TSDJ Manizales - SP200900001 JAVIE

Tutela No. 2010-00001-01

Accionante: Rocio Jaramillo Berrio

Agente Oficiosa de Javier Mauricio Escobar Jaramillo

Accionados: Ejercito Nacional y Otros

Asunto: Fallo 1ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 005 Manizales, veinticinco (25) de enero de dos mil Diez (2010).

I. ASUNTO Se decide la acción de tutela presentada por ROCÍO JARAMILLO BERRÍO como agente oficiosa de JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO, en contra del EJERCITO NACIOANAL,

DISTRITO MILITAR 31 DEL BATALLÓN AYACUCHO, DISTRITO

MILITAR 38 DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ Y BATALLÓN ESPECIAL

ENERGÉTICO VIAL No 1 DE LA CIUDAD DE SARAVENA, ARAUCA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

II. ANTECEDENTES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifiesta la señora ROCÍO JARAMILLO BERRÍO que su hijo mayor de edad, se presentó el 04 de diciembre de 2009, ante el

Comandante del Distrito Militar 31, con el fin de definir su situación militar. Informa que una vez pasó los exámenes de rigor, lo enviaron al Distrito Militar de Ibagué, donde se le informó que su servicio militar los prestaría en el municipio de Saravena-Arauca, al ser clasificado como soldado campesino. Alega que su hijo se graduó como bachiller del Liceo León de Greiff, el 28 de noviembre de 2009, razón por la cual se violenta su derecho fundamental a la igualdad al ser no ser clasificado como soldado bachiller, con los beneficios propios de dicha situación.

III. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Durante el término de traslado de la demanda, el Comandante del Distrito Militar 31 de Manizales adujo que no es cierto que el accionante se haya presentado ante el distrito militar No 31 para definir su situación militar.

Informan que verificada la base de datos de reclutamiento, no se encuentra inscrito el señor ESCOBAR JARAMILLO a través del plantel educativo, sino que al no haber cumplido el requisito de inscripción en los términos del artículo 14 de la ley 48 de 1993, fue 2 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inscrito por el dim 38 e incorporado al encontrarse apto por medicina, psicología y odontología.

Determinan que el señor ESCOBAR JARAMILLO, no fue incorporado como soldado campesino, sino como soldado regular, ya que no acreditó encontrarse estudiando. Por su parte el comandante de la sexta zona de reclutamiento de Ibagué da respuesta a la tutela resaltando que dependiendo del momento en que se inscriban para definir su situación militar, los ciudadanos son incorporados en contingentes de soldados campesinos, bachilleres o regulares. Agrega que los estudiantes de grado undécimo deben inscribirse, a través del plantel educativo, tal como lo señal el artículo 14 de ley 48 de 1993. Explica que teniendo en cuenta que el accionante incumplió con tal obligación y no se inscribió tampoco un año antes de cumplir la mayoría de edad, fue incorporado como soldado regular.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jurídico

1. Le corresponde establecer a esta Sala, si la circunstancia de que el señor JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO sea

3 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bachiller y a pesar de ello fue incorporado al Ejercito Nacional como soldado regular, vulnera sus derechos fundamentales. Agencia Oficiosa

2. El artículo 86 de la Carta Política, establece que la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona a quien se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales, por quien actúe en su

nombre o por apoderado judicial. También y excepcionalmente, la tutela podrá ser interpuesta en ejercicio de la agencia oficiosa, cuando no este en posibilidad de ejercer su propia defensa, la persona que siente vulnerados sus derechos. Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T 366 de 2007, Magistrado Ponente Dr Jaime Araujo Renteria: “Esta Corporación ha sostenido que la agencia oficiosa es una figura por medio de la cual un tercero representa los derechos del titular, en razón de la imposibilidad de éste para llevar a cabo tal defensa por su propia cuenta. En este sentido, el agente oficioso carece, en principio, de un interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos. Sin embargo, en materia de acción de tutela, las condiciones que autorizan la agencia oficiosa deben ser apreciadas por el juez constitucional según las características propias, de manera concreta y teniendo en cuenta los derechos fundamentales involucrados en cada caso. Esta afirmación se funda en la obligación de los jueces de tutela de “llevar a cabo una defensa cabal, adecuada y oportuna de los valores, principios y derechos constitucionales, la cual no sería posible si la agencia oficiosa, en materia de tutela, se rigiera por reglas inflexibles que no respondieran a las particularidades de cada situación concreta.” 4 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el presente asunto, la señora ROCÍO JARAMILLO BERRÍO, interpone la demanda de tutela, como agente oficiosa del señor ESCOBAR JARAMILLO, lo cual la Sala encuentra procedente. Es evidente que el titular no se encuentra en condiciones de instaurar la acción en su propia defensa. Quedo probado que el señor JAVIER MAURICIO, actualmente se encuentra en el Distrito Militar de Arauca, municipio de Saravena, prestando su servicio militar, razón que precisamente motiva la acción que nos ocupa, bajo las órdenes de quienes son precisamente los accionados. Así las cosas, es viable aceptar la legitimidad de la señora ROCÍO JARAMILLO BERRÍO para interponer la acción de tutela como agente oficiosa de su hijo. Servicio Militar Obligatorio

3. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 216 establece la conformación de la Fuerza Pública: Policía Nacional y

Fuerzas Militares. Las Fuerzas Militares tienen un claro objetivo constitucional, como es la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio y orden constitucional. 5 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Atendiendo la naturaleza de la acción que nos ocupa, es

importante resaltar que la mencionada norma constitucional establece la obligatoriedad para todos los colombianos, cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. Ahora bien, es al legislador al que la Constitución le ha dado la potestad de reglamentar el servicio militar. La Corte Constitucional En la sentencia C-511 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz), sostuvo precisamente que dentro del marco regulador de la fuerza pública, la Constitución no sólo previó la posibilidad de que la ley estableciera con carácter obligatorio la prestación del servicio militar, sino que le reconoció al legislador la potestad de determinar las condiciones, prerrogativas, eximentes y sanciones relacionadas con dicha prestación. El marco normativo del servicio militar obligatorio está regido actualmente por las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. El artículo 36 de la ley 48 de 1993, Modificado por el art. 111, Decreto Ley 2150 de 1995 establece: Los colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o privadas, no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndole a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos: 6 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a) Celebrar contratos con cualquier entidad pública b) Ingresar a la carrera administrativa c) Tomar Posesión de cargos d) Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior. Es claro que con el fin de prestar el servicio militar obligatorio, todo varón debe someterse a varias etapas ante el batallón de reclutamiento respectivo, reglamentadas bajo la ley 48 de 1993: (i) la inscripción, la cual debe realizarse en el lapso anterior al cumplimiento de la mayoría de edad ó en caso de estar cursando el último año de estudios secundarios, sin importar la edad, durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército (ii) la realización del primer examen de aptitud sicofísica para todos los inscritos, o de un segundo a petición de las autoridades de reclutamiento o del propio inscrito; (iii) el sorteo, que se efectúa entre todos los aspirantes aptos, salvo que el número de ellos no sea suficiente; (iv) la concentración e incorporación a) como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) como soldado bachiller durante 12 meses; c) como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses; (v) la clasificación por falta de cupo, haber presentado una causal de exención o de inhabilidad, lo que significa

eximir a la persona de prestar el servicio militar. El derecho al debido proceso. 7 Tutela No. 2010-00001-01

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4. El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas…” Dicha premisa se traduce en la obligación que tienen las autoridades judiciales y administrativas de adelantar las actuaciones que son de su competencia con sujeción a los procedimientos que las regulan.

Particularmente, el debido proceso administrativo ha sido definido por la jurisprudencia como "el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa"', que tiene por objeto (i) limitar los poderes estatales en tanto ajusta la actuación de los servidores públicos al ordenamiento jurídico, (ii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y (iii) respetar el derecho de contradicción de los particulares intervinientes. La Corte Constitucional se pronuncio sobre este aspecto, en sentencia estrechamente relacionada con la que se estudia1: “Debido proceso administrativo. El artículo 29 superior dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en este sentido esta garantía fundamental constituye un contrapeso al poder del Estado, en las actuaciones que se desarrollen

contra los particulares. En efecto en la Sentencia T-391 de 1997, se dijo sobre este tema lo siguiente: “El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter 1 Sentencia T-1083 de 2004. Magistrado Ponente Dr Jaime Cordoba Tribiño. 8 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación. El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia “de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite. En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de este, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso”. En el Estado social de derecho, la efectividad de esta garantía al igual que de las demás

consagradas en la Carta Política y en la ley no está en su mero reconocimiento formal sino en la observancia material que de ellas debe tener toda decisión de la administración. El debido proceso así como las demás libertades públicas son límites materiales insalvables a la acción de la administración, que no puede reclamar para sí ningún poder general para condicionarlas o coartarlas so pretexto de buscar un fin loable, ya que en el Estado social de derecho también importan los medios que no solo deben ser razonables proporcionales. Lo anterior, por cuanto el principio de efectividad de los derechos fundamentales vincula a todas las autoridades y por ende estas no pueden liberarse arbitrariamente de su respeto y protección. De no ser así, las relaciones jurídicas entre el Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio, lo cual resulta contrario a los postulados básicos de justicia. De esta manera, es claro que incluso, en el trámite que se surta por las autoridades militares de reclutamiento, ha de observarse el debido proceso y mucho más cuando las decisiones adoptadas dentro de dicha actuación concluyen con la imposición de sanciones de tipo pecuniario…” El debido proceso está íntimamente ligado con otras garantías constitucionales como el acceso a la administración de justicia y el derecho de defensa que se traducen, a su vez, en la posibilidad de ejercer los recursos administrativos y judiciales diseñados para impugnar las decisiones de las entidades públicas. En éste caso específico, se advierte que el Ejercito Nacional y los Batallones de reclutamiento accionados, han obrado de conformidad con la normativa que regula el proceso de reclutamiento e incorporación de un ciudadano al Servicio Militar Obligatorio.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se pudo demostrar que la decisión de incorporar al señor JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO como soldado regular, obedece a un error inducido por el propio accionante; quien no sólo incumplió con la obligación de la inscripción, durante el transcurso de su último año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo; sino que guardó silencio con relación a la situación de ser bachiller durante su proceso de reclutamiento. No se advierte que en el presente caso, alguno de los procedimientos necesarios para perfeccionar el trámite de incorporación al ejercito nacional no haya sido agotado o que la anomalía presentada haya sido tratada de modo arbitrario por parte del Ejercito Nacional. Así las cosas, no se observan defectos procesales dentro de la actuación realizada por la parte accionada. Por el contrario el procedimiento indicado por la legislación para el caso específico se observó a cabalidad, sin que se configure vulneración ni siquiera potencial del derecho fundamental al debido proceso. Derecho a la igualdad Establece el artículo 13 de la Constitución Política: “Todas las personas nacen libre e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión, política o filosofía.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados” 10 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, para que se pueda predicar la violación de dicho derecho fundamental, debe existir un trato diferencial entre iguales. Puede presentarse la vulneración al referido derecho fundamental, cuando le son dadas prerrogativas a personas que se encuentran en las mismas condiciones. Ahora bien, quedo claro que en el trámite adelantado por las autoridades militares de reclutamiento y que terminó con la clasificación del señor JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO como soldado regular, se observó el debido proceso y bajo los supuestos fácticos conocidos en ese momento por los accionados, con total respeto del derecho a la igualdad que recae en el accionante. Por lo anterior, sería procedente para el Ejercito Nacional y específicamente para el Distrito Militar que lo reclutó, exigir a JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO que continuara prestando su servicio militar obligatorio como soldado regular, si no fuera porque se logró probar dentro del tramite de tutela, la existencia de circunstancias fácticas, desconocidas hasta el momento de la presentación de la demanda por los accionados, que modifican su situación. No se puede sancionar al actor por su negligencia a la hora de

cumplir con los requisitos de incorporación, vulnerando derechos fundamentales, poniendo en riesgo el derecho de rango constitucional a la igualdad con relación a los demás soldados que prestan su servicio militar como bachilleres, calidad que también 11 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ostenta JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO. Por el contrario, se debe ponderar y dar prevalencia a aquellos derechos de mayor significación. La Sala, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, infiere que efectivamente el señor JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO, obtuvo su titulo de bachiller casi en el mismo momento en el cual ingresaba a las filas del Ejercito Nacional de Colombia, cumpliendo así a cabalidad con el requisito para prestar su servicio militar, en la calidad de soldado bachiller, con un término máximo de reclutamiento de doce (12) meses, como lo indica la norma, la cual es de imperativo cumplimiento no sólo para el gobierno, sino para las fuerzas de reclutamiento militar. Si el señor JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO, al momento de ser reclutado se encontraba en la situación de hecho de ser bachiller, la consecuencia jurídica aplicable sería la descrita en el literal b) del artículo 13 de la ley 48 de 1993, es decir, tendría que ser tratado como soldado bachiller, con su respectivo periodo de servicio

y con las prerrogativas que dicha calidad le pueda ofrecer dentro del Ejercito Nacional. Dar el trato de soldados regulares a los bachilleres llamados a prestar sus servicios a la patria en las filas del Ejército, como ocurre con el señor ESCOBAR JARAMILLO, resulta violatorio de los derechos y garantías constitucionales a la igualdad, al acceso a la educación y al libre desarrollo de la personalidad. 12 Tutela No. 2010-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cabe aclarar, que la situación presentada en el caso concreto no obedeció a la actuación directa del Ejercito Nacional o de sus Batallones de Reclutamiento; sin embargo, ni los accionados, ni las autoridad judiciales pueden desconocer los hechos probados dentro del tramite de tutela que evidencian la vulneración de derechos fundamentales que recaen a favor del accionante, concretamente, el derecho a la igualdad de trato. Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: TUTELAR el derecho a la igualdad del señor

JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO.

SEGUNDO: ORDENAR a las Fuerzas Militares de ColombiaEjercito Nacional y Distrito Militar Numero 38, Sexta Zona de

Reclutamiento de Ibagué, que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de este fallo, incorporen al señor JAVIER MAURICIO ESCOBAR JARAMILLO, a las Fuerzas Militares de Colombia, como soldado bachiller, por el término establecido en la ley y sin desconocer el tiempo durante el cual ha prestado sus servicio militar como soldado regular. 13 Tutela No. 2010-00001-01

Accionante: Rocio Jaramillo Berrio

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como consecuencia de ello, el Ejercito Nacional considerará el Distrito Militar en el cual el soldado ESCOBAR JARAMILLO continuará prestando su servicio, habida cuenta de su nueva condición de soldado-bachiller.

TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada, se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

ANDRES MAURICIO MONTOYA BETANCUR

Secretario 14