TSDJ Manizales - SP2009-85192-03.

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta N” 311 Manizales, trece (13) de Septiembre de dos mil trece (2013)

1. Asunto La Sala decide el recurso de apelaci(cid:243)n promovido por el Defensor de Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo, contra la sentencia del Juzgado Quinto Penal de Circuito de esta localidad, que lo condenara anticipadamente por el delito de homicidio en estado de ira.

2. Sinopsis del episodio delictivo Segœn se consign(cid:243) en el acta de preacuerdo: “Los hechos materia de indagaci(cid:243)n segœn los EMPevidencia f(cid:237)sica e informaci(cid:243)n legalmente obtenida, acontecieron pasadas las 04:40

horas del 25 de diciembre de 2009, en la calle 17 frente al No. 17-65, sector de la Bombonera del Barrio el Carmen, de esta ciudad, cuando el seæor JOHNNY MAURICIO TOBON OCAMPO infiri(cid:243) heridas fatales con arma blanca al seæor JOSE ORLANDO OSORIO VANEGAS, lo que le caus(cid:243) su deceso casi de manera inmediata. (…) Sobre las motivaciones del actuar criminoso que investigamos, se pudo establecer que el seæor JOSE ORLANDO OSORIO VANEGAS en aæos pasados caus(cid:243) la muerte, con arma blanca, al padre de JOHNNY

MAURICIO TOBON OCAMPO, quien en raz(cid:243)n a ello empez(cid:243) su persecuci(cid:243)n contra el seæor OSORIO VANEGAS, a sabiendas que Øste purg(cid:243) condena por dicho homicidio. 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

Procesado: Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo

Delito: Homicidio

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Era constante el acoso que le generaba el seæor TOBON OCAMPO al seæor OSORIO VANEGAS, llegando al punto que en una ocasi(cid:243)n aquØl realiz(cid:243) disparos a la residencia del œltimo por tales hechos, por lo que JOS(cid:201) ORLANDO se vio en la obligaci(cid:243)n de formular querella policiva y solicitar protecci(cid:243)n para su integridad f(cid:237)sica. Estos incidentes se vieron reflejados el d(cid:237)a de los hechos que aqu(cid:237) se investigan, cuando el seæor JOS(cid:201) ORLANDO OSORIO VANEGAS, en fiestas decembrinas del 2009, se acerc(cid:243) al seæor JOHNNY MAURICIO TOB(cid:211)N OCAMPO y lo increp(cid:243) cuchillo en mano, por lo que de inmediato reaccion(cid:243) el seæor TOBON OCAMPO quien sali(cid:243) corriendo del sitio del encuentro y luego de dos minutos aproximadamente, segœn uno de los testigos del hecho, regres(cid:243) con un arma similar y se enfrent(cid:243) al seæor JOS(cid:201) ORLANDO, luego de un corto enfrentamiento

el seæor JOSE ORLANDO recibe herida letal en el cuello, lo que le caus(cid:243) su fallecimiento. Luego de perpetrado el hecho, el seæor JOHNNY MAURICIO se presenta voluntariamente a las autoridades judiciales aceptando su responsabilidad en la muerte del seæor JOS(cid:201) ORLANDO, quedando en libertad hasta la fecha, pese a que fue vinculado legalmente al caso – mediante formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n – y solicitado su detenci(cid:243)n intramural ante el Juez de Control de Garant(cid:237)as quien finalmente decidió no acceder a la petición de la Fiscalía en este sentido.”1

3. Actuaci(cid:243)n procesal relevante. 3.1. A instancia de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as en audiencia preliminar celebrada el 22 de diciembre de 2010,2 formul(cid:243) imputaci(cid:243)n al seæor Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo por el delito de homicidio -art(cid:237)culo 103 del C(cid:243)digo Penal-, cargo que no fue aceptado, absteniØndose de imponerle la medida de aseguramiento 1 Fl. 84. Cuaderno del Juzgado 2 Fl. 5. Cuaderno el Tribunal 2 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Sala Penal intramural, decisi(cid:243)n confirmada por el Juzgado Tercero Penal de Circuito el 8 de febrero de 2011.3 3.2. El d(cid:237)a 18 de enero de 2011, la Fiscal(cid:237)a radic(cid:243) acta de preacuerdo en que se consign(cid:243): “… la Fiscalía varía la calificación jurídica dada al comportamiento del seæor JOHNNY MAURICIO TOB(cid:211)N OCAMPO, en el sentido de que debe responder por el delito de Homicidio, con la circunstancia de atenuaci(cid:243)n punitiva del estado de ira e intenso dolor, quedando la tasaci(cid:243)n punitiva de la siguiente manera: El delito de Homicidio, tal como lo define y sanciona el art. 103, con el incremento estipulado en el art. 14 de la ley 890 de 2004, tiene pena m(cid:237)nima de 208 meses de prisi(cid:243)n y que al aplicar la norma 57 del C(cid:243)digo de las Penas, la sexta parte de este monto es 34.6 meses de prisi(cid:243)n como pena m(cid:237)nima que debe pagar el seæor TOB(cid:211)N OCAMPO por la muerte violenta del seæor JOS(cid:201) ORLANDO OSORIO VANEGAS. El acusado TOB(cid:211)N OCAMPO acepta los cargos con esta variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica por parte de la Fiscal(cid:237)a, es decir, por el delito de Homicidio con la diminuente del estado de ira e intenso dolor,

consagrada en el art. 57 del Estatuto de las penas. En cuanto a la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, estima la Fiscal(cid:237)a que no es posible preacordar tal prerrogativa, pues no obstante el factor objetivo reunirse en este asunto, subjetivamente la Fiscal(cid:237)a es del criterio que la pena debe ser purgada de manera efectiva en un centro carcelario.”4 3.3. En audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia celebrada ante el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Manizales, el funcionario judicial estim(cid:243) que la negociaci(cid:243)n transgred(cid:237)a derechos y garant(cid:237)as fundamentales del procesado. Argument(cid:243) como respaldo de su postura, que era absurdo colegir un estado de ira, pues los motivos del homicidio ven(cid:237)an desde antaæo, ademÆs que 3 Fl. 10. Cuaderno del Tribunal 4 Fl. 187. Cuaderno del Juzgado 3 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en este evento no se advert(cid:237)a la disminuci(cid:243)n intelectiva y volitiva del acusado. Fue de criterio del a quo anular el preacuerdo y precluir la investigaci(cid:243)n en favor de Tob(cid:243)n Ocampo, al concurrir la justificante

de una leg(cid:237)tima defensa, dado que resultaba inconcebible que, el hoy (cid:243)bito, lo hubiese atacado cuando se encontraba alejado de la reyerta y de la enemistad grave que ten(cid:237)an desde tiempo atrÆs, estando entonces en todo su derecho de repeler el ataque, pues fue la v(cid:237)ctima quien fungi(cid:243) como agente provocador y causante de la agresi(cid:243)n ileg(cid:237)tima, existiendo proporcionalidad entre los bienes puestos en peligro y el potencial daæino de los medios utilizados.5 Tal determinaci(cid:243)n fue apelada por la Fiscal(cid:237)a. 3.4. En sede de segunda instancia, la Corporaci(cid:243)n a travØs del prove(cid:237)do calendado el 2 de marzo siguiente, estim(cid:243) errada la tesis del seæor Juez, en la medida que de haberse hallado en el acuerdo una situaci(cid:243)n anormal que conculcara los derechos del procesado, lo procedente ser(cid:237)a disponer su improbaci(cid:243)n y devoluci(cid:243)n a la Fiscal(cid:237)a para lo de su competencia. Ello por cuanto una negociaci(cid:243)n no se perfecciona hasta ser aprobado por el Juez de conocimiento, de manera que no hab(cid:237)a en aquella oportunidad ningœn acto susceptible de nulitar. Por otra parte, la decisi(cid:243)n de precluir motu proprio la investigaci(cid:243)n constituy(cid:243) un exceso en las funciones del Juez, una intromisi(cid:243)n en el rol de las partes y un resquebrajamiento de la 5 Fls. 12 a 18. Cuaderno del Tribunal.

4 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estructura del proceso penal acusatorio, en tanto, tal como lo preceptœa el art(cid:237)culo 332 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, s(cid:243)lo el Fiscal estÆ legitimado para solicitar la preclusi(cid:243)n en dicho estadio procesal. Se estim(cid:243) ademÆs, que en este asunto no medi(cid:243) confrontaci(cid:243)n sobre el punto de la leg(cid:237)tima defensa, como que tampoco hubiese procedido la preclusi(cid:243)n por tal motivo, incluso de haber mediado acto de parte legal, por aparecer una contradicci(cid:243)n entre las versiones aportadas sobre la secuencia de los acontecimientos. Por tanto, la actuaci(cid:243)n del funcionario fue anulada, para que en su defecto, dispusiera estudiar el preacuerdo y de manera razonada y fundamentada, definiera lo pertinente.6 3.5. El Juez de conocimiento, en nueva audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia el 04 de mayo del mismo aæo, por idØnticas razones ya expuestas, y al considerar que en el asunto de marras no concurr(cid:237)a la ira sino la eximente de la leg(cid:237)tima defensa, dispuso improbar el pacto presentado y devolver la actuaci(cid:243)n a la Fiscal(cid:237)a; pronunciamiento que fue objeto de desacuerdo por el Acusador, recurriØndola.7

3.6. A merced de interlocutorio fechado el 25 de mayo de 2011, el Tribunal, al no encontrar motivaci(cid:243)n alguna para la improbaci(cid:243)n del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscal(cid:237)a, en el que se determin(cid:243) reconocer la atenuaci(cid:243)n punitiva 6 Fls. 26 a 42. Cuaderno del Tribunal 7 Fls. 54 a 68. Cuaderno del Tribunal 5 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consagrada en el art(cid:237)culo 57 del C(cid:243)digo de las Penas, y habida cuenta que los elementos materiales probatorios apoyaban la negociaci(cid:243)n, decidi(cid:243) revocar para en su lugar avalarlo, retornando la actuaci(cid:243)n al Juzgado de origen para la emisi(cid:243)n de la correspondiente sentencia.8 3.7. El seæor Juez de conocimiento con providencia proferida el 07 de julio siguiente, tras reiterar su discrepancia sobre la concurrencia de un estado de ira, e insistir en su argumentaci(cid:243)n sobre la leg(cid:237)tima defensa; dict(cid:243) fallo en los precisos tØrminos de la negociaci(cid:243)n, condenando al seæor Johnny Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo como responsable del punible homicidio bajo el influjo de la ira. Como pena fij(cid:243) treinta y cuatro (34) meses y quince (15) d(cid:237)as de

prisi(cid:243)n, neg(cid:243) el subrogado penal de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y el sucedÆneo de la prisi(cid:243)n domiciliaria. Acot(cid:243) finalmente el seæor Juez que: “En principio el ciudadano deber(cid:237)a quedar privado de la libertad, pero es bajo mi propia convicci(cid:243)n que una vez en firme esta sentencia, la privaci(cid:243)n de la libertad se efectivice cuando termine ejecutoriada la decisión…”9

4. Fundamentos del disenso. 4.1. La Defensa de Johnny Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo, impugn(cid:243) la condena, con los razonamientos que, para su sentir, se transcriben textualmente: 8 Fls. 75 a 89. Cuaderno del Tribunal 9 Lectura de sentencia. Minuto 45:44 6 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Como ya lo anunciØ en el momento de por quØ estaba yo anunciando la apelación, quiere decir esta defensa que existe un “conflicto interno” desde el punto de vista jur(cid:237)dico frente a las consideraciones que hace en su motivaci(cid:243)n el seæor juez, y las motivaciones que esgrime el honorable Tribunal donde obliga a que se tenga que aprobar el preacuerdo, pero como usted es un Juez de carÆcter Constitucional, entiendo que falacias frente a la posici(cid:243)n de que aqu(cid:237) se prueba una leg(cid:237)tima defensa o se da

una leg(cid:237)tima defensa mas no la puede aplicar porque el superior jerÆrquico le ordena que tiene que aprobar el preacuerdo. Considero que esa contradicci(cid:243)n tiene que ser resuelta bien sea por el Tribunal o posteriormente en sede de Casaci(cid:243)n, porque para esta defensa primero predominan los derechos fundamentales y especialmente el favor rei o aquello que se ha denominado la leg(cid:237)tima defensa, a pesar de haber existido un preacuerdo como usted bien lo anot(cid:243), pero su mismo despacho anunci(cid:243) varias veces que estÆbamos frente a una leg(cid:237)tima defensa y no aprob(cid:243) el preacuerdo en una primera instancia sino que de una vez le reconoci(cid:243) la leg(cid:237)tima defensa, fue al Tribunal y el Tribunal plantea de que tiene que aprobarse el preacuerdo a pesar de sus consideraciones seæor Juez, en que se estÆ frente a una causal de no responsabilidad como es la leg(cid:237)tima defensa. Entonces encuentra este abogado defensor que esa contradicci(cid:243)n tiene que desatarse en alguna instancia, si bien no lo har(cid:237)a el Tribunal de Manizales, pues tendr(cid:237)a que ser otro Tribunal digÆmoslo as(cid:237) por tener que declararse impedido de pronto la segunda instancia el Tribunal de Manizales, entonces ruego por favor se le dØ trÆmite a esta apelaci(cid:243)n en el sentido de la contradicci(cid:243)n frente a una posici(cid:243)n y otra sea debatida, porque yo sØ que la segunda instancia los Tribunales son los que decantan las funciones de los a quo, cuando supuestamente llegan los

recursos all(cid:237), pero tambiØn entiendo que este asunto jur(cid:237)dico ha sido debatido varias veces y encuentro que usted como Juez Constitucional motiva en su decisi(cid:243)n una leg(cid:237)tima defensa y a lo œltimo dice que por obligaci(cid:243)n casi expresa del Tribunal se tiene que alejar de su consideraci(cid:243)n y valoraci(cid:243)n jur(cid:237)dica, por ello aspiro que alguien desate esta alzada para efectos de encontrar el verdadero derecho.”10 4.2. El Fiscal obrando como no recurrente, indic(cid:243) que evidentemente en este asunto existe un conflicto de posturas de todo tipo. Optando por no apelar la decisi(cid:243)n sino acogerse a la que 10 Lectura de sentencia. Minuto 39:09 7 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal emitan, no solamente Tribunal de Manizales, sino, como a tono con lo manifestado por el defensor, eventualmente, otra Corporaci(cid:243)n. Expres(cid:243) que hubiera esperado que, teniendo en cuenta las consideraciones y “para hacer una especie de justicia igualitaria”, el seæor Juez se saliera del marco del preacuerdo en relaci(cid:243)n con la concesi(cid:243)n del subrogado penal, porque era aut(cid:243)nomo. Termin(cid:243) acotando que: “Por las consideraciones que ha planteado el seæor juez, que aqu(cid:237) la decisi(cid:243)n ten(cid:237)a que ser absolutoria o se le hubiera

concedido el subrogado penal, esperamos la decisi(cid:243)n de los Tribunales correspondientes.”11

5. Consideraciones: De lo esbozado por el impugnante, se desprende su concepci(cid:243)n, de que el fallo censurado, no obstante obedecer a los tØrminos de su consenso con la Fiscal(cid:237)a sobre la calificaci(cid:243)n de la conducta y las consecuencias de la misma, resultar(cid:237)a lesivo para los derechos y garant(cid:237)as fundamentales del procesado, en la medida en que se estar(cid:237)a desconociendo la concurrencia de una leg(cid:237)tima defensa como eximente de la responsabilidad del seæor Tob(cid:243)n Ocampo en el homicidio que se le endilga, misma que habr(cid:237)a de ser reconocida, profiriendo una sentencia absolutoria en favor del procesado. 11 Lectura de sentencia. Minuto 42:13 8 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicha postura, si bien prima facie entraæar(cid:237)a una retractaci(cid:243)n respecto del preacuerdo que ha derivado en la sentencia confutada y conllevar(cid:237)a de contera su falta de interØs para recurrir; constituye una posici(cid:243)n que, desde la (cid:243)ptica de la Defensa, se enfila a procurar la protecci(cid:243)n de los derechos y garant(cid:237)as fundamentales de su prohijado, situaci(cid:243)n que legitima su actuaci(cid:243)n en esta instancia,

acorde con lo disciplinado en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 293 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, al prescribir, “La retractación por parte de los imputados que acepten cargos serÆ vÆlida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garant(cid:237)as fundamentales.”; ello a tono con lo dicho por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de radicado 31531 del 08 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Yesid Ram(cid:237)rez Bastidas. “Bien puede afirmarse que el predicado del art(cid:237)culo 293 inciso 2” del C. de P.P., referido a la imposibilidad de retractaci(cid:243)n por parte de los intervinientes una vez se hubiese dado el examen de juridicidad del acuerdo y la aceptaci(cid:243)n del mismo por parte del juez de conocimiento, contrae una limitante para impugnar los aspectos sustanciales que hubiesen sido objeto del consenso12, traduciØndose conforme al criterio de “interés para recurrir” que en principio los intervinientes en el acuerdo aprobado, carecen de legitimidad para desarrollar censuras en la pretensi(cid:243)n de lograr la revocatoria o modificaci(cid:243)n de aspectos de atribuci(cid:243)n t(cid:237)pica, grados de participaci(cid:243)n, circunstancias modales, adecuaci(cid:243)n antijur(cid:237)dica, expresiones de culpabilidad, agravantes genØricas o espec(cid:237)ficas, etc., que hubiesen sido objeto de aceptaci(cid:243)n,

preacuerdo o negociaci(cid:243)n. Las anteriores limitaciones tienen su fundamento en el hecho que la segunda instancia como la sede extraordinaria de la casaci(cid:243)n penal en lo que corresponde a la impugnaci(cid:243)n de sentencias proferidas en v(cid:237)a de terminaci(cid:243)n anticipada del proceso, no pueden constituirse en espacios de retractaci(cid:243)n de lo aceptado, motivo por el cual se restringe para 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia de mayo 10 de 2006, Rad. 25248. 9 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aquellos la discusi(cid:243)n probatoria, retractaci(cid:243)n o negaci(cid:243)n de los cargos que de manera libre y espontÆnea hubiesen aceptado. Lo anterior no excluye que se puedan desplegar censuras sobre aspectos relacionados con la dosificaci(cid:243)n de la pena en cuanto a sus l(cid:237)mites de legalidad, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, efectos de incongruencia entre los contenidos de lo consensuado y las conductas derivadas, y desde luego, respecto de la transgresión de garantías fundamentales.” Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial, se procede entonces a desatar el recurso vertical. En punto de la leg(cid:237)tima defensa deprecada por el alzadista y cuya falta de aplicaci(cid:243)n al caso del seæor Tob(cid:243)n Ocampo constituir(cid:237)a

una vulneraci(cid:243)n a sus derechos y garant(cid:237)as fundamentales; ha de seæalarse que, esta Corporaci(cid:243)n ha tenido ocasi(cid:243)n de pronunciarse sobre el t(cid:243)pico en pretØritas providencias dentro de este mismo asunto, oportunidades en que se han sido esbozados los argumentos por los cuales no pude darse v(cid:237)a a la aludida causal de justificaci(cid:243)n en el caso del seæor Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo frente a los hechos que segaron la vida de JosØ Orlando Osorio Vanegas. Al efecto, recuØrdese como en providencia del 02 de marzo de 2011 al desatar el recurso de apelaci(cid:243)n frente a la determinaci(cid:243)n del a quo de anular el preacuerdo y precluir la indagaci(cid:243)n,13 se explic(cid:243) c(cid:243)mo, aun mediando solicitud de la Fiscal(cid:237)a, la investigaci(cid:243)n no pod(cid:237)a ser objeto de preclusi(cid:243)n, habida cuenta de la concurrencia de una contradicci(cid:243)n entre las versiones recolectadas que afloraban 13 Fl. 26 y ss. 10 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal carentes de uniformidad de cara a la secuencia de los acontecimientos que enmarcaron el episodio delictivo, a partir de las cuales se evidenciaba una vieja disputa entre las familias de la v(cid:237)ctima y el victimario que ha cobrado la vida de JosØ Uriel Tob(cid:243)n,

Jhon Jairo Tob(cid:243)n y JosØ Orlando Osorio; lo cual motiv(cid:243) el enfrentamiento que deriv(cid:243) en el homicidio que aqu(cid:237) se investiga. N(cid:243)tese ademÆs, como el seæor Jhon Fredy Toro Serna en su entrevista rendida ante la Fiscal(cid:237)a Trece Seccional el d(cid:237)a 12 de enero de 2011, manifest(cid:243) sobre el momento mismo de los hechos: “PREGUNTADO: D(cid:237)ganos de d(cid:243)nde sac(cid:243) el seæor ORLANDO el cuchillo que usted menciona. CONTEST(cid:211): no sØ, yo supongo que lo tra(cid:237)a ya empez(cid:243) a alegar con MELLIZO. PREGUNTADO: d(cid:237)ganos de d(cid:243)nde sac(cid:243) el cuchillo que usted nos mencion(cid:243), MELLIZO. CONTEST(cid:211): MELLIZO se fue a montar, lo que pasa es que ellos empezaron a alegar, entonces ORLANDO le sac(cid:243) cuchillo MELLIZO sali(cid:243) corriendo y al momentico lleg(cid:243) con el cuchillo en la mano y empezaron a peliar, pero no sØ a d(cid:243)nde fue MELLIZO por el cuchillo. PREGUNTADO: CuÆnto tiempo se tard(cid:243) MELLIZO en ir por el cuchillo y regresar a donde estaba ORLANDO. CONTESTO: Se tard(cid:243) como dos minutos, de pronto se lo prestar(cid:237)a algœn amigo o algo, porque en ese momento hab(cid:237)a mucha

gente por ese lado…. PREGUNTADO: Durante esos dos minutos que tard(cid:243) MELLIZO en correr y luego regresar con el cuchillo, quØ hizo ORLANDO. CONTEST(cid:211): ORLANDO se qued(cid:243) ah(cid:237) parado, no dec(cid:237)a nada, ni aleg(cid:243) con nadie mÆs y se qued(cid:243) con el cuchillo en la mano y ya cuando regres(cid:243) MELLIZO empezaron a peliar y los dos se hac(cid:237)a lances.”14 Dicha atestaci(cid:243)n, como se mencionara supra se encuentra en contraposici(cid:243)n directa con lo dicho por el procesado al decir que al momento de los hechos ya ten(cid:237)a el cuchillo, versi(cid:243)n que fue apoyada por Jhon Fredy Toro Serna, al decir: 14 Fl. 174 Cuaderno 1 11 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

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Delito: Homicidio

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “hab(cid:237)amos un grupo de amigos donde estÆbamos tomando ah(cid:237) en toda la bombonera cuando apareci(cid:243) el seæor (cid:243)sea (sic) el muerto y empez(cid:243) a decirle unas malas palabras a mellizo (cid:243)sea (sic) a Mauricio nosotros no paramos bolas, cuando el muerto le sac(cid:243) un cuchillo y le empez(cid:243) a hacer lances a a Maurcio y el tambiØn sac(cid:243) cuchillo y se agarraron a

pelear y ahí fue cuando mellizo le pegó primero la puñalada…” 15 De manera que, existiendo una abierta oposici(cid:243)n entre los testigos sobre circunstancias determinantes a la hora de valorar la posible concurrencia de la leg(cid:237)tima defensa y habiØndose renunciado al debate probatorio en que los testigos hubiesen podido ser confrontados a travØs de la inmediaci(cid:243)n del Juez, no resulta posible atribuir mayor poder suasorio a una u otra versi(cid:243)n en un escenario donde se ha renunciado a su controversia. Por otro lado, en prove(cid:237)do del 25 de mayo siguiente, al decidir la alzada propuesta por la Fiscal(cid:237)a frente a la determinaci(cid:243)n del Juez de instancia de improbar el preacuerdo,16 esta Colegiatura consider(cid:243) ampliamente sobre el dispositivo propuesto: “En este asunto recab(cid:243) el Juzgador acerca de la existencia de una leg(cid:237)tima defensa, siendo Øste el fundamento de su negativa de improbar el preacuerdo sometido a su estudio. En tal sentido, a efectos de la salvaguarda de los derechos del procesado y en apego a lo dispuesto en la ley, debe referirØ el Tribunal al tema. Lo primero es recordar la literalidad del numeral 6” del art(cid:237)culo 32 del C.P., que seæala que no hay lugar a responsabilidad penal cuando: “Se obre por la necesidad de defender n derecho propio o ajeno contra injusta agresi(cid:243)n actual o inminente siempre que la defensa sea proporcional a la agresión.” As(cid:237), la disputa surgida entre Jhony Mauricio Tob(cid:243)n y el occiso JosØ

Orlando Osorio Vanegas, pareciera ser de origen familiar y vino a 15 Fl. 70. Cuaderno 1 16 Fls. 75 y ss 12 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

Procesado: Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo

Delito: Homicidio

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concretarse aæos atrÆs cuando Øste le caus(cid:243) la muerte al seæor Jhon Jairo Tob(cid:243)n Vanegas, quien era su primo y padre del acÆ indicado, hecho por el cual recibi(cid:243) condena y lo mantuvo privado de su libertad hasta el aæo 2008, cuando regres(cid:243) al Barrio el Carmen donde residen ambos. Nadie discute el dolor de Jhony Mauricio por su pØrdida, el cual se reflej(cid:243) en insultos y hasta disparos hacia la vivienda de Øste, quien tuvo que denunciar tales amenazas (fls 93 -104). Ahora bien, en relaci(cid:243)n con los hechos de sangre ocurridos en la madrugada del 25 de diciembre de 2009, pese a que hab(cid:237)an varias personas presenciando el hecho, solo se tiene el relato del propio indiciado Jhony Mauricio Tob(cid:243)n y de su amigo Jhon Fredy Toro Serna, pero de lo dicho por ellos, en momento alguno se desprende la existencia de una leg(cid:237)tima defensa, en cambio s(cid:237) de una gresca en la que se debatieron en franca lid ambos con cuchillo en mano. Esto fue lo que dijo Jhony Mauricio: “Yo lo volteo a mirar y el viene hacia para donde mí, cuando él se me

arrim(cid:243) y me dijo entonces que gonorrea yo del susto saque el cuchillo m(cid:237)o, el se me lanz(cid:243) a mandarme un viajado yo del susto mandØ la mano empuæando el cuchillo que ten(cid:237)a hacia Øl y le met(cid:237) una puæalada en el cuello, yo salí corriendo y él salió detrás de mí” (sic) (fl 68 cdno evidencias) Por su parte Jhon Fredy Toro refiri(cid:243): “Apreció el señor o sea el muerto y empez(cid:243) a decirle unas malas palabras a mellizo o sea a Mauricio nosotros no paramos bolas, cuando el muerto le sac(cid:243) el cuchillo y se agarraron a pelear y ah(cid:237) fue cuando el mellizo le peg(cid:243) primero la puñalada, (…) PREGUNTADO: manifieste cuando se empezaron a agredir en que posici(cid:243)n estaba MELLIZO cuando lesion(cid:243) al hoy occiso. CONTESTO: estaban de pie y frente a frente haciØndose los lances, cuando mellizo se la pegó en el pescuezo”. Sic (fls 70,71 Cdno evidencias) En posterior entrevista afirm(cid:243): “entonces cuando menos pensØ vi a MELLIZO alegando con ORLANDO y se pusieron a peliar a cuchillo, mano a mano y entonces MELLIZO le meti(cid:243) una puæalada a ORLANDO en el cuello y ORLANDO de una cayó al piso” sic. (fl. 174 Cdno evidencias) De lo anterior se desprende como bien lo hab(cid:237)a precisado el juzgador de primer grado, que se estÆ ante una t(cid:237)pica riæa, la cual, se

acuerdo con el criterio de la Sala “implica la existencia de un combate en el cual los contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse daæo a travØs de mutuas agresiones f(cid:237)sicas. No alcanza a configurarse, por lo tanto, a 13 2“ instancia Rad. 2009-85192-03.

Procesado: Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo

Delito: Homicidio

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal partir de simples ofensas verbales, sino que se requiere la existencia de un verdadero enfrentamiento f(cid:237)sico entre los opositores”17 F(cid:237)jese entonces, c(cid:243)mo estos dos testigos seæalan que Jhony Mauricio no carga cuchillo, pero esa ocasi(cid:243)n se aprovision(cid:243) de uno debido a los insultos que estaba recibiendo de parte del fallecido, es decir, ya estaba predispuesto a la pelea, situaci(cid:243)n que aunada a lo dicho descarta los elementos de actualidad e inminencia que subyacen a la defensa leg(cid:237)tima: “Yo normalmente no cargo cuchillo, ese día yo lo tenía al ver que el MOCHO estaba muy loco y ya hab(cid:237)a atentado contra mi t(cid:237)o, entonces muy posiblemente pod(cid:237)a atentar contra m(cid:237) y lo ten(cid:237)a para defenderme en cualquier momento” (fl 68 Cdno evidencias). “… lo que pasa es que ellos empezaron a alegar, entonces ORLANDO le sac(cid:243) un cuchillo y MELLIZO sali(cid:243) corriendo y al momento lleg(cid:243) con el

cuchillo en la mano y empezaron a peliar” sic. (l 174 Cdno evidencias) Al respecto se ha pronunciado la H. Corte Suprema de Justicia: “Pues bien, en el entorno de una riña, dada su naturaleza ilícita, por cuanto sus protagonistas tienen la intenci(cid:243)n de causarse daæo rec(cid:237)proco, no es viable, en principio, reconocer la excluyente punitiva de la leg(cid:237)tima defensa, salvo cuando los contrincantes rompen las condiciones de equilibrio del combate, como as(cid:237) se ha precisado por la Corte, entre otras, en la siguiente providencia: “Cuando dos personas deciden simultáneamente y de manera intempestiva irse a las armas con la intenci(cid:243)n de agredirse, en efecto, se sitœan al mar