TSDJ Manizales - SP2009-80889-01 J

Página 1 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado por Acta n. º 23 de la fecha. H: 5:30 p.m. Manizales, veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor JOSÉ HUMBERTO TREJOS COLORADO, contra el auto proferido el día veintidós (22) de agosto de la presente anualidad por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, a través del cual se decidió no declarar la prescripción de la acción penal adelantada en contra del antes mencionado por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON

MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.

Página 2 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. HECHOS.

Según la resolución de acusación: “El 8 de marzo de 2009 se presentó a las instalaciones del Cuerpo Técnico de investigaciones de Riosucio Caldas, a la oficina Grupo Delitos Sexuales de la Sijín la

señora SANDRA MILENA TREJOS COLORADO, identificada con la cédula de ciudadanía número 30.411.337 expedida en Riosucio, Caldas, y formuló denuncia penal contra su hermano JOSE HUMBERO TREJOS COLORADO, identificado con la cédula de ciudadanía 6.459.863 expedida en Sevilla Valle, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, aduciendo que hablando con su hijo B. E. D. T.1, sobre una situación que se le había presentado a una vecina, que al parecer había sido abusada, de un momento a otro su hijo empezó a llorar y ella a preguntarle que le había pasado y fue cuando se sinceró y le dijo que su tío JOSE HUMBERO había abusado de él desde cuando tenía cinco o seis años hasta cuando tenía 10 años de edad y que no había contado nada porque le daba miedo que de pronto le pegaran y porque su tío le había amenazado desde entones que no fuera a decir nada de lo sucedido porque iba a tener problemas. Dice la denunciante que ella mandaba el niño a la finca de la abuela ubicada en la zona rural del municipio de Riosucio, vereda El Jordán, finca La Esperanza, cada ocho o quince días y allí ocurrieron los hechos que le comentó”. (Cfr. Fl. 182 –fte).

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009) la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, dispuso iniciar investigación previa (Cfr. Fl. 72 –

fte). El doce (12) de octubre de dos mil doce (2012) la Fiscalía Once (11) Seccional de Manizales avocó el conocimiento de la investigación (Cfr. Fl. 107 –fte), oficina que mediante resolución del treinta (30) de noviembre de esa misma anualidad decretó la 1 Es la Sala la que omite el nombre completo de la víctima Página 3 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apertura de instrucción (Cfr. Fls. 108 a 11 –fte) y libró orden de captura en contra del sindicado, quien rindió indagatoria el veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013) (Cfr. Fls. 121 a 130 –fte). El veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013) se definió la situación jurídica del sindicado, a quien se le impuso como medida de aseguramiento detención preventiva en establecimiento carcelario (Cfr. Fl. 140 a 155 –fte). El diecisiete (17) de abril de dos mil trece (213) se cerró la investigación (Cfr. Fl. 170 –fte-) y el treinta (30) de mayo de esa misma anualidad se profirió resolución de acusación en contra del señor JOSÉ HUMBERTO TREJOS COLORADO por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos

sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y heterogéneo, con circunstancias de agravación (Cfr. Fls. 181 a 209 –fte). El diez (10) de julio de dos mil trece (2013) el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, avocó el conocimiento del asunto.

4. DECISIÓN DE INSTANCIA Adujo la Juez de instancia que si bien el menor en sus versiones refirió que los hechos que constituyeron el presunto Página 4 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abuso sexual iniciaron durante el año 2001, es insistente al señalar que los mismos no se presentaron una única vez, sino varias, prolongadas en el tiempo, señalando que fueron durante tres meses y en otras, durante seis, luego, al tratarse de una pena, que con el agravante, es de doce (12) años, para la fecha en la cual quedó ejecutoriada la resolución de acusación –veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), no se superaba ese término. A conclusión contraria llegó respecto del delito de actos sexuales abusivos, cuya pena máxima, con el agravante, es de siete (7) años, seis (6) meses de prisión, tiempo que, concluyó, sí se superó.

5. LOS MOTIVOS DE ALZADA Expuso el defensor del procesado que cualquier cosa que

se diga en relación con la fecha exacta del último acto es especulación, pues no está determinado si fue en los primeros meses del año 2001 o finalizando el mismo año. Siendo esa la situación, adujo que los doce años se dieron comenzando el año 2013, pues no hay prueba en el paginario del mes o día exacto de la última consumación del delito, luego, para la fecha de expedición y ejecutoria de la resolución de acusación, la acción ya había prescrito. Página 5 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que no es cierto que nos encontremos frente a dos conductas, porque la norma es clara al decir que en caso de dos o más conductas los cómputos para la prescripción se deben tomar por separado para cada una de ellas. De igual manera, también consideró desacertado tener en cuenta los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, pues está claro que el legislador advierte que para efectos de los cómputos se tendrá en cuenta el máximo de la pena, pero brilla por su ausencia, tanto en la disposición, como en el desarrollo jurisprudencial, que sea necesario considerar los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad.

6. CONSIDERACIONES Problema jurídico 6.1. Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos por el representante de la unidad de defensa tanto a la hora de

sustentar su solicitud de prescripción, como al fundamentar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de no admitir ese pedimento, es necesario que la Sala estudie los siguientes tópicos: (i) la forma de contabilizar la prescripción en tratándose de conductas punibles de ejecución instantánea que se repitieron en el tiempo y (ii) la calificación jurídica que ha de tenerse en cuenta a la hora de analizar figuras como la de la prescripción. Página 6 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La fecha de ocurrencia de los hechos 6.2. En primer lugar, se impone efectuar una precisión de jaez dogmática: el presente delito, sin lugar a dudas es de aquellos de ejecución instantánea, en tanto su agotamiento se da en un mismo momento y por supuesto ello implica que la contabilización del término de prescripción no se ofrezca igual a la de la aquella que se presenta en tratándose de delitos de ejecución permanente. No empece a lo anterior, también es lo cierto que este delito se imputó en concurso homogéneo, lo que implica que cada una de las repeticiones del hecho deba ser juzgada, de tal manera que aunque algunas conductas pudieran quedar replegadas a la oscuridad del paso del tiempo, otras aún admitan investigación y juzgamiento. En el presente asunto nos hallamos en frente de unos hechos ocurridos en la persona de quien ahora es un joven, casi

mayor de edad, quien decidió exponer a la luz de la justicia, unos sucesos presuntamente ocurridos hace bastante tiempo; hechos que, según la denuncia, se repitieron en varias ocasiones, cada una de ellas pasible de juzgamiento y eventual sanción. 6.3. Esa innegable cantidad de tiempo que trascurrió, hoy enfrenta a la jurisdicción a una duda en punto de la fecha exacta Página 7 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en la cual se presentaron los acontecimientos, duda que el defensor plantea como la base de sus pretensiones de prescripción. Pues bien, según el Censor, el desconocimiento de la fecha exacta de la presunta ocurrencia de la delincuencia que ahora se juzga, implica asumir que el evento delictivo se presentó en el primer segmento del año dos mil uno (2001); sin embargo, tomando las propias palabras del Recurrente, cualquier afirmación en tal sentido es “mera especulación”. Pese a ese vacío y a la consecuente dificultad a la hora de definir una fecha exacta a partir de la cual iniciar las operaciones matemáticas que se mandan en estos casos, es lo cierto, como con absoluto tino lo dedujo la juez de instancia, que el menor fue uniforme al indicar que los hechos del cual fue víctima se presentaron cuando tenía cinco (5) años y seis (6); de ello da cuenta la denuncia (Cfr. Fl. 8 –fte); el informe técnico médico legal

(Cfr. Fl. 13 –fte) y la entrevista rendida por el ofendido (Cfr. Fl. 16 –fte); información que necesariamente ha de complementarse con la fecha de nacimiento de aquel: veintidós (22) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) (Cfr. Fl. 44 –fte). De acuerdo con esos antecedentes es claro que si bien el menor refirió que el abuso inició cuando tenía cinco (5) años, también indicó que los hechos empezaron a ocurrir en el año dos Página 8 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mil uno (2001), año del cual, durante siete (7) meses y veintidós (22), tuvo la edad de cinco (5) años. Por supuesto y en ello, se itera, le asiste razón al Titular de la Defensa, los hechos pudieron ocurrir en los primeros días de ese año; sin embargo, no puede soslayarse que el menor aseguró que aquellos se repitieron en varias ocasiones y que la última se presentó cuando tenía seis (6) años. En ese orden de ideas, aun cuando no se pueda establecer la fecha de cada uno de los hechos, mucho menos la cantidad de ocasiones en las cuales se presentaron, es lo cierto que por lo menos después del veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001) se presentaron acontecimientos de interés para el derecho punitivo, fecha que implica que faltaron dos (2) meses y tres (3) días para que la Fiscalía hubiera dejado vencer el plazo que tenía

para continuar con la investigación del asunto, si se tiene en cuenta que la ejecutoria de la resolución judicial límite para ello – resolución de acusaciónse dio el diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) (Cfr. Fl. 214 –fte). Ahora bien, todo lo anterior se ha dicho teniendo como punto de partida una pena de doce (12) años, monto que se explicará a continuación. Página 9 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La calificación jurídica de la conducta de cara a la prescripción de la acción penal 6.4. La Sala no comprende a ciencia cierta la inconformidad del apelante en relación con la pena máxima que fue deducida, pues no le queda claro si su censura se dirige a haberse tenido en cuenta la inclusión de agravantes o al incremento que la Juez eligió de la pena máxima. Pues bien, para no pasar por alto cualquier inconformidad del defensor, es preciso señalar en primer término que la pena que se tiene en cuenta es lógicamente la máxima señalada para el delito endilgado. El delito por supuesto ha de corresponderse a todas las circunstancias fácticas que lo describen, entre ellas aquellas que afectan su punibilidad. Téngase presente que los agravantes, atenuantes y dispositivos amplificadores del tipo, son herramientas normativas dispuestas para cumplir el cometido legislativo de definir con

certeza y amplitud todos aquellos supuestos fácticos que interesan al ordenamiento jurídico penal. Aquellos no solo tienen fines punitivos, sino que se nutren de bases fácticas que no pueden omitirse, en tanto las mismas Página 10 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal modifican la conducta y por esa razón, también revisten importancia descriptiva que a su vez y de manera ineludible, trasciende en la tipicidad del hecho. 6.5. En ese orden de ideas, las circunstancias de agravación específica también afectan el tipo, en tanto se trata de circunstancias que afectaron el mundo fenomenológico de un modo que para el derecho represor no solo es negativo, sino que amerita un mayor reproche, de tal suerte que, verbi gracia, para el derecho punitivo es un hecho negativamente relevante que una persona mate a otra, pero también lo será y en un grado mayor, que esta persona elija como víctima a uno de sus progenitores. Es así como el conjunto normativo previsto para describir uno a uno los hechos de interés para el derecho penal, no podía asignarle a todas aquellas situaciones graves y lesivas de bienes jurídicamente tutelados, un artículo o tipo penal específico y es así como hechos en los cuales confluyen diversas posibilidades fácticas, se hubieran dispuesto como agravante, atenuante o dispositivo amplificador del tipo. Esas potísimas razones implican que un agravante no

pueda desecharse de la calificación jurídica y con ella de la pena máxima que deba elegirse a la hora de efectuar los conteos Página 11 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal matemáticos necesarios para establecer si el hecho aún puede investigarse2. 6.6. Ahora bien, en cuanto a los parámetros para definir la sanción que conlleva un determinado comportamiento cuando el mismo es afectado por circunstancias no dispuestas en el tipo específico, son los establecidos en el Art. 60 del C.P, dígase de una vez, que no se aplican únicamente a la hora de establecer una pena concreta; No, su inclusión en el ordenamiento jurídico ha de ser una guía ineludible cuando de definir la pena se trata, incluso de manera genérica como en el presente caso. El Censor no explica por qué razón en un delito agravado, a la hora de contabilizarse la prescripción, deba desecharse ese criterio, también general, de dosificación de la pena y en tal virtud elegir el menor aumento. Es esa postura la que resulta huérfana de algún soporte, y no se diga aquí que es de tipo normativo o jurisprudencial, si tenemos en cuenta que tales cuestiones se rigen por la lógica. A tono con la imputación de una conducta agravada, necesariamente la pena será aquella que sufra los incrementos 2 Al respecto en sentencia del 5 de noviembre de 2013, radicado 40034, con ponencia del

Magistrado José Luis Barceló Camacho, la Corte establece que la calificación jurídica de la conducta que debe tenerse en cuenta de cara a asuntos como el presente, será la definida en los fallos de instancia cuando estos se corresponden con la calificación jurídica deducida en la acusación. Allí entonces se acepta la inclusión de agravantes o atenuantes para definir la pena máxima, siempre y cuando respondan a la calificación jurídica deducida en la resolución de acusación. Página 12 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal establecidos en la norma respectiva –la que establece los agravantes-, y si esta incluye dos aumentos, pues lo lógico, lo forzoso, es acudir a los criterios para fijar los mínimos y los máximos de la pena establecidos en el del Art. 60 del C.P, concretamente en el num.4. Elegir una sola porción, la mínima, como parece ser la pretensión del Recurrente, atentaría contra la propia redacción de la calificación jurídica elegida, en conjunto con los mandatos previstos en el consabido Art. 83 del C.P. Recuérdese que la calificación jurídica aquí elegida establece que la pena será la prevista para el acceso carnal abusivo con menor de 14 años aumentada según las voces literales del Art. 211 del C.P imputado, de una tercera parte a la mitad. La deducción realizada por la Falladora de instancia, no

responde pues a un invento o a una interpretación impensada, por el contrario, se trata de la aplicación irrestricta del texto normativo que regula el asunto. 6.7. Todo lo anterior se ha dicho con base en la prueba hasta ahora recaudada, lo cual no implica que sean verdades absolutas, si se tiene en cuenta que el juzgamiento se encuentra en sus albores y por lo tanto aún se admiten controversias demostrativas y argumentativas encaminadas a derruir los circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, de tal manera que aún subsiste para la defensa la Página 13 de 13

Radicado: 2009-80889-01

Procesado: José Humberto Trejos Colorado Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posibilidad de presentar tesis y pruebas que le permitan, con mayor contundencia plantear, al final del proceso, que los cálculos que hasta ahora son posibles, ameritan un análisis diferente. En razón y mérito de lo expuesto, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, CONFIRMA la decisión adoptada el día veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) por el Juzgado Penal del Circuito de Manizales. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Johana Franco Herrera Secretaria