TSDJ Manizales - SP2009-85191- 01

2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

Procesado: Julio CØsar Orozco Herrera Delito: Incesto Asunto: sentencia 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.99 Manizales, Caldas, ocho (08) de abril de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Apoderada de las v(cid:237)ctimas, en contra del fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales

(Caldas), el d(cid:237)a quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), por medio del cual tal despacho conden(cid:243) a JJUULLIIOO CC(cid:201)(cid:201)SSAARR OORROOZZCCOO HHEERRRREERRAA por el delito de Incesto y lo absolvi(cid:243) por los punibles de Acto sexual violento, Acoso sexual y Acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en el que aparece como ofendida

NINI JOHANA OROZCO HERRERA. 1 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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II. HECHOS As(cid:237) se resumen dentro del fallo de primera instancia: “Se afirma que Julio Cesar Orozco, de tiempo ha, fustiga y persigue sexualmente a su hermana Nini Johana, por ejemplo, cuando ella ten(cid:237)a 11 aæos y Øl 16, la someti(cid:243) a violencia f(cid:237)sica, atÆndola contra un camarote, para tocarla y besarla en sus genitales por la fuerza y con lujuria, asedio obsceno y profano que continu(cid:243) con pausas pero sin fin, hasta la madrugada del 24 de diciembre de 2009, cuando el infame, sin el m(cid:237)nimo miramiento y respeto por su cuna, aprovech(cid:243) que su hermana se encontraba profundamente dormida en compaæ(cid:237)a de su progenitora, fue hasta su lecho y semidesnudo repiti(cid:243) los agravios sexuales, hasta el punto de introducirle su lengua en la vagina, instigaci(cid:243)n que la hizo despertar y al descubrir esa inicua realidad, reaccion(cid:243) colØrica y defensivamente, elevando horas despuØs la denuncia”

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL El uno (1) de febrero del aæo 2011, luego de recaudados algunos insumos probatorios e identificado el agresor, la Fiscal(cid:237)a le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n a JULIO C(cid:201)SAR OROZCO HERRERA, ante el Juzgado Quinto de Control y Garant(cid:237)as de la ciudad, por “Acceso carnal con incapaz de resistir y Acoso Sexual”- ambas

conductas agravadas por el parentesco -, cargos que fueron rehusados por Øste, sin que se le impusiera medida de aseguramiento alguna. El ocho (8) de febrero siguiente, la Fiscal(cid:237)a present(cid:243) el libelo acusatorio, correspondiØndole por reparto al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, en el cual acus(cid:243) al procesado, sin 2 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal indicar la forma de intervenci(cid:243)n criminal, indistintamente por los punibles de “Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir” en concurso con “Acoso sexual”, bajo circunstancias de agravaci(cid:243)n punitiva por ser la v(cid:237)ctima, su propia hermana. Posteriormente, el veinticinco (25) de abril del mismo aæo, el ente acusador modific(cid:243) el primigenio escrito y decidi(cid:243) acusarlo por las conductas de “Acto sexual violento”, “Incesto” y “Acoso sexual”, eliminando las circunstancias de agravaci(cid:243)n. El dieciocho (18) de mayo siguiente, en audiencia de Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a ratific(cid:243) los cargos conforme al œltimo escrito modificatorio y el 14 de junio de esa anualidad, se llev(cid:243) a cabo la audiencia preparatoria.

Durante los d(cid:237)as ocho (8) y nueve (9) de noviembre de 2011, se desarroll(cid:243) la audiencia de juicio oral por cuenta de ese mismo Despacho Judicial, con sentido de fallo condenatorio en contra de los intereses del procesado por el delito de “Incesto” y dispensÆndolo por el resto de los cargos formulados.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El seæor Juez de instancia, despuØs de realizar una sinopsis de los hechos y de la actuaci(cid:243)n procesal adelantada, efectu(cid:243) un anÆlisis probatorio tendiente a verificar, si se hab(cid:237)an reportado el conocimiento y el convencimiento mÆs allÆ de duda, que JULIO C(cid:201)SAR OROZCO HERRERA, fue autor del ultraje sexual no consentido, ejecutado contra su hermana al amanecer del 24 de diciembre de 2009, o por el contrario emergieron razones que se oponen a esa conclusi(cid:243)n terminante, dando espacio para alternar ponencias. Frente al “Acto sexual violento” y el “Acoso sexual”, afirma, que estas conductas fueron objeto de acusación con el “Incesto” y as(cid:237) lo ratific(cid:243) la Fiscal(cid:237)a en su teor(cid:237)a del caso, reclamando de

todas ellas el reproche penal. Sin embargo, en las alegaciones finales dimiti(cid:243) de esa propuesta original y atendiendo lo probado en la vista pœblica, varió la primera por “Acto sexual con incapaz de resistir” y estimó que la segunda no se hab(cid:237)a estructurado. Con fundamento en lo anterior, seæal(cid:243) que la decisi(cid:243)n de retirar los cargos, traduce una dispensa para el enjuiciado, pues de acuerdo con la actual sistemÆtica procesal, al abdicar la Fiscal(cid:237)a de una acusaci(cid:243)n en el juicio, sobreviene la absoluci(cid:243)n del reo y esta serÆ una de las determinaciones que se tomen en relaci(cid:243)n con estos dos delitos (Acto sexual violento y Acoso 4 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sexual), entendiendo que la persecuci(cid:243)n penal ha sido anclada con exclusividad en ese ente, lo que deviene vinculante para el juez de conocimiento. Acerca de la variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, asegur(cid:243) que, si bien es cierto el persecutor puede reformar la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que en precedencia se hace del episodio, tambiØn lo es que esa modificaci(cid:243)n esta sometida a unos l(cid:237)mites y requisitos, por lo que su elusi(cid:243)n o desacato, infringe el principio de congruencia y

para evitarlo, lo ideal es que la Fiscal(cid:237)a se cuide y se asegure desde un principio, mantener una l(cid:237)nea inalterable de incriminaci(cid:243)n, soslayando afanes o prestezas en sus formulaciones, pues las reformas excepcionales permitidas, no dejan de potenciar una aver(cid:237)a a los derechos. Consider(cid:243) el fallador que, la nueva imputaci(cid:243)n -indica la jurisprudencia – debe versar sobre un punible del mismo gØnero y acÆ, si bien las mutaciones se efectuaron sobre conductas contenidas en el mismo t(cid:237)tulo, tambiØn lo es que sobre ellos se predica dis(cid:237)mil especificaci(cid:243)n, cuando el tipo definido en el Art. 205 C.P. y que fuera endilgado por el alegato de apertura por la Fiscal(cid:237)a, lo estructura el uso de la violencia f(cid:237)sica o moral sobre el sujeto pasivo, al paso que el 210 reclama su ausencia, exigiendo probar otros factores muy diferentes como son estados de inconsciencia o de incapacidad. 5 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero el argumento que puede reprimir la modificaci(cid:243)n, como lo expuso la Procuradora Judicial, es que la reforma no se orient(cid:243) hac(cid:237)a un punible de menor entidad, sino a uno de igual entidad, si nos atendemos a la sanci(cid:243)n asignada.

Estim(cid:243) que, el mayor apuro estriba en que la defensa se prepar(cid:243) para enfrentar los cargos para rebatir un acto donde se avis(cid:243) que hab(cid:237)a mediado violencia por parte del agente y no un estado de inconsciencia o incapacidad de resistir de la v(cid:237)ctima, circunstancias diametralmente opuestas. De ah(cid:237) que la sorpresa hubiese estorbado el ejercicio pleno del derecho de defensa, por lo que se consider(cid:243), que la postrera tipicidad no respet(cid:243) estrictamente el nœcleo fÆctico de la acusaci(cid:243)n, se alteraron los hechos, ya que el empleo de la fuerza es un aspecto medular, que no insustancial, con lo cual se menoscabaron intereses defensivos y por eso se inadmiti(cid:243) la mutaci(cid:243)n. Encontr(cid:243) que la dispensa del acusado era la medida apropiada atendiendo la fase final por la que cursaba la causa, pues con la conclusi(cid:243)n del juzgamiento, se espera y es el derecho de las partes e intervinientes, lograr dilucidar el asunto, para garantizar as(cid:237) los principios de justicia oportuna y definitiva, finalidades que resultan obstruidas de recurrirse a la anulaci(cid:243)n que conllevar(cid:237)a a diferir inciertamente el caso y mantener 6 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Sala Penal indefinidamente la vinculaci(cid:243)n del enjuiciado, al tiempo que cohonestar sin raz(cid:243)n y haciendo impropia apolog(cid:237)a con las indecisiones o fluctuaciones del persecutor, cuando debe asumir la carga de sus irresoluciones e inexactitudes y no el procesado. En su criterio, no existen dudas de que el acusado OROZCO, aprovechando que su hermana, ha quien ha hostigado morbosa y er(cid:243)ticamente de aæos ha, se encontraba placidamente entregada al sueæo, descansando segura al lado de su progenitora, la abord(cid:243) desnudo y con sigilo para agraviarla con actos (cid:237)ntimos y sexuales como contemplar, acariciar sus genitales y las prÆcticas extremas vejatorias y de cunnilingus. Por ello, como se anunci(cid:243) en el veredicto, se ratific(cid:243) el reproche penal y punitivo para el enjuiciado OROZCO HERRERA, por la conducta punible de INCESTO.

IV. LA IMPUGNACI(cid:211)N Como se dijo, fue propuesta por la Defensora de la v(cid:237)ctima y sustentada de manera escrita en los siguientes tØrminos: “1. En sentencia de primera instancia se absolvi(cid:243) al procesado JULIO C(cid:201)SAR HERRERA OROZCO, por las conductas tipificadas en los Arts. 206 y 2010“ del C.P.

(Acto sexual violento y Acoso sexual), ya que se prob(cid:243) en audiencia de juicio oral la responsabilidad del procesado en la conducta descrita en el Art. 210 C.PAcceso

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, no permitiØndose la variaci(cid:243)n final por parte de la fiscal(cid:237)a a este œltimo tipo, por ser de igual (cid:237)ndole, afectÆndose el principio de congruencia y en cuanto al acoso sexual, por no ser tema de debate en juicio oral, ademÆs que la fiscal(cid:237)a no solicit(cid:243) condena con respecto a ese delito.

2. El debate procesal en audiencia de juicio oral se centr(cid:243) sobre los hechos ocurridos en la madrugada del d(cid:237)a 24 de diciembre de 2009, hechos que mediante un debate oral imparcial, se lleg(cid:243) al conocimiento para condenar por el delito descrito en el Art. 210, conocimiento mÆs allÆ de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, segœn se pronunci(cid:243) el a quo en la sentencia de primera instancia la responsabilidad por estos hechos qued(cid:243) probada en cabeza del seæor JULIO C(cid:201)SAR OROZCO HERRERA, por lo que la absoluci(cid:243)n fue basada en los yerros por parte del ente acusador, al variar en diferentes ocasiones la calificaci(cid:243)n de los tipos penales y espec(cid:237)ficamente en este delito de

Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, decisi(cid:243)n que deja en la impunidad los hechos sufridos por la v(cid:237)ctima, que la afectaron gravemente a ella, como se demostr(cid:243), sino que min(cid:243) la armon(cid:237)a, la paz y el respeto de toda la familia, llevando a la madre de ambos a sufrir graves quebrantos de salud f(cid:237)sica, emocional y psicol(cid:243)gica. 3.Si bien el principio de congruencia se vio vulnerado por el yerro del ente acusador, segœn lo manifest(cid:243) el a quo, atendiendo las mœltiples variaciones en la calificaci(cid:243)n de los tipos penales, afectando el principio fundamental al debido proceso, tambiØn es cierto que la v(cid:237)a mÆs justa no les la absoluci(cid:243)n por el delito principal, sino la nulidad de lo actuado, con lo que no se afectar(cid:237)an los derechos de la v(cid:237)ctima, a la cual tambiØn ampara el principio fundamental al debido proceso, no œnicamente al procesado.

4. El articulo 457 de la Ley 904 de 2004 contempla la nulidad por violaci(cid:243)n a garant(cid:237)as fundamentales, enunciando expl(cid:237)citamente que es causal de nulidad la violaci(cid:243)n del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, atendiendo con ello el principio de taxatividad, contemplado en el articulo 458 ib(cid:237)dem.

5. En el caso a estudio, es claro que se respetaron los derechos del procesado a un juicio oral e imparcial, a controvertir en el mismo las pruebas de cargo, a presentar

pruebas de refutaci(cid:243)n y fue vencido en juicio, pues muy claro lo manifiesta el a quo en la audiencia de lectura de sentencia, que no se absolv(cid:237)a porque tuviera dudas de su responsabilidad en los hechos, sino por un yerro del ente acusador, con el cual no puede imponØrsele a la v(cid:237)ctima la carga de asumirlo, viØndose vulnerado su derecho a la justicia

6. La sentencia C – 370 de 2007, desarrolla los derechos de las v(cid:237)ctimas a la verdad, la justicia y la reparaci(cid:243)n, de otra parte la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia (Radicado: 24.829, M.P. Yesid Ram(cid:237)rez Bastidas) ha descrito la importancia de los derechos de las v(cid:237)ctimas. ViØndose vulnerado el derecho a la 8 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal justicia con la decisi(cid:243)n del juez de primera instancia, al absolver al procesado por un yerro del ente acusador, no atribuible a la v(cid:237)ctima, pero a la cual se le carga con el peso del mismo, desconociendo que el legislador penal con la Ley 906 de 204 al incluir los derechos de las v(cid:237)ctimas en el T(cid:237)tulo preliminar (Art. 11) les dio primac(cid:237)a sobre las

demÆs disposiciones, erigiØndolas a rango constitucional

7. Por lo anteriormente expuesto, solicito a los honorables magistrados, se revoque la sentencia de primera instancia, en lo que hace referencia a la absoluci(cid:243)n del delito principal y en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la acusaci(cid:243)n.

El defensor del procesado se pronunci(cid:243), como sujeto no recurrente, en los siguientes tØrminos: “1. sea lo primero advertir Honorables Magistrados, que la parte recurrente, en sus alegaciones en juicio oral, hizo extensiva su solicitud de condena para el punible de “Acoso sexual”, y si vemos la solicitudes en el mismo juicio por parte de la fiscal(cid:237)a en ningún momento se solicitó por este ente condena por “Acoso sexual”, de ahí el pronunciamiento que en sus correspondientes alegaciones hiciese este defensor con respecto a dicho punible, y de antemano se sab(cid:237)a que el fallador de instancia no pod(cid:237)a condenar por dicho punible, bien porque no fue motivo de debate probatorio, o bien porque no se solicit(cid:243) condena oportunamente.

2. Las anteriores consideraciones, deben relacionarse de manera directa con la sustentaci(cid:243)n del recurso, ya que si analizamos el pÆrrafo final, vemos que se aparta la recurrente de las peticiones hechas en juicio, y sorpresivamente solicita a la Honorable Sala Penal, “…se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la acusación…”, lo que lleva a la defensa a retomar planteamientos que emergen constitucionalmente, ya que

salvo mejor criterio, debi(cid:243) centrar la sustentaci(cid:243)n, acorde con las peticiones hechas durante el juicio, y esa falta de concordancia se erige en violaci(cid:243)n al debido proceso, por lo que se solicitar desde ya se de por no sustentado el recurso interpuesto.

3. Y ya lo dije anticipadamente: dentro del contexto del art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Nacional, norma rectora a travØs de la cual se deberÆ ceæir el proceso, se encuentra inmerso el principio del NOM (sic) BIS IM IDEM, veamos: Contra JULIO C(cid:201)SAR OROZCO HERRERA, se ha tramitado un proceso penal pleno de garant(cid:237)as legales y constitucionales, es decir, se ha preservado el Debido Proceso, y ello se demuestra con las correcciones que en el transcurso del mismo se han presentado, siendo respetuosa la titular de la acci(cid:243)n penal del principio de lealtad procesal, cuando vari(cid:243) la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica en varias oportunidades, advirtiendo que har(cid:237)a la solicitud de condena de acuerdo a lo probado durante del debate, y fue as(cid:237) como solicit(cid:243) condena 9 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por “Acto sexual con incapaz de resistir”, desde luego en concurso con “incesto”, y descartando el “acoso sexual” por motivos suficientemente aclarados.

4. La variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, si bien es permitida legal y jurisprudencialmente, debe favorecer ampliamente los intereses del acusado, y si esa variaci(cid:243)n se hizo ajustada a la a ley, en nada favorec(cid:237)a a los intereses de JULIO C(cid:201)SAR OROZCO HERRERA, de all(cid:237) el pronunciamiento hecho por el seæor juez de primera instancia en el sentido que absolvería por el punible de “Acto sexual con incapaz de resistir”. Pero esas garant(cid:237)as procesales y el ajuste a la ley fue mÆs allÆ, pues se profirió condena por el punible de “Incesto” y las razones fueron tambiØn ajustadas a lo probado y a la ley (…)

5. Pretender por parte de la representaci(cid:243)n oficiosa de v(cid:237)ctimas, que se decrete nulidad desde la acusaci(cid:243)n, es pretender violar el principio del Debido Proceso, por ende la Constituci(cid:243)n Nacional, pues se pretende, nada mÆs, ni nada menos, que repetir un proceso pleno de garant(cid:237)as legales y constitucionales, dando de contera al traste con el tambiØn constitucional principio del NOM BIS IM IDEM (sic), ser(cid:237)a un proceso, que sin tener vicios de nulidad, se tramitar(cid:237)a un nuevo proceso, entre las mismas partes y por los mismos hechos. Solicita desestimar y no dar curso a la apelaci(cid:243)n o en su defecto, confirmar en un todo la Sentencia de Primera Instancia.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Al tenor del art. 34-1”, esta cØlula del Tribunal, es competente para decidir de fondo la alzada propuesta contra el fallo supra descrito.

Problema jur(cid:237)dico

1. La Sala debe analizar dos cuestiones fundamentales en este caso, a saber: Si i) es procedente la nulidad deprecada por la 10 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal representante de la v(cid:237)ctima; y ii) la variaci(cid:243)n de la Calificaci(cid:243)n Jur(cid:237)dica debi(cid:243) ser admitida por el A quo. La Nulidad

2. A pesar que el recurso presentado por la abogada de v(cid:237)ctimas adolece de algunos defectos tØcnicos de sustentaci(cid:243)n, esta Corporaci(cid:243)n - a fin de proteger Garant(cid:237)as Fundamentalesse pronunciarÆ de fondo sobre el mismo, pues encuentra que si bien no existi(cid:243) una carga argumentativa s(cid:243)lida, se lograron elucidar aspectos de inconformidad con la Sentencia de Primera Instancia, sobre los que surge imperioso ahondar.

La petici(cid:243)n vertebral de la recurrente, radica en que los Derechos Fundamentales de su prohijada, quien figura como ofendida del ultraje sexual, estÆn siendo sacrificados por la

decisi(cid:243)n primigenia, de cuenta de los errores cometidos por la Fiscal(cid:237)a en el decurso procesal, al modificar – en mœltiples ocasionesla calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la conducta desplegada por el vinculado, raz(cid:243)n por la que considera, se debe invalidar todo lo actuado desde la acusaci(cid:243)n. La nulidad como œltimo recurso

3. RecuØrdese que la Nulidad, es el instrumento jur(cid:237)dicoprocesal mÆs drÆstico que contempla nuestro marco normativo, 11 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pues busca rescindir o dejar sin efectos, el acto o los actos que hayan desconocido, sustancialmente, las reglas que imponen la Constituci(cid:243)n y la Ley para su convalidaci(cid:243)n (Debido Proceso). Es por ello, que se instituye como un remedio extremo, de subsidiaria y excepcional aplicaci(cid:243)n, por cuanto su finalidad es blindar al proceso de irregularidades trascendentes y sanearlo de actuaciones viciadas, pero sin ir a afectar desmesuradamente los Derechos de quienes en el intervienen. Nuestro estatuto adjetivo penal, consagr(cid:243) como causales de nulidad, las derivadas de la prueba il(cid:237)cita (Art. 455 C.P.P), la

incompetencia del Juez (Art. 456 C.P.P) y la violaci(cid:243)n a Garant(cid:237)as Fundamentales, entre ellas el Derecho de Defensa y el Debido Proceso, en materias sustanciales (Art. 457 C.P.P). Esta œltima fue la escogida por la censora, por estimar que el principio de Debido Proceso no solo ampara al procesado, sino tambiØn a los agraviados con la conducta punible.

4. Pues bien. AdentrÆndonos en el asunto sub examine, esta Sala analizarÆ si debe declararse nula la etapa de juzgamiento que se adelant(cid:243) contra el encartado OROZCO HERRERA, con las inherentes consecuencias que ello contrae, sin que pueda soslayarse, que su situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica ya fue definida por el Juez de conocimiento que adelant(cid:243) la causa en Primera Instancia. 12 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sea lo primero adverar, que el proceso penal es un escenario racional para la soluci(cid:243)n de conflictos, en el que coexisten garant(cid:237)as neurÆlgicas tanto para el sindicado como para los perjudicados con el injusto, como atinadamente lo sostiene la litigante. Sin embargo, no puede desconocerse, que el extremo mÆs vulnerable de esta relaci(cid:243)n es el procesado, quien al verse incurso

en una investigaci(cid:243)n de tal jaez, debe someterse rigurosamente a la expresi(cid:243)n material de ius puniendi estatal, que incluso puede derivar en la afectaci(cid:243)n leg(cid:237)tima de sus Derechos Fundamentales, sin que en modo alguno, se quiera despojar a la v(cid:237)ctima del papel que ostenta en nuestro sistema procesal.

5. Se colige de lo anterior, que las actividades desarrolladas por las autoridades oficiales, en cumplimiento de la leg(cid:237)tima persecuci(cid:243)n del Estado frente a los infractores de la ley penal, debe guardar total asimetr(cid:237)a con los mandatos constitucionales y legales, y respetar de manera irrestricta los Derechos y Garant(cid:237)as ius-fundamentales de los incriminados.

Por ello el Art. 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, trae un compendio de privilegios, de obligatorio acatamiento en actuaciones judiciales y administrativas, los cuales constituyen el nœcleo principal del Debido Proceso y que a su vez, propenden por 13 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal evitar la arbitrariedad y los abusos, en los que puedan incurrir los funcionarios pœblicos en cumplimiento de sus labores. En este caso, pudimos percatarnos de las fluctuaciones y divagaciones del ente acusador, al momento de catalogar

jur(cid:237)dicamente los hechos materia de investigaci(cid:243)n, tanto que el escrito de acusaci(cid:243)n -que deb(cid:237)a ser claro, entendible y comprensible como lo exige el Art. 337 C.P.P - termin(cid:243) convertido en un cartapacio de enmiendas, que brill(cid:243) por sus confusiones y abstracciones, llevando a la Unidad defensiva a la indeterminaci(cid:243)n sobre las conductas que le estaban siendo enrostradas, lo que denota una grave afectaci(cid:243)n de su derecho de defensa.

6. En torno a esta temÆtica, ha aseverado la Corte Suprema de Justicia: “No obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jur(cid:237)dico tutelado y de la sanci(cid:243)n punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripci(cid:243)n t(cid:237)pica del delito imputado contiene, una variaci(cid:243)n en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jur(cid:237)dico, o extrajur(cid:237)dico y en relaci(cid:243)n con los cuales, en todo caso, no se habr(cid:237)a ocupado de ser desvirtuados a travØs de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hac(cid:237)an parte de la acusaci(cid:243)n, es incuestionable la vulneraci(cid:243)n del derecho de defensa”1 (subraya fuera de texto) Fueron precisamente estas perplejidades e indecisiones del

persecutor, las que impidieron que su pretensi(cid:243)n acusatoria saliera avante en el juicio, pues como lo asinti(cid:243) el Juez de instancia, no 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26488. 14 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

Procesado: Julio CØsar Orozco Herrera Delito: Incesto Asunto: sentencia 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal existi(cid:243) una l(cid:237)nea de incriminaci(cid:243)n coherente y determinante sobre la que pudiera edificarse la responsabilidad del vinculado, por el delito que finalmente se pidi(cid:243) condena, cual fue el “Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir” (art. 210 C.P). Entonces se pregunta esta Colegiatura, ¿podrÆ razonablemente operar la nulidad, que a la postre, le permite a la Fiscal(cid:237)a recomponer sus truncas actuaciones y corregir las fallas generadas en sus incertidumbres jur(cid:237)dicas e imprecisiones dogmÆticas, pasando por encima de las prerrogativas superiores del acusado y de la misma seguridad jur(cid:237)dica?. La respuesta es necesariamente negativa.

7. En efecto. El Estado Constitucional de Derecho que actualmente nos rige, sujeta no solo formalmente sino materialmente, los poderes oficiales a valores fundantes y principios cardinales de honda raigambre, lo que en œltimas demarca su legitimidad, queriendo significar con ello, que el

quebrantamiento de los mismos, nos conduce inexorablemente a contrariar el orden social justo, por el que ese Pacto, propende. Por ello, admitir que la Fiscal(cid:237)a, en quien se ancl(cid:243) con exclusividad la titularidad de la acci(cid:243)n penal, no asuma las consecuencias de sus tumbos e inseguridades procedimentales, retrotrayendo el proceso a etapas ya culminadas, para que ahora 15 2“. Instancia No.2009 – 85191 -01

Procesado: Julio CØsar Orozco Herrera Delito: Incesto Asunto: sentencia 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal si pueda encaminar correctamente su proceder, ser(cid:237)a tanto como invisibilizar el principio de legalidad y las garant(cid:237)as esenciales del procesado, entre las cuales estÆ, la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (Non bis In ˝dem).

8. Frente al particular, la Corte Suprema de Justicia ha establecido una corriente jurisprudencial pac(cid:237)fica, uniforme y consistente, que proh(cid:237)be la anulaci(cid:243)n de los proceso por la trasgresi(cid:243)n del principio de congruencia, en el entendido que: “ello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda oportunidad al ente acusador para iniciar una vez mÆs un trÆmite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevar al juez de conocimiento al convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la

cual edific(cid:243) su acusaci(cid:243)n, cuando dicha imputaci(cid:243)n la hubiera podido reorientar dentro de la misma actuaci(cid:243)n. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldr(cid:237)a a permitir a la Fiscal(cid:237)a que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensi(cid:243)n, le asiste -luego de agotado el trÆmite procesaluna nueva oportunidad de encaminar su acusaci(cid:243)n, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los tØrminos procesales se rigen por el principio de preclusión”2 Por tanto, so pretexto de no vulnerar los Derechos de las v(cid:237)ctimas, le estÆ vedado a esta instancia, fracturar los Derechos fundamentales del sentenciado, otorgando una nueva oportunidad al persecutor para que afiance sus desaciertos de otrora, acusÆndolo adecuadamente, como si contara con la