TSDJ Manizales - SP2009 82269-01 A

Radicado Nro. 2009-82269-01

Delito: Hurto Calificado

Acusado: Alejandro Salazar Rivera Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 87 Manizales, Caldas veintisØis (26) de febrero de dos mil diez (2010).

I. ASUNTO Se estudia y decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor del seæor ALEJANDRO SALAZAR RIVERA en contra del fallo de condena proferido por el seæor JUEZ PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCI(cid:211)N DE CONOCIMIENTO de Manizales, el primero (1) de septiembre de dos mil nueve (2009), a travØs del cual se conden(cid:243) al procesado, a la pena de un (1) aæo de prisi(cid:243)n, al hallarlo penalmente responsable del delito de HURTO CALIFICADO.

II. ANTECEDENTES

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Hechos Segœn se desprende del escrito de acusaci(cid:243)n presentado por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, el trece de junio de 2009, ALEJANDRO SALAZAR RIVERA, fue sorprendido por

integrantes de la Polic(cid:237)a Nacional, luego de haberse apoderado, utilizando arma blanca, de un telØfono celular, una cadena de plata y la suma de sesenta mil ($60.000.00) pesos, pertenecientes al seæor OMAR ANDR(cid:201)S GUZM`N, quien avalu(cid:243) lo hurtado en ciento sesenta mil ($160.000.00) mil pesos. Actuaci(cid:243)n El Catorce (14) de junio de dos mil nueve (2009) se realiz(cid:243) audiencia de control de garant(cid:237)as, misma que tuvo por objeto legalizar la captura del seæor OMAR ANDR(cid:201)S GUZMAN a quien se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el delito de HURTO CALIFICADO, cargos que no fueron aceptados por el imputado. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detenci(cid:243)n domiciliaria. El 2 de Julio de 2009, las partes suscriben acta de preacuerdo en los siguientes tØrminos: “El imputado de manera consciente, libre, espontánea y debidamente informado en asesor(cid:237)a con su defensor de las consecuencias de hacer alegaciones de 2 Radicado Nro. 2009-82269-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal culpabilidad en esta instancia judicial, acuerdan con esta Fiscal(cid:237)a ACEPTAR la conducta que se le endilg(cid:243) en la Formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, a cambio de que se

conceda la mitad de la pena a imponer por el fallador conforme al Art(cid:237)culo 351 inciso primero del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, es decir, la pena a imponer serÆ de cuatro aæos de prisi(cid:243)n. Si bien el valor del objeto producto del il(cid:237)cito es inferior a un salario m(cid:237)nimo, no resulta procedente conceder la rebaja prevista en el Art 268 dado que el imputado reporta antecedentes penales y sentencias condenatorias vigentes con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad…” El 21 de julio de 2009, el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento, realiza audiencia dentro de la cual se aprueba el preacuerdo antes mencionado y se procede a desarrollar la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia, dentro de la cual la Fiscal(cid:237)a presenta constancia de los antecedentes penales vigentes que posee el seæor SALAZAR RIVERA. Obra Constancia en donde se especifica que el seæor OMAR ANDR(cid:201)S GUZM`N MONSALVE, se presenta el 23 de julio de 2009 ante el Juzgado de Conocimiento y expone que fue indemnizado integralmente por parte del seæor ALEJANDRO SALAZAR RIVERA. As(cid:237) mismo aclara que dicha manifestaci(cid:243)n la hace de manera libre, voluntaria y espontÆnea.

III. EL FALLO PROTESTADO El seæor Juez de instancia expuso que todas las categor(cid:237)as del delito se encontraban demostradas.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En punto de la dosificaci(cid:243)n punitiva expuso que teniendo en cuenta el preacuerdo suscrito por las partes y evaluada la situaci(cid:243)n procesal, estim(cid:243) pertinente partir del m(cid:237)nimo y otorgar el mÆximo de descuento contenido en el art(cid:237)culo 351 del C(cid:243)digo Penal. En relaci(cid:243)n con los subrogados penales adujo que se cumpl(cid:237)a el factor objetivo previsto en el Art. 63 del C.P, pues la pena no excede de tres aæos, pero a la hora de analizar la personalidad del procesado consider(cid:243) que los antecedentes que Øste registra impiden la concesi(cid:243)n de beneficios como la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. En cuanto a la prisi(cid:243)n domiciliaria considera que resulta improcedente, por cuanto la pena m(cid:237)nima prevista en la ley, supera los 5 aæos de prisi(cid:243)n.

IV. IMPUGNACI(cid:211)N Manifest(cid:243) la recurrente que el motivo de su disenso con el fallo radica en punto de la no concesi(cid:243)n de alguno de los subrogados penales, pues el factor subjetivo, en el caso de su prohijado, s(cid:237) se cumple.

Adujo que si se observa el expediente aparece que ALEJANDRO SALAZAR RIVERA, ven(cid:237)a cumpliendo una 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal detenci(cid:243)n domiciliaria, desde el momento de la imputaci(cid:243)n, tiempo durante el cual tuvo un buen comportamiento social, estuvo atento a cualquier requerimiento, siempre estuvo en su casa, no evadi(cid:243) la detenci(cid:243)n domiciliaria y compareci(cid:243) al proceso, colabor(cid:243) con la justicia y present(cid:243) arrepentimiento. Considera que una pena de un aæo no debe ser objeto de prisi(cid:243)n f(cid:237)sica pues existen otras alternativas, como por ejemplo estar en su domicilio y poder laborar para el sostenimiento y ayuda a su hogar, consideraci(cid:243)n al derecho penal como œltima ratio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jur(cid:237)dico

1. Debe establecer la Sala si el reporte de antecedentes penales pueden ser (cid:243)bice insuperable para la concesi(cid:243)n de alguno de los mecanismos subjetivos de la pena privativa de la libertad.

De las funciones de la pena en el C.P. 5 Radicado Nro. 2009-82269-01

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2. La pena ha sido entendida como instrumento de control social, la cual se presenta como reacci(cid:243)n estatal frente al delito.

El C(cid:243)digo Penal Colombiano ha estipulado:

Art(cid:237)culo 3(cid:176). Principios de las sanciones penales. La imposici(cid:243)n de la pena o de la medida de seguridad responderÆ a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderÆ en el marco de la prevenci(cid:243)n y conforme a las instituciones que la desarrollan. Art(cid:237)culo 4(cid:176). Funciones de la pena. “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribuci(cid:243)n justa, prevenci(cid:243)n especial, reinserci(cid:243)n social y protecci(cid:243)n al condenado. La prevenci(cid:243)n especial y la reinserci(cid:243)n social operan en el momento de la ejecuci(cid:243)n de la pena de prisión.”

3. En punto de Øste tema, ya esta Sala se ha pronunciado dentro del fallo de segunda instancia proferido el 27 de mayo de 2009 y aprobado mediante acta No 159, M.P. JosØ Fernando Reyes Cuartas: “1. La teor(cid:237)a de los fines de la pena, en cuanto discusi(cid:243)n te(cid:243)rica, se erige en una suerte de calidoscopio. Baste observar cualquier trabajo en la materia, para notar la diversidad de puntos de vista1. Empero, el moderno decantar de las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n en que se sopesan utilidad y justicia, se han ido abriendo paso. Y por ello del desencanto e inutilidad de la resocializaci(cid:243)n como preponderante, se ha ido introduciendo de manera paulatina la necesidad de valorar con puntualidad, la

prevenci(cid:243)n general. Sin embargo, no puede caerse en el yerro de pensar que una pena que no se ejecuta y, por el contrario, se suspende en su efectivizaci(cid:243)n, no cumpla fin alguno2 pues, una pena en suspenso cumple ante todo fines de prevenci(cid:243)n general pero tambiØn de prevenci(cid:243)n especial. Lo primero, porque el discernimiento de la culpabilidad y consiguiente tasaci(cid:243)n de 1 Por ejemplo, “Las teorías clásicas de la pena”, Bernardo Feij(cid:243)o SÆnchez. En Revista Peruana de Ciencias penales, No. 11, JosØ Urquizo O. (ed). Lima, 2002, p. 331-455. 2 Cfr. Diego-Manuel Luz(cid:243)n Peæa. Medici(cid:243)n de la pena y sustitutivos penales. Madrid, Publicaciones de la UCM, 1979, p. 99. asimismo, E. Demetrio Crespo, Prevención… cit., p. 324. 6 Radicado Nro. 2009-82269-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una pena, mantienen la vigencia de la norma y reafirman como fundante el valor constitucional desconocido por el delito, de suerte que la comunidad entienda que la conducta del delincuente no es protot(cid:237)pica. Pero asimismo, en el delincuente obra una especie de “coacción psicológica” a la manera de Feuerbach, para demandarle el respeto por unas condiciones que se le

han impuesto y cuyo desconocimiento le podr(cid:237)an ocasionar el que se le aherroje. En efecto, como se dec(cid:237)a en la introducci(cid:243)n, uno de los temas que con mÆs extensi(cid:243)n se ha trabajado en el derecho penal, lo constituye el de las funciones que se asignan a la pena, al punto que su consideraci(cid:243)n se ve como ineludible para construir un modelo de derecho penal e, incluso, la teor(cid:237)a del delito3. Dice el art. 4 del C.P.: “FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirÆ las funciones de prevenci(cid:243)n general, retribuci(cid:243)n justa, prevenci(cid:243)n especial, reinserci(cid:243)n social y protecci(cid:243)n al condenado. La prevenci(cid:243)n especial y la reinserci(cid:243)n social operan en el momento de la ejecuci(cid:243)n de la pena de prisi(cid:243)n. En la evoluci(cid:243)n de las teor(cid:237)as absolutas y relativas, pac(cid:237)ficamente hoy se habla de las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n dialØctica, en un esfuerzo por conciliar las necesidades de prevenci(cid:243)n general y especial con la retribuci(cid:243)n justa que se inspire en razones de proporcionalidad entre l(cid:237)mites de la culpabilidad y cantidad de pena. Sobre ello se ha pronunciado la jurisprudencia: “En esa materia el nuevo código penal adoptó en el artículo 4º una imbricación de las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n (inciso 1”) y unificadora preventiva (inciso 2”). Las primeras

buscan conciliar las teor(cid:237)as absolutas y relativas, teniendo aquØllas la retribuci(cid:243)n como fundamento, y Østas a la prevenci(cid:243)n. Las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n, en cuanto responden a una superposici(cid:243)n de funciones que no guardan correspondencia -as(cid:237) ha sido dicho, la retribuci(cid:243)n resulta incompatible con los fines preventivos de la penano alcanzar(cid:237)a a comprender el fen(cid:243)meno de la pena en su totalidad; es a partir de este cuestionamiento que se ha impuesto la denominada por algunos teor(cid:237)a unificadora preventiva, de acuerdo con la cual el fin de la pena es la prevenci(cid:243)n general y especial, funciones que se complementan mutuamente, al considerar que las normas penales solo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social. La prevenci(cid:243)n general bÆsicamente corresponde a la conminaci(cid:243)n abstracta que a travØs de los tipos penales se hace, y la prevenci(cid:243)n especial a la fase de ejecuci(cid:243)n de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanci(cid:243)n, operan 3 Sobre los aspectos sicol(cid:243)gicos, psiquiÆtricos, Øticos y jur(cid:237)dicos, cfr. la moderna obra Fundamento y finalidad de la sanci(cid:243)n: ¿un derecho a castigar?. Ma. JosØ Falc(cid:243)n y Tella y Fernando Falc(cid:243)n y Tella. Madrid, Marcial Pons, 2005, passim. 7 Radicado Nro. 2009-82269-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ambas, particularmente en relaci(cid:243)n con la prevenci(cid:243)n general en orden a demostrar que la amenaza del mal que es la pena formulada en el proceso de tipificaci(cid:243)n, efectivamente se cumple. La indemostrabilidad emp(cid:237)rica de la prevenci(cid:243)n especial -con las medidas de seguridad de carÆcter socioterapØutico como bandera-, sin embargo, ha dado lugar a que la orientaci(cid:243)n se desplace a la llamada prevenci(cid:243)n general positiva, a la cual se atribuyen tres finalidades y efectos diversos, a saber: Un efecto didÆctico (de motivaci(cid:243)n socio-pedag(cid:243)gico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacci(cid:243)n, si con la sanci(cid:243)n por el quebrantamiento del Derecho se considera apaciguada la conciencia jur(cid:237)dica general y concluido el conflicto con el autor (lo que también podría denominarse “prevención de integración”). Si bien sus rendimientos emp(cid:237)ricos pueden ser discutidos al entrar en tensi(cid:243)n con los l(cid:237)mites propios de la prevenci(cid:243)n especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realizaci(cid:243)n, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevenci(cid:243)n general positiva en la fase de ejecuci(cid:243)n de las penas, por encima de la

prevenci(cid:243)n especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resoluci(cid:243)n de la antinomia que con Østa se plantea, entendiendo que esta œltima no puede desembocar en una visi(cid:243)n del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada. Todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de pol(cid:237)tica criminal, habrÆ de optarse desde bases de razonabilidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan. En esa medida, entonces, el pron(cid:243)stico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar bÆsicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definici(cid:243)n del asunto responda a la idea segœn la cual, al tiempo que se propende por la resocializaci(cid:243)n del sentenciado, no se impida la estabilizaci(cid:243)n del ordenamiento jur(cid:237)dico por la sensaci(cid:243)n de desprotecci(cid:243)n e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad.”4 Lo anterior como puntos de referencia para abordar el tema propuesto y concretamente los requisitos, a travØs de los cuales el legislador pretendi(cid:243) desarrollar e iluminar la concesi(cid:243)n de aquellas instituciones que suplen el correctivo intramural” 4 CSJ, decisi(cid:243)n de 18/09/01. Rad. 15610. MP. Dr Arboleda Ripol. 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria

4. Sobre estos (cid:237)tems la jurisprudencia nos ofrece claros derroteros: “El otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena depende los siguientes requisitos, los cuales deben satisfacerse en forma simultÆnea, pues la ausencia de uno cualquier de ellos es determinante de su negaci(cid:243)n: a) que la pena imponible no exceda de treinta y seis meses (tres aæos) de prisi(cid:243)n; b) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as(cid:237) como la modalidad y gravedad de la conducta punible indiquen que no es necesario ejecutar la pena; y c) que el sentenciado pague en forma total la pena de multa, en los casos en que Østa concurra (œltima presupuesto adicionado por la Ley 890 de 2004, art(cid:237)culo 4). (…) El segundo presupuesto, en cambio, es de carÆcter subjetivo, pues su acreditaci(cid:243)n depende del juicio ponderativo que haga el funcionario de (1) la personalidad del sentenciado, revelada a travØs de sus antecedentes personales, sociales y familiares, y (2) la modalidad y gravedad del delito, manifiesta en la concretas (sic) circunstancias de ejecuci(cid:243)n de la conducta punible,

en orden a concluir si el sentenciado requiere o no de que se le haga efectiva la pena impuesta. Es decir que el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, depende de que la estimaci(cid:243)n de esos dos aspectos sea positiva, de suerte que si esa valoraci(cid:243)n es fallida o adversa para alguno de esos aspectos, dado que ambos deben concurrir en forma simultÆnea con igual signo positivo, no se tendrÆ por acreditado Øste (sic) presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negaci(cid:243)n del instituto en comento”5. Ahora bien, en relaci(cid:243)n con la prisi(cid:243)n domiciliaria, similares considerandos admite la figura, pues el canon que la consagra 5 Auto del 25 de abril de 2007. Rdo. 26.928. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca. 9 Radicado Nro. 2009-82269-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (art(cid:237)culo 38 C.P) tambiØn exige un anÆlisis de t(cid:243)picos de jaez subjetiva.

5. Considera la Sala, contrario a lo alegado por el censor que los antecedentes judiciales, son criterio determinante a la hora de valorar los antecedentes personales y sociales del procesado, sin que los mismos deben contraerse al mismo delito o a uno similar, basta con que se registren hechos indicativos de

una personalidad contraria a derecho para concluir de manera desfavorable el estudio del aspecto subjetivo del procesado. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta el mandato introducido al C(cid:243)digo Penal por la ley 1142 de 2007, art(cid:237)culo 68 A, --norma vigente al momento de los hechos que ocupan este proceso-- en el que de manera taxativa determin(cid:243): Art.- 68 A. No se concederÆn los subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena o libertad condicional; tampoco la prisi(cid:243)n domiciliaria como sustitutiva de la prisi(cid:243)n; ni habrÆ lugar a ningœn otro beneficio o subrogado legal, salvo los beneficios por colaboraci(cid:243)n regulados por la ley, siempre que Østa sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aæos anteriores. (Sse enfatiza).

6. Con esta norma se incluy(cid:243) entonces, para la concesi(cid:243)n de los subrogados penales y sustitutivos de la pena intramural, a mÆs de los requisitos contenidos en el art(cid:237)culos 38 y 63 del C.P, uno adicional que se determina espec(cid:237)ficamente por el comportamiento social del actor, del cual se reclama un respeto m(cid:237)nimo por las normas penales, lo que se refleja en el hecho de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impedir que se obtengan beneficios sobre la forma como se purgarÆ la pena, si la persona es reincidente no s(cid:243)lo en el mismo delito –que desde luego configura un desaf(cid:237)o a la legitimidad de las normas penales por parte del individuo y una perenne actividad criminosa-, sino tambiØn otras conductas de carÆcter delictivo doloso o preterintencional. En el caso concreto, demostrado qued(cid:243) que el seæor Salazar Rivera reporta anotaciones por la comisi(cid:243)n de conductas contra la salubridad pœblica y el patrimonio econ(cid:243)mico, delitos dolosos, dentro de los œltimos cinco (5) aæos (Ver folios 64 y ss)6, las cuales constituyen (cid:243)bice insuperable, por mandato legal, para conceder a su favor las gracias deprecadas a travØs de la alzada.  En raz(cid:243)n no mØrito de lo expuesto EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. 6 N(cid:243)tese como tiene una pena en ejecuci(cid:243)n, aunque se halla en periodo de prueba de la libertad condicional otorgada, la cual apenas fenece en octubre 23 de 2010.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Contra la presente decisi(cid:243)n procede el recurso extraordinario de casaci(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

ANDRES MAURICIO MONTOYA BETANCUR

Secretario 12