TSDJ Manizales - SP2009-82114 01 H

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido con anuncio 1017 y aprobado con acta 245.

Manizales, Julio seis de dos mil diez. I.- Asunto. Desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensa de Lu(cid:237)s `ngel Caicedo PØrez y Oscar IvÆn Ocampo, contra la sentencia proferida en el Juzgado SØptimo Penal del Circuito local, que los conden(cid:243) a 90 meses de prisi(cid:243)n por el delito de hurto calificado agravado, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sin beneficio liberatorio alguno. II.- Sinopsis fÆctica. Cuando promediaba la noche del 3 de junio de 2009, dos individuos que abordaron la buseta de servicio pœblico distinguida con la placa VBY 685 adscrita a la Cooperativa “Unitrans Ltda.”, con rumbo a la vereda “Bajo Tablazo”, llegando a la altura del sector conocido como “La Turbina”, aquellos amenazaron con arma de fuego a su conductor HØctor Fernando Giraldo Yepes y a los demÆs pasajeros, quitÆndoles sus pertenencias, as(cid:237) como el dinero producto del trabajo Repœblica de Colombia

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Procesado: Lu(cid:237)s `ngel Caicedo PØrez y otro Delito: Hurto calificado agravado y porte armas

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y de inmediato emprendieron la huida. Por la informaci(cid:243)n brindada a la autoridad policiva de ese sector y la oportuna persecuci(cid:243)n, fueron detenidos los mismos sujetos minutos despuØs, encontrÆndoles en poder de gran parte del bot(cid:237)n y del elemento bØlico referido, para ser puestos a disposici(cid:243)n de la autoridad competente. III.- La sentencia confutada. El 13 de noviembre de 2009, el seæor Juez SØptimo Penal del Circuito local, profiri(cid:243) la sentencia condenatoria anticipada, con fundamento en el allanamiento a cargos que hicieran los imputados, motivados en obtener los beneficios de ley, concretamente el seæalado en el art(cid:237)culo 351 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, considerando el a quo que no hubo quebrantamiento de garant(cid:237)as fundamentales. Para la tasaci(cid:243)n de la pena, el seæor Juez de conocimiento, parti(cid:243) se ubic(cid:243) en el cuarto m(cid:237)nimo, oscilante entre 12 y 16 aæos de prisi(cid:243)n, conforme la pena imponible para el delito mÆs grave (hurto calificado agravado) y al momento de decidir la base, bajo ciertas consideraciones estim(cid:243) prudente partir de 14 aæos, a los que le sum(cid:243) uno mÆs por el atentado contra la seguridad pœblica, que luego redujo a su mitad, por aquello de la justicia premial, negando eso s(cid:237)

cualquier mØtodo excarcelativo. IV.- La impugnaci(cid:243)n. Inconforme con tal decisi(cid:243)n, la unidad defensiva centr(cid:243) la sustentaci(cid:243)n del recurso en que al imponerse la pena, efectivamente se movi(cid:243) dentro del cuarto m(cid:237)nimo, pero sin motivaci(cid:243)n alguna se 2 Repœblica de Colombia

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agregaron dos aæos mÆs, sin parar en mientes sobre la colaboraci(cid:243)n de los procesados con la terminaci(cid:243)n abreviada del proceso, la carencia de antecedentes penales, la recuperaci(cid:243)n del bien objeto del hurto, la no causaci(cid:243)n de daæo alguno a las v(cid:237)ctimas, inexistencia de causales de mayor punibilidad; luego, no pod(cid:237)a tenerse en cuenta la gravedad del delito, pues por pol(cid:237)tica criminal ya el Legislador hab(cid:237)a legalizado un aumento significativo de la sanci(cid:243)n para eventos como el presente; por lo mismo, su pretensi(cid:243)n se encamin(cid:243) a solicitar se redosificara la sanci(cid:243)n, partiØndose de los m(cid:237)nimos contemplados por la Ley. La Fiscal(cid:237)a Seccional asignada para el asunto deprec(cid:243) la convalidaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n, pues qued(cid:243) claro que el delito se

perpetr(cid:243) mediante la utilizaci(cid:243)n de arma de fuego con intimidaci(cid:243)n a los afectados, considerando entonces que la pena estuvo correctamente dosificada, dada la gravedad del atentado patrimonial. Por su parte, el acusado Oscar IvÆn Ocampo explic(cid:243) que la pena es demasiado alta, mÆxime cuando se recuper(cid:243) lo hurtado y fue devuelto a su dueæo, lo que en su sentir podr(cid:237)a tomarse como una indemnizaci(cid:243)n de daæos y perjuicios. V.- Consideraciones del Tribunal. El 7 de julio de 2009, al celebrarse la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena ante el Juez de conocimiento, la unidad de defensa convalid(cid:243) lo atinente al allanamiento a cargos por parte de los 3 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusados y solicit(cid:243) se dispusiera la rebaja del 50% de la pena a imponer, luego, al hacerse remisi(cid:243)n al contenido del art(cid:237)culo 447, la fiscal(cid:237)a tan solo se refiri(cid:243) a las condiciones individuales, familiares, sociales y modo de vivir de aquellos, para finalmente informar que ten(cid:237)a constancias sobre la existencia de antecedentes penales a valorarse al momento de estudiar la concesi(cid:243)n de los subrogados penales. Con lo anterior, basta resaltar que se respetaron las garant(cid:237)as

fundamentales referidas al principio de legalidad y las prerrogativas superiores de los vinculados. AdemÆs, los elementos materiales con vocaci(cid:243)n probatoria que sustentaron la imputaci(cid:243)n y aceptaci(cid:243)n de cargos, se obtuvieron legalmente. As(cid:237) entonces, puede afirmarse que no se desconocieron los parÆmetros procesales y normativos enlazados en la audiencia preliminar en la que decidieron de manera libre y voluntaria allanarse a los cargos previamente imputados, acto aprobado por el mismo funcionario, quien al entrar a dictar el fallo respectivo, consult(cid:243) los criterios establecidos por los art(cid:237)culos 60 y 61 del Estatuto Sustantivo, en la medida que no se hicieron pactos concretos sobre el quantum de la pena, lo que permite que el fallador consulte la gravedad y modalidad de la conducta, el grado de culpabilidad y la intensidad del dolo como marco de referencia en una tal labor. Aqu(cid:237), lo que estÆ claro es: i) que los imputados aceptaron los cargos de manera libre, voluntaria y sin ninguna presi(cid:243)n por el delito de hurto calificado agravado en concurso heterogØneo con el delito de 4 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte de armas de fuego o municiones; ii) la pena para el delito mÆs grave (el primero) deb(cid:237)a tasarse conforme las

previsiones de la Ley 1142 de 2007, art(cid:237)culos 37 y 51 que en su orden modificaron los art(cid:237)culos 240 y 241 del C(cid:243)digo Penal; y, iii) en el allanamiento a cargos ratificado con la audiencia de que trata el art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 de 2004, s(cid:243)lo se hizo referencia a la solicitud del otorgamiento de la rebaja de la mitad de la pena, art(cid:237)culo 351 de la Ley 906 de 2004, deduciØndose que para el presente caso y ante ese acto volitivo, el Juez no estaba ligado a ningœn pronunciamiento espec(cid:237)fico sobre la punibilidad. La Sala con anterioridad y en casos parecidos, ha referido que cuando en el transcurso del proceso penal se presentan acuerdos con miras a la aceptaci(cid:243)n de cargos por el imputado, las partes pueden negociar sobre diferentes aspectos, tales como la tipicidad de la conducta (de una forma espec(cid:237)fica que por ese camino se reduzca la pena), la eliminaci(cid:243)n de agravantes, el reconocimiento de atenuantes, sobre el grado de participaci(cid:243)n, la forma de imputaci(cid:243)n subjetiva, un mecanismo sustitutivo de la sanci(cid:243)n, la pena, etc., teniendo en cuenta que sobre esta œltima se puede acordar el monto de la que se va a imponer o el quantum de la rebaja, es decir, pudieron haber sido pluralidad de aspectos a pactar por las partes en este asunto, pero como ya se advirti(cid:243), s(cid:243)lo se remitieron a la reducci(cid:243)n de la pena del

50% por la aceptaci(cid:243)n de los cargos en la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, no quedando el juez con opci(cid:243)n diferente que la de tasar la pena conforme al tradicional sistema de cuartos. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: 5 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Si bien el recurrente enuncia como forma de transgresi(cid:243)n la interpretaci(cid:243)n err(cid:243)nea de la ley sustancial -art(cid:237)culo 61 (fundamentos para la individualizaci(cid:243)n de la pena) inciso segundo (El sentenciador s(cid:243)lo podrÆ moverse dentro del cuarto m(cid:237)nimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran œnicamente circunstancias de atenuaci(cid:243)n punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuaci(cid:243)n y de agravaci(cid:243)n punitiva, y dentro del cuarto mÆximo cuando œnicamente concurran circunstancias de agravaci(cid:243)n punitiva) del C(cid:243)digo Penal-, en el desarrollo del cargo, nada dice sobre este t(cid:243)pico, en total desconocimiento del principio de raz(cid:243)n suficiente, con base en el cual, quien expresa premisas debe sustentarlas una a una, para de este modo permitir a la demanda de casaci(cid:243)n bastarse a s(cid:237) misma,

dejando el reparo en total orfandad, pues no dice, menos demuestra, en quØ consisti(cid:243) el yerro de interpretaci(cid:243)n de las instancias, tampoco, cuÆl ser(cid:237)a el alcance correcto del precepto y su consecuente correcci(cid:243)n, al punto de no elevar una solicitud concreta a la Sala. Por el contrario, sus esfuerzos los dedica a reprochar la decisi(cid:243)n de instancia, pero por desquicios en la asignaci(cid:243)n del mØrito persuasivo a los elementos de conocimiento, los cuales dice, son inexistentes. Tal desafuero l(cid:243)gico argumentativo se verifica, cuando en el escrito de impugnaci(cid:243)n expresa que las instancias erraron al imponer al acusado la pena de 30 meses de prisi(cid:243)n, pues no se basaron en la “valoración razonable ajustada a la realidad probatoria, sino más bien del parecer caprichoso de los falladores…”. Del mismo modo, que la consideraci(cid:243)n del comportamiento como grave por el daæo generado al bien jur(cid:237)dico y la intensidad del dolo carece de soporte en “los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía”, como si su inconformidad radicara en la violaci(cid:243)n indirecta de la ley sustancial por desfases en el proceso de asignaci(cid:243)n suasoria a los diferentes medios de convicci(cid:243)n, y estuviera proponiendo un falso juicio de existencia por suposici(cid:243)n de prueba, el cual tampoco desarrolla, para de este modo, entremezclar diferentes clases de reproche, en franco desconocimiento del principio de autonom(cid:237)a de los cargos en casaci(cid:243)n, como la prohibici(cid:243)n al interior de

una misma censura, para combinar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una distintas caracter(cid:237)sticas y parÆmetros l(cid:243)gicos de demostraci(cid:243)n con diversas consecuencias jur(cid:237)dicas1. Es que la decisi(cid:243)n a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del dislate formulado contra la sentencia, debe compaginar con el motivo invocado y el error aducido2, deficiencias suficientes para su inadmisi(cid:243)n.”3 Por ello, escuchada la sustentaci(cid:243)n de la parte apelante, en el sentido que el Juez de conocimiento debi(cid:243) partir de la pena inferior establecida en el cuarto m(cid:237)nimo y no del mÆximo de ese mismo Æmbito y evaluada la situaci(cid:243)n procesal, la Sala no podrÆ acoger dicha 1 Sentencia de casaci(cid:243)n de 22 de agosto de 2002, radicaci(cid:243)n No. 11963. 2 Sentencia de casaci(cid:243)n de 11 de julio de 2002, radicaci(cid:243)n No. 13988. 6 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal postura pues en el proceso de dosificaci(cid:243)n punitiva existe cierta discrecionalidad para el fallador al momento de determinar la pena,

luego de ubicado el cuarto respectivo, tarea reglada que fue respetada en este caso concreto, mÆxime cuando a contrario de lo que piensa el censor, el a quo s(cid:237) motiv(cid:243) la raz(cid:243)n por la que acrecer(cid:237)a dos aæos mÆs sobre la barrera m(cid:237)nima l(cid:237)mite, entre otras cosas porque: “…se deben tener en cuenta aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daæo real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenœen la gravedad, la intensidad del dolo…en el caso concreto ambos procesados tienen antecedentes penales lo cual indica que la pena debe cumplir sobre ellos una funci(cid:243)n de prevenci(cid:243)n especial y tambiØn de prevenci(cid:243)n general ya que el tipo de delitos por los cuales se les condena (fleteo armado en medios de transporte masivo), atenta negativamente contra la ciudadan(cid:237)a en general y es en s(cid:237) mismo sumamente grave. El dolo en este caso se desarroll(cid:243) en forma intensa. Los asaltantes acordaron la realizaci(cid:243)n del plan criminoso y esperaron con paciencia el momento preciso para hacer uso de todo el potencial intimidatorio que puede transmitir una exigencia armada a personas indefensas…” (fl 138), lo que controvierte de plano la posici(cid:243)n defensiva en cuanto a falta de motivaci(cid:243)n de la graduaci(cid:243)n punitiva, porque, como puede evidenciarse, s(cid:237) la hubo. En ese contexto, si bien las circunstancias procesales reseæadas

por el alzadista apuestan a favor de sus defendidos, como su denodada intenci(cid:243)n en evitar un desgaste del aparato jurisdiccional, la recuperaci(cid:243)n parcial de los elementos hurtados y demÆs aspectos expuestos en el disenso, no puede darse la espalda al modo de ocurrencia delictual que como bien lo acot(cid:243) el Juez de primer nivel, 3 C.S.J. Sala Casaci(cid:243)n Penal. Radicado 32.766. MP. Dr. Javier Zapata Ortiz. Febrero 10 de 2010. 7 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal denota en sus autores un mayor grado de insensibilidad moral y social y los caracteriza por ser aviesos, aumentando de forma latente el riesgo de las v(cid:237)ctimas, quienes al ser amenazadas de muerte con arma de fuego (en condiciones aptas de maniobrabilidad, segœn la pericia forense), corrieron serio peligro; por ende, es claro que hubo fundamentaci(cid:243)n en lo que se ataca permitiendo convalidar la decisi(cid:243)n, mÆxime cuando se cumpli(cid:243) con lo presupuestado en los art(cid:237)culos 59 y 61 –inciso tres– del C(cid:243)digo Penal, sin que la defensa haya podido aportar argumentos s(cid:243)lidos para contradecir tal leg(cid:237)tima labor.

“…La selección de los mínimos y máximos es el punto de partida para la actividad individualizadota de la pena y en donde juegan papel importante los fundamentos reales modificadores demostrados en el proceso tales como la tentativa, la ira e intenso dolor, el exceso en las causales de justificaci(cid:243)n, las circunstancias espec(cid:237)ficas, etc., porque alteran en forma vinculante los extremos punitivos seæalados en el respectivo tipo penal bÆsico atribuido, y si ello es as(cid:237), ha de hacerse dicha operaci(cid:243)n en forma previa, ya para imponer el mínimo así obtenido…o existiendo alguno o algunos de ellos, para hacer los incrementos necesarios segœn el buen juicio del fallador, pero, en todo caso, con motivaci(cid:243)n expresa y considerando siempre la gravedad del hecho y la proporcionalidad entre la agresi(cid:243)n y el daæo, as(cid:237) como el equitativo incremento según el margen señalado en la ley entre uno y otro extremo punitivo…”4 Finalmente, uno de los acusados (Ocampo) dej(cid:243) entrever que este extremo procesal indemniz(cid:243) los daæos y perjuicios ocasionados con la infracci(cid:243)n lo que podr(cid:237)a hacerlos merecedores a la rebaja de pena contemplada en el art(cid:237)culo 269 de la Ley 599 de 2000, pero d(cid:237)gase, para refutar dicha manifestaci(cid:243)n, que aunque repose en el plenario un recibo de consignaci(cid:243)n por valor de $210.000.oo pesos (fl 127), ello se muestra como un

resarcimiento parcial, no total, insuficiente para acceder a tal diminuente. RecuØrdese que las v(cid:237)ctimas del atentado patrimonial fueron plurales, incluso aœn no se ha podido identificar algunas de 8 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las personas propietarias de los telØfonos celulares para su devoluci(cid:243)n (fl 16), lo que impide conocer a ciencia cierta cuÆles fueron los perjuicios ocasionados con la infracci(cid:243)n; ademÆs, el conductor report(cid:243) el hurto de mÆs de cuatrocientos mil pesos en efectivo y unas gafas, habiØndose recuperado apenas $189.850.oo pesos y no este œltimo elemento; por œltimo, en el proceso no hubo manifestaci(cid:243)n expresa de los afectados en punto de considerarse totalmente indemnizados, imposibilitÆndose llegar a aquella conclusi(cid:243)n. TØngase en cuenta con la Corte Suprema de Justicia, que: “La rebaja de pena por reparaci(cid:243)n no es una atenuante de responsabilidad. "En efecto, se ha seæalado que la rebaja punitiva por reparaci(cid:243)n procede cuando el responsable restituya el objeto material del delito o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, tal como lo consagra la

norma, sin que en ella se condicionen a una motivaci(cid:243)n espec(cid:237)fica, expl(cid:237)cita o impl(cid:237)cita, el proceder de quien indemniza y/o restituye. Esas valoraciones subjetivas no hacen parte de las exigencias consagradas en la ley. Se trata de un mecanismo de reducci(cid:243)n de pena, no de una atenuante de responsabilidad. No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pueda incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participaci(cid:243)n. Se trata de una actitud del imputado, posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, s(cid:243)lo afecta la pena una vez ha sido individualizada. La rebaja de pena estÆ entonces relacionada con la dosificaci(cid:243)n que haga el funcionario judicial, no con los l(cid:237)mites m(cid:237)nimo y mÆximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio econ(cid:243)mico. Significa esto que la citada disminuci(cid:243)n de la pena no afecta el tØrmino de prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n penal, ni tiene incidencia en la determinaci(cid:243)n de la pena mÆxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casaci(cid:243)n. De igual manera, ha seæalado la Sala que la reducci(cid:243)n de pena no es facultativa (lo discrecional es su monto, dentro del Æmbito especificado en la norma), que es de carÆcter objetivo, que la indemnizaci(cid:243)n ha de ser

integral, que la rebaja es extensiva a los part(cid:237)cipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimØtricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participaci(cid:243)n), y que s(cid:243)lo los demÆs sujetos procesales pueden objetar la estimaci(cid:243)n 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Sentencia del 24 de agosto de 1994 9 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hecha por el ofendido, as(cid:237), como que si Øste no reclama perjuicio moral, es porque lo consider(cid:243) inexistente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensi(cid:243)n indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijaci(cid:243)n de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular"5. Siendo ello as(cid:237), no puede omitirse que la integralidad de la figura cobija no s(cid:243)lo la restituci(cid:243)n del objeto material producto de la ilicitud, o su valor, sino que se indemnicen los daæos que haya causado al perjudicado con la conducta punible, pues as(cid:237) estÆ claramente

delimitado en la norma. En este evento, a pesar de existir un acta de entrega de parte de los elementos hurtados y el desinterØs de las v(cid:237)ctimas en iniciar el incidente de reparaci(cid:243)n integral, no puede transmutarse una verdad a condici(cid:243)n de obtenerse una rebaja punitiva que no se ofrece para quienes dejan la obligaci(cid:243)n resarcitoria a medio camino. A esa conclusi(cid:243)n querida por el censor, no puede llegarse a contrapelo de la verdad fÆctica y menos cuando el perjuicio ocasionado con la conducta punible es latente por el tiempo perdido en las diligencias judiciales, los costos de desplazamiento, etc., situaci(cid:243)n que apuesta contra la pretensi(cid:243)n central de la censura. As(cid:237) lo ha reconocido la jurisprudencia: “…Pero a mÆs de esta restituci(cid:243)n natural o por equivalencia, que era suficiente, como ya se anot(cid:243) dentro de las previsiones del C(cid:243)digo Penal de 1936, para obtener la rebaja de pena el actual estatuto exige que tambiØn se indemnicen todos los perjuicios causados a la v(cid:237)ctima. No basta, pues, la restituci(cid:243)n (natural o por equivalencia): hay que pagar, ademÆs, todos los perjuicios causados con el delito a pesar de ésta…”6 En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de 5 CSJ, Cas. Penal. Sent. sep. 28/2001. Rad. 16562, M.P. Carlos E. Mej(cid:237)a Escobar

6 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Radicaci(cid:243)n 26643. 10 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la Repœblica y por autoridad de la ley, Confirma en todos sus extremos la sentencia condenatoria que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado. Notif(cid:237)quese y Cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria. 11