino seæalado por la ley, -treinta y seis (36) horas-, declarÆndose la ilegalidad siendo dejados en libertad por el funcionario de turno.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El doce (12) de marzo de ese mismo aæo dos mil nueve (2009), el ente Instructor solicit(cid:243) orden de captura en contra de aquØllos ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ –BoyacÆ-, las que ciertamente fueron expedidas y reiteradas el veintinueve (29) de octubre siguiente y extendidas

hasta el treinta (30) de marzo de dos mil diez (2010). Ante la falta de efectividad para lograr la aprehensi(cid:243)n de los seæores JOS(cid:201) ISABEL RAM˝REZ MOSQUERA, `LVARO DE JES(cid:218)S OSORIO QUICENO y H(cid:201)CTOR ANDRADE MOSQUERA, Østos fueron emplazados y declarados personas ausentes en diligencia de audiencia preliminar realizada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as local. Luego de asignÆrseles defensor pœblico, la Fiscal(cid:237)a encargada les imput(cid:243) cargos por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de narcotrÆfico, en concurso con trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes agravado y trÆfico de sustancias para el procesamiento de narc(cid:243)ticos. El escrito de acusaci(cid:243)n fue presentado por la Fiscal(cid:237)a Primera Especializada de Manizales, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diez (2010), en contra de los seæores JosØ Isabel Ram(cid:237)rez Mosquera, `lvaro de Jesœs Osorio Quiceno y HØctor Andrade 3 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mosquera. Diez d(cid:237)as despuØs se produjo la captura del primero de

los nombrados, la que se legaliz(cid:243) el nueve (9) de noviembre por cuenta del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ. Como bien lo dej(cid:243) consignado el a quo en la providencia decisoria, luego de una prolongada discusi(cid:243)n jur(cid:237)dica relacionada con el funcionario competente para continuar con la etapa de juzgamiento del proceso, ante el impedimento declarado por el seæor Juez Especializado de Manizales, la Corte Suprema de Justicia tom(cid:243) la determinaci(cid:243)n el quince (15) de marzo de dos mil once (2011), de asignarle competencia al Juez (cid:218)nico Especializado de Pereira, encargado entonces de adelantar las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria los d(cid:237)as seis (6) de julio y veintiuno (21) de octubre de dos mil once, (2011) en su orden. La audiencia del juicio pœblico y oral, tuvo su inicio el doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), continuando dos (2) d(cid:237)as despuØs y suspendida hasta el veintisiete (27) de febrero del aæo siguiente, con reanudaci(cid:243)n el doce (12) y quince (15) de marzo, culminando con sentido de fallo ABSOLUTORIO en favor del seæor H(cid:201)CTOR ANDRADE MOSQUERA, y de responsabilidad en contra de los seæores JOS(cid:201) ISABEL RAM˝REZ MOSQUERA y `LVARO DE JES(cid:218)S OSORIO QUICENO, como coautores de los delitos de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, en concurso con el trÆfico de sustancias para el procesamiento de narc(cid:243)ticos, mientras que a los tres los absolvi(cid:243) por la conducta punible de concierto para delinquir.

IV. EL FALLO IMPUGNADO Dijo el A quo, que en este asunto las capturas no se dieron en virtud de una diligencia de allanamiento, sino que fueron el producto de un operativo militar, desarrollado en ejercicio de la facultad constitucional que tienen las fuerzas militares para garantizar el orden pœblico.

Tal operativo llev(cid:243) al sorprendimiento de un grupo de personas que realizaban una actividad il(cid:237)cita de trÆfico de estupefacientes, situaci(cid:243)n que los habilita para capturar a quienes estÆn infringiendo la ley, facultad consagrada en el art(cid:237)culo 32 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Adicionalmente, por expreso mandato del art(cid:237)culo 217 de la Carta Pol(cid:237)tica, las fuerzas Militares tienen la finalidad de la defensa de la soberan(cid:237)a, la independencia y la integridad del territorio nacional, sin olvidar igualmente el art(cid:237)culo 95 (cid:237)b. relacionado con el deber de solidaridad, pues todas las personas estÆn obligadas a

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respaldar la acci(cid:243)n leg(cid:237)tima de las autoridades para garantizar la seguridad y la convivencia social, bajo cuyo marco no s(cid:243)lo se protegen los intereses pœblicos, sino los individuales de las personas. Sobre esa base, para el Despacho es claro que los integrantes del EjØrcito Nacional estaban leg(cid:237)timamente habilitados para desarrollar el operativo tendiente a verificar la informaci(cid:243)n, indicativa de la existencia de una actividad il(cid:237)cita de procesamiento de narc(cid:243)ticos, y que a todas luces atenta contra el orden pœblico de la regi(cid:243)n, pues se hab(cid:237)a advertido a los uniformados que el mismo pertenec(cid:237)a a un grupo militar. En efecto, al llegar, se encontraron con un laboratorio para el procesamiento de coca(cid:237)na, y correcta resultaba la captura de quienes se encontraban en el mismo, facultad otorgada, -como se dijopor el art(cid:237)culo 32 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia y de la que se deduce la no necesidad de tener funciones de polic(cid:237)a judicial para capturar a quien es sorprendido infringiendo la ley. Record(cid:243) ademÆs el fallador primario que la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entratÆndose del

delito de trÆfico de estupefacientes, ha dicho que en esos casos se presenta lo que se ha denominado “flagrancia permanente”, 6 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal situaci(cid:243)n que por s(cid:237) sola exonera la necesidad orden de autoridad judicial. Concluy(cid:243), que la prueba aducida al juicio, permite afirmar que la captura de los procesados se dio en situaci(cid:243)n de flagrancia, por lo que no era necesario que las autoridades que ejercieron la retenci(cid:243)n contaran con una orden de registro y allanamiento para efectos de ingresar al lugar donde se encontraba el laboratorio para el procesamiento de narc(cid:243)ticos, y por tanto, no hay lugar a aplicar la regla de exclusi(cid:243)n probatoria. Frente a la materialidad de los delitos, luego de analizar conforme a las reglas de la sana cr(cid:237)tica el haber probatorio, consider(cid:243) que la fiscal(cid:237)a no adujo evidencia suficiente para afirmar que los procesados materializaron el delito de concierto para delinquir por el que se les acus(cid:243). El delito de concierto para delinquir se diferencia de la coautor(cid:237)a impropia, por cuanto en el primero el acuerdo de voluntades ostenta vocaci(cid:243)n de permanencia en el tiempo sin especificar el curso delictivo, mientras que en la coautor(cid:237)a de que trata el inciso 2(cid:176) del art(cid:237)culo 29 de la ley 599 de 2000, el acuerdo es

tan solo momentÆneo u ocasional para la realizaci(cid:243)n de un 7 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinado delito, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia. Acorde con la prueba aducida en juicio, la Fiscal(cid:237)a se limit(cid:243) a hacer especulaciones en el sentido que una organizaci(cid:243)n criminal conocida como las “Águilas Negras”, era la propietaria del laboratorio hallado, pero no introdujo prueba alguna que diera sustento a tal afirmaci(cid:243)n. La Fiscal(cid:237)a no acredit(cid:243) la existencia de la banda criminal “Águilas Negras”, ni que Østa fuera la dueæa del laboratorio encontrado por los militares, menos que los seæores JOS(cid:201) ISABEL RAM˝REZ MOSQUERA, `LVARO DE JES(cid:218)S OSORIO QUICENO y H(cid:201)CTOR ANDRADE MOSQUERA, hicieran parte de esa organizaci(cid:243)n, razones que en su conjunto llevan a absolver a todos ellos de los cargos lanzados por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotrÆfico. Una situaci(cid:243)n diferente se presenta respecto a los delitos de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, -agravado-, y del trÆfico de sustancias para el procesamiento de narc(cid:243)ticos, ya que

las estipulaciones probatorias y las declaraciones de los testigos en juicio, enseæan que en el lugar exist(cid:237)a un laboratorio clandestino en el que se procesaban estupefacientes, coca(cid:237)na y que al momento 8 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de realizarse el operativo en el interior del mismo, se hall(cid:243) una cantidad superior a los ciento veinte (120) kilos de la referida sustancia, situaci(cid:243)n fÆctica que encuadra dentro de la descripci(cid:243)n legal que las normas citadas hacen del primero de los tipos penales referenciados, en los verbos rectores de elaborar y conservar. A travØs de la misma prueba, el ente acusador acredit(cid:243) que en el lugar hab(cid:237)a una cantidad considerable de insumos que son utilizados para el procesamiento de sustancia estupefaciente, entre ellos quince (15) bultos de sustancia s(cid:243)lida en forma de polvo, la que al ser sometida a las pruebas tØcnicas de rigor, arroj(cid:243) positivo para carbonatos y bicarbonatos, y un peso bruto de seiscientos ochenta y cinco (685) kilos, ademÆs de tres mil quinientos (3.500) litros de acetona, cincuenta (50) galones de Æcido sulfœrico, dos bultos de veinte (20) kilos de carb(cid:243)n activado, cinco bultos de veinte

(20) kilos de soda cÆustica, nueve bultos de veinte (20) kilos de clorhidrato de calcio, entre otros. La responsabilidad penal de los acusados con respecto de los delitos seæalados, los abraza sin duda alguna, as(cid:237) se deriva de la prueba debatida en juicio, lo que permite llegar a ese nivel de certeza que exige la ley para efectos de proferir fallo condenatorio, en especial contra los seæores JosØ Isabel Ram(cid:237)rez Mosquera y 9 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal `lvaro de Jesœs Osorio Quiceno, pero no frente al acusado HØctor Andrade Mosquera. Se tiene --dijo el a quo-, que al momento de llegar el ejØrcito, el seæor Andrade Mosquera estaba al interior de una caseta donde se hallaba la planta elØctrica que alimentaba el complejo, como bien lo precisaron en sus declaraciones; el Teniente James Alberto Parra Marulanda y el Sargento (cid:201)lver VÆsquez Ropero; ello prima facie dar(cid:237)a pie para afirmar que su captura se dio en situaci(cid:243)n de flagrancia y por ende derivar su responsabilidad penal en el hecho atribuido. Opuesta a esa postura, la prueba de descargos aducida por la defensa, y que no fue controvertida por la Fiscal(cid:237)a, enseæa que este

acusado fue contratado para realizar esa labor el d(cid:237)a anterior a su captura. As(cid:237) lo declararon su esposa, suegro y es certificado por parte del seæor JosØ Antonio Garc(cid:237)a, propietario del taller donde laboraba el procesado, declaraci(cid:243)n Østa que fue aportada por parte del ente acusador. Sumado a ello, estÆ la declaraci(cid:243)n del Teniente Parra, afirmando que la persona que estaba en la planta, le dijo que era electricista y que estaba tratando de encender la planta, de lo cual se infiere que en efecto la planta presentaba fallas elØctricas y que 10 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el seæor Andrade Mosquera, fung(cid:237)a all(cid:237) como electricista, por lo que su presencia estÆ justificada y por tanto no puede afirmarse, con certeza, que Øste era copart(cid:237)cipe de la actividad delincuencial que all(cid:237) se desplegaba. Fueron esas las razones que llevaron al juzgador de instancia, a sembrar dudas sobre el real grado de participaci(cid:243)n del seæor HØctor Andrade Mosquera en los il(cid:237)citos endilgados, y por consiguiente, en aplicaci(cid:243)n al principio universal del in dubio pro reo, lo absolvi(cid:243) de la totalidad de los cargos por los que se le

acus(cid:243). En cuanto al seæor `lvaro de Jesœs Osorio Quiceno, y teniendo como fundamento lo declarado por el Teniente JAMES ALBERTO PARRA, para el a quo es claro que su captura se dio al interior del complejo cocalero, oculto detrÆs de un palo, por el sector donde estaban los insumos, versi(cid:243)n Østa que en nada es contrariada con lo esbozado por los testigos tra(cid:237)dos por la defensa, quienes se limitan a seæalar que el acusado trabajaba en otro lugar, -lo que no se acredit(cid:243) con prueba alguna-, y sus declaraciones no sirvieron para certificar lo que en efecto estaba haciendo al momento en que fuera aprehendido. 11 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Siendo ello as(cid:237), la teor(cid:237)a de la defensa en torno a la no participaci(cid:243)n de su representado en el hecho atribuido, queda sin piso y por ende, se debe tener como hecho cierta su presencia en el lugar donde funcionaba el laboratorio encontrado por el ejØrcito, pero ademÆs, que colaboraba con la actividad criminal que all(cid:237) se desplegaba. En lo que ataæe a la responsabilidad de JosØ Isabel Ram(cid:237)rez Mosquera, el despacho encuentra que la misma fue debidamente acreditada por la fiscal(cid:237)a. Los miembros del ejØrcito que declararon

en juicio, fueron claros y concretos en cuanto a que Øste se hallaba al interior del complejo cocalero, en momentos en que descend(cid:237)a de una hamaca. Ello, en contrav(cid:237)a a lo dicho por el propio Ram(cid:237)rez Mosquera en cuanto a su captura, pues, amØn de carecer de soporte alguno, resulta inveros(cid:237)mil su versi(cid:243)n. Siendo il(cid:243)gico que los militares que desarrollaron el operativo, hayan llegado hasta la casa donde se encontraba y sin motivo aparente lo sacaran de all(cid:237) y lo llevaran hasta el laboratorio, luego de recorrer mÆs de una hora. La verdad procesal aflora, en cuanto a que este acusado fue capturado en el lugar donde operaba el laboratorio para el procesamiento de narc(cid:243)ticos y que su presencia en el mismo 12 Radicado No. 2009-00006-03

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obedec(cid:237)a a su voluntad libre y conciente de participar en dicha actividad il(cid:237)cita; por consiguiente, estÆ llamado a responder como coautor de los delitos plurimencionados.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Proviene de la Fiscal(cid:237)a y de los seæores Defensores de los condenados; sustentada en forma escrita, -folios 82 al 119-, y se

resumen en los siguientes tØrminos:

La Fiscal(cid:237)a

1. La sentencia absolutoria a favor del seæor HØctor Andrade Mosquera, es contraria a la ley sustancial y constitucional, por cuanto con los medios de convicci(cid:243)n arrimados al proceso, se satisfacen los requisitos para condenarlo por todos los cargos, incluso el de concierto para delinquir.

2. Existe plena prueba que acredita que los aqu(cid:237) cuestionados son coautores del hecho que configuran los delitos seæalados. No admite discusi(cid:243)n alguna, por cuanto fueron avalados probatoriamente por los distintos medios ventilados al proceso,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declaraciones e indicios y en ese orden de ideas no hay lugar a dudas.

3. La responsabilidad penal de los acusados, fundada en la prueba debatida en juicio, se encuentra demostrada, existiendo contrariedad entre la verdad del proceso y la interpretaci(cid:243)n de las pruebas por parte del juez primario.

4. Hubo falso juicio de motivaci(cid:243)n, raciocinio y valoraci(cid:243)n en la apreciaci(cid:243)n de la prueba por parte del seæor Juez de conocimiento, quedÆndose en el camino de la especulaci(cid:243)n.

5. Claramente se observa, que la conducta desplegada por los acusados, se adecua al tipo penal de Concierto para Delinquir, habiendo ademÆs activado el verbo rector protagonista de dicho

tipo “concertar”, cuando se dedicaron durante esos meses a producir, conservar sustancias estupefacientes en el laboratorio o cristalizadero, atacando el bien jur(cid:237)dicamente tutelado, la salubridad pœblica y el orden econ(cid:243)mico y social.

6. El seæor H(cid:201)CTOR ANDRADE MOSQUERA no debe ser absuelto por duda, pues su responsabilidad tiene como piedra angular la situaci(cid:243)n de flagrancia en la que fuera capturado, al encontrarse al interior del llamado cristalizadero en donde fueron

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hallados los insumos para el procesamiento de la base de coca(cid:237)na y productos ya terminados, sumado al alojamiento para personas y alimentos para Østos.

7. El estado de flagrancia desdibuja la presunci(cid:243)n de inocencia de los encausados, de donde se colige existencia de evidencia probatoria en contra de HØctor Andrade Mosquera y prueba de manera eficiente su intervenci(cid:243)n directa y material en la delincuencia investigada del narcotrÆfico.

8. Las reglas de la experiencia, sana cr(cid:237)tica y de la l(cid:243)gica enseæan, que ANDRADE MOSQUERA, no fue contratado para arreglar la planta, es decir, que Øste no trabajaba en forma legal en

el laboratorio como lo pretende hacer cree la defensa.

9. Este tipo de organizaciones tiene personas de confianza y en este caso era HØctor Andrade Mosquera el encargado de la planta elØctrica por el complejo del laboratorio, siendo inveros(cid:237)mil que de la noche a la maæana lo llamen para que arregle una planta que ni siquiera estaba daæada, como lo dijo uno de los testigos.

10. No se evidencian las amenazas o la presi(cid:243)n que aduce la defensa, pues bien pudo el seæor ANDRADE MOSQUERA negarse a las pretensiones o dÆrselas a conocer al ejØrcito.

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11. Como se ha analizado en este evento, no s(cid:243)lo existen pruebas directas que seæalan a los encartados como coautores de los hechos, sino tambiØn pruebas indirectas, como son los indicios.

12. Esos indicios analizados en conjunto permiten darle solidez irrefutable al resultado de la relaci(cid:243)n banda de las AUC, a la que pertenecen JOS(cid:201) ISABEL RAM˝REZ MOSQUERA, `LVARO DE JES(cid:218)S OSORIO QUICENO y H(cid:201)CTOR ANDRADE MOSQUERA, pues sin dudas esos hechos indicantes plenamente establecidos y el hecho desconocido o indicado guardan fuerza

incriminatorias contra los mismos que permiten solicitar su responsabilidad.

13. Solicita entonces la revocatoria en su integridad de la sentencia de primera instancia, en la que se absolvi(cid:243) al seæor H(cid:201)CTOR ANDRADE MOSQUERA de toso los cargos y a JOS(cid:201) ISABEL RAM˝REZ MOSQUERA y `LVARO DE JES(cid:218)S OSORIO QUICENO de los cargos por los delitos de concierto para delinquir en modalidad de narcotrÆfico y en su lugar se profiera sentencia condenatoria por los delitos que dan cuenta los autos.

El Defensor de JosØ Isabel Ram(cid:237)rez Mosquera 16 Radicado No. 2009-00006-03

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14. Centra su inconformidad en la no concesi(cid:243)n de la rebaja consagrada en el art(cid:237)culo 56 del C. Penal, vale decir, que su defendido actu(cid:243) bajo las circunstancias de marginalidad y pobreza extremas.

15. La aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 56 del C.P., es un avance en la humanizaci(cid:243)n del sistema penal que establece por primera una reducci(cid:243)n concreta de penas, para aquellos casos en los que el delito responda a las condiciones de extrema desigualdad social.

16. QuØ elementos de prueba fehaciente necesita el seæor

Juez de Conocimiento, si en su presencia y bajo el principio de inmediaci(cid:243)n, conoci(cid:243) y vivi(cid:243) con el testimonio real de los testigos de la defensa, como lo reconoce el mismo funcionario, la situaci(cid:243)n de marginalidad que pretØrita y actualmente aflige a la familia de JOS(cid:201) ISABEL, tanto su esposa como sus seis (6) hijos estÆn a merced de la caridad humana.

17. El art(cid:237)culo 56 del C.P., se fundamenta en que la administraci(cid:243)n de justicia debe ser conciente de que el ordenamiento jur(cid:237)dico no puede desconocer los datos de la realidad y que incluso sus determinaciones deben estar acordes con dichas condiciones para as(cid:237) intentar superarlas en virtud de determinados valores.

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18. As(cid:237) como el numeral 9(cid:176) del art(cid:237)culo 58 del C.P. prevØ como circunstancias de mayor puniblidad la posici(cid:243)n distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, ilustraci(cid:243)n, poder, oficio, ministerio, etc., el funcionario debe aplicar la disminuci(cid:243)n contemplada en el art(cid:237)culo 56 ib(cid:237)dem, cuando verifique que las condiciones de marginalidad, ignorancia o

extrema pobreza del procesado influyeron en la realizaci(cid:243)n del injusto. El Defensor de `lvaro de Jesœs Osorio Quiceno

19. En su sentir, el punible de fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de estupefacientes conforma un concurso aparente de tipos penales con el delito de trÆfico de sustancias para el procesamiento de narc(cid:243)ticos, si es que este œltimo se encuentra en lo que fue la imputaci(cid:243)n fÆctica formulada a su representado y demÆs encausados.

20. Ese trÆfico de las sustancias ten(cid:237)an que tener prueba espec(cid:237)fica (venta de insumos), la misma que no reposa en la actuaci(cid:243)n, pues no es posible pretender que este tipo de trÆfico se presuma, como si puede hacerse con el alijo configurado por la droga procesada y terminada, pues no puede tener un fin distinto al

18 Radicado No. 2009-00006-03

Procesados: JosØ Isabel Ram(cid:237)rez M/ otros.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de su distribuci(cid:243)n y venta, dada las grandes cantidades que se manejan en esta clase de establecimientos.

21. Tampoco es predicable en este asunto, que la existencia de insumos de tal (cid:237)ndole en el laboratorio tipifique una conducta configurativa de un concurso real de tipos, pues es obvio que el tipo

penal complejo o consuntivo, vale decir, trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, contiene en su definici(cid:243)n los elementos constitutivos de aquella conducta que por tal raz(cid:243)n se consume en la fabricaci(cid:243)n de estupefacientes.

22. Los criterios jurisprudenciales y doctrinales confluyen en que es aplicable la consunci(cid:243)n como soluci(cid:243)n al concurso aparente de delitos, en especial en cuanto se refiere al denominado hecho t(cid:237)pico acompaæante.

23. Entonces, al deducir las conductas de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes y de trÆfico de sustancias para el procesamiento de narc(cid:243)ticos en concurso, se estÆ violando el non bis in (cid:237)dem y por tal motivo debe corregirse la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica eliminando del concurso real de tipos el punible de trÆfico de sustancias para el procesamiento de narc(cid:243)ticos.

19 Radicado No. 2009-00006-03

Procesados: JosØ Isabel Ram(cid:237)rez M/ otros.

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24. El art(cid:237)culo 32 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica no faculta la captura por parte de cualquier persona, a quien sea sorprendido en flagrancia en cualquier sitio. Esa facultad solo se hace efectiva cuando el delincuente obra en sitios pœblicos o en campo abierto

(fuera de propiedad privada), o cuando los agentes de orden persiguen al delincuente y Øste se refugia en su domicilio. Si se refugia en domicilio ajeno, deberÆ preceder requerimiento al morador.

25. En el caso concreto, lo practicado por el ejØrcito Nacional, no fue otra cosa que el allanamiento y registro, por cuanto ingres(cid:243) a predio privado donde exist(cid:237)a una expectativa razonable de intimidad, captur(cid:243) personas dentro de esas dependencias, recolect(cid:243) EMP y al cabo de varias horas se hizo exigible el pasaje de los insumos y del sicotr(cid:243)pico incautado, se acudi(cid:243) a la coadyuvancia de la polic(cid:237)a Judicial, ya cuando era medio d(cid:237)a y habiØndose iniciado la operaci(cid:243)n en las horas de la madrugada.

26. Su defendido no estaba dedicado a la fabricaci(cid:243)n y trÆfico de estupefacientes, solo se encontraba en sitio de u