TSDJ Manizales - SP20098310401 JUA

2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 009 Manizales, veintinueve de enero dos mil diez (2010).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación que la defensa de JUÁN CAMILO HERNÁNDEZ CLAVIJO, interpusiera contra la sentencia de junio 17 de 2009, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma (C), por medio de la cual dicho despacho impuso al citado HERNÁNDEZ, medida de seguridad de internación en casa de estudio o trabajo por un término máximo de dieciséis (16) años, al hallarlo responsable, como inimputable, del delito de suministro (de estupefacientes) a menor, agravado.

II. HECHOS 1 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009), la Policía acantonada en Anserma-Caldas, es informada por los señores Armando López y Martha Lucía Agudelo, que su menor hijo, Nelson López Agudelo, se encontraba bajo los efectos de sustancias

alucinógenas, que le fueron entregadas por JUAN CAMILO HERNÁNDEZ CLAVIJO, quien además, le estaba expendiendo estupefacientes a otros menores en la Escuela Celmira Piedrahita, de Anserma (C), motivo por el cual la Policía se dirigió al sitio indicado, donde se les informó que el joven que le daba estupefacientes a los menores, era mayor de edad y con trastorno mental. Una vez se acercaron al salón en donde se encontraba JUAN CAMILO HERNÁNDEZ CLAVIJO, éste se alteró y se dirigió hacia el baño sacando su billetera, por ello, junto con los profesores se trasladó al joven a la coordinación; en dicha oficina, JUAN CAMILO y los profesores, enseñaron la billetera, dentro de la que se encontraba un tubo plástico con sustancia de características similares a la cocaína y una envoltura de papel con sustancia de las características análogas al basuco (así se estableció, cfr. fl. 31 C. No. 2). Su peso fue de 0.3 gramos (fl. 30 C. No. 2). La anterior situación hizo que la policía efectuara una captura en flagrancia y le hiciera saber los derechos al capturado, quien firmó el acta respectiva, al igual que el acta de buen trato y de incautación de elementos. 2 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

II. LA ACTUACIÓN i) El diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), ante un el despacho con función de control de garantías de Anserma (C), se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Al joven HERNÁNDEZ se le informó que su comportamiento se adecuaba típicamente a lo dispuesto en el Libro II, Parte Especial, Título XIII Delitos Contra la Salud Pública, Capítulo II, Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones; delito de SUMINISTRO A MENOR AGRAVADO, art. 381 CP, con la circunstancia de agravación punitiva del lit. b, núm. 1 del art. 384 del C.P. El grado de participación imputado lo es a título de autor. Se le impuso medida de aseguramiento de internación o privación de la libertad y dado el retardo mental que padece el imputado, se impuso la medida contemplada en el núm. 1 del art. 69 del C.P., esto es, la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada. ii) El veintiocho (28) de abril del año dos mil nueve (2009), se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. El once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), se llevó a cabo la diligencia de audiencia preparatoria. El veintiséis (26) de mayo del dos mil nueve 3 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (2009), se celebró la audiencia de juicio oral y público, y se anunció el sentido del fallo.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Dijo el señor juez de instancia que no se advierte causal que genere ineficacia de los actos procesales, ni irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, como tampoco vulneración del derecho de defensa u otra causal que enerve la actuación.

Consideró que era procedente declarar responsable, en condición de inimputable, al señor JUAN CAMILO HERNÁNDEZ CLAVIJO, como autor de la conducta punible de suministro a menor, agravado. En cuanto a la tasación de la pena se fija como término máximo para el cumplimiento de la medida que se impone, la de dieciséis (16) años, que sería la pena mínima aplicable para la conducta punible de suministro a menor, agravado. Razón por la cual, se imponen al acusado la medida de seguridad, consistente en internación en casa de estudio o trabajo, la que para el efecto señale oficialmente el Gobierno, a través del INPEC, en coordinación con el Ministerio de Protección Social, por el tiempo máximo de dieciséis (16) años, la cual podrá suspenderse condicionalmente cuando se establezca que el señor HERNÁNDEZ CLAVIJO, se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social. 4 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En lo relacionado con la responsabilidad civil, considera el despacho, que la declaratoria de inimputabilidad, no conlleva la declaratoria de responsabilidad civil, es decir, no relega al autor, de la obligación de reparar los daños materiales y morales que haya causado con la conducta típica y antijurídica; sin embargo, no se impuso condena por perjuicios en razón a que no se promovió incidente de reparación por las víctimas, a pesar de haber sido enteradas de sus derechos y prerrogativas, por lo tanto no se obliga el señor JUAN CAMILO, a cubrir suma alguna por estos conceptos.

IV. LA IMPUGNACIÓN Dijo el apelante que existen irregularidades que afectan el debido proceso; por otra parte, la prueba aportada es ilegal.

Entiende que el fallador yerra al decir que no existe incertidumbre sobre la responsabilidad, pero estima que en este caso falta la probanza del verbo rector inserto en la conducta que describe el art. 381 CP. Existe incertidumbre sobre la existencia de los hechos; para ello trae a cuento los dichos de los menores que dicen haber sido convidados por el justiciable al consumo del “perico”; dice que las versiones no son concluyentes en mostrar a JUAN CAMILO como la 5 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona que les proveyó el estupefaciente; y ello porque se contradicen en si fue, o no, JUAN CAMILO. Por ello entiende que la

conducta es atípica, pues si JUAN CAMILO tenía consigo el fármaco, la iniciativa para probarlo provino de los menores y no de él; incluso NELSON LÓPEZ vendía y consumía; por ello colige que Juan Camilo sólo alardeaba pero no hay prueba concluyente de que lo haya suministrado o proveído. Entiende que las versiones son contradictorias e incoherentes y por ende no aportan la credibilidad necesaria, como lo dijo el juez fallador; tanto más cuanto es claro que JUAN CAMILO dice que se encontró el tubo pequeño y lo conservó pero que el tubo grande se lo entregó Nelson López quien fue el que lo convidó para el baño para que mirara y luego se vendiera. Estas manifestaciones no son dignas de credibilidad y por ello no podían sustentar la sentencia. La defensa no comparte esa valoración pues no existe certeza más allá de toda duda. La duda --- dice-- debe resolverse in dubio pro reo. Por otra parte, se pide que si ello no fuere de recibo, es posible afirmar la existencia de una afectación del derecho a la defensa; y ello porque al celebrarse la audiencia preparatoria el juez se negó a dar trámite a lo prescrito en el numeral 5 del art. 356 CPP, dado que no se concedió la palabra al procesado para que éste dijera si aceptaba o no los cargos, con lo cual se le cercenó la posibilidad de llegar a preacuerdos con rebaja de pena. 6 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asumimos pues, que se ha violado el derecho de defensa pues, quien actuó como defensor no lo hizo en pro de los intereses del encartado; y ello porque se puede afirmar que JUAN CAMILO tuvo una absoluta falta de defensa técnica (el letrado cita la rad. 11085 de la CSJ). Se dice que la defensa no ejercicio actos de defensa, desatendió sus deberes y abandonó a JUAN CAMILO a su propia suerte, lo que se prueba con el hecho de haber estipulado todas las pruebas –incluso las de cargo—, en efecto, dice, nada hizo por controvertir las pruebas y controvertir los dichos de menores que obraban como testigos de cargo; tampoco pidió otras pruebas para desvirtuar los cargos. Asimismo, si con el art. 382 CPP se establece cuáles son los medios de prueba, por lo cual puede decirse que las entrevistas no son medios de prueba, pues, no se allegaron al juicio respetando el principio de publicidad; se introdujeron en juicio pero al haberse estipulado no se sometieron a contradicción. En este caso las pruebas de cargo en momento alguno fueron controvertidas pues, se estipularon. Se puede afirmar entonces que hubo un remedo de juicio. El juez se equivoca al decir que las probanzas practicadas le otorgan 7 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal credibilidad. Los menores no declararon en juicio; se allegaron sus entrevistas. La defensa no contra-interrogó. Por ello se pide se revoque el fallo o se anule el proceso. De confirmarse la medida de seguridad, lo cierto es que no existe congruencia entre ella y el tope máximo, que según el CP no puede superar los diez (10) años.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Corresponde a esta Sala, desatar el recurso propuesto, según lo norma el art. 34-1 del CPP1, al tratarse de una sentencia proferida por un juez con categoría de Circuito.

Problema Jurídico

2. Cuatro cuestiones básicas presenta la opugnación como fundamento para que se eche atrás la sentencia del a quo, a saber: i) 1 ARTÍCULO 34. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO. Las salas penales de los tribunales superiores

de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. (…) 8 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atipicidad de la conducta, al no establecerse la presencia de alguno de los verbos rectores del art. 381 CP o, en todo caso, por cuanto no

se probó que HERNÁNDEZ CLAVIJO haya sido quien suministró estupefacientes a los menores-víctimas. ii) La prueba aportada es contradictoria y confusa y por ello no arroja certeza sobre la conducta de suministro imputada; iii) se violó el debido proceso al no darse la palabra al procesado para llegar a una eventual aceptación de cargos y iv) el señor Hernández Clavijo careció de una defensa técnica adecuada. No hubo oportunidad de contradecir las pruebas de cargo, al ser estipuladas. La nulidad por carencia de defensa técnica, al estipularse todo el material probatorio

3. Debe empezar la Sala empezar por este extremo, pues, de prosperar dicha alegación, sería innocuo insistir en el estudio de los demás tópicos propuestos.

El señor defensor estima que no debieron estipularse las probanzas; muestra la actuación de su antecesor colega en el ejercicio de la defensa, como inadecuado, con lo cual estima se ha violado el derecho de defensa. Insiste en que se abandonó a su suerte al procesado, al no controvertirse las pruebas de la Fiscalía, ni pedir unas nuevas que mejoraran su situación. Respecto de la argumentación ahora ensayada por el nuevo defensor se ha expresado en líneas generales: 9 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

(i) “Ya la Corte, en punto del derecho de defensa, ha decantado su jurisprudencia de manera amplia y pacífica, determinando que la pretensión casacional basada en la actividad del profesional del derecho que acompañó al procesado durante el trámite, no puede partir de simples lucubraciones o hipótesis referidas a cómo el demandante hubiese adelantado esa tarea, pues, siempre será posible, de manera retrospectiva y cuando el resultado ha sido adverso, definir otros caminos pasibles de seguir y que eventualmente pudieron rendir mejores réditos”2. (ii) “Conviene recordar que para declarar la vulneración del derecho a la defensa técnica es imperioso constatar no solamente un equívoco o desacierto por parte del togado, sino verificar que su actividad fue un conjunto sistemático de errores en detrimento de los intereses del procesado, o que cometió una falla protuberante, garrafal, sin la cual seguramente los resultados del proceso habrían sido notoriamente diferentes. Nada de lo anterior no se evidencia en esta ocasión y la falta de éxito en la gestión defensiva no supone quebrantamiento de ese derecho”3. Y corresponde entonces observar si existe una evidente mala praxis, acaso no corregida por el juez de la causa, que incurriera en el defecto ya señalado. En efecto, esta Corporación4 sobre el tema ha expresado: “Alguien podría opinar que plantear una nulidad sobre la base de una indebida defensa, carece de sentido jurídico, pues, en el abogado se presumen idoneidad y buen juicio para llevar adelante la empresa defensiva, y que, por ello, se le llama “defensa técnica” pues,

se encarga no a legos, sino a personas expertas. Y tal --no hay que dudarlo-- es un argumento básicamente correcto, pero es lo cierto también, que no puede extremarse el mismo en su capacidad y alcance significativo, al punto de derruir el valor justicia, pues, de insistirse en ello, simplemente la justicia se habría convertido en un nudo forcejeo o simple lucha de fuerzas, donde triunfa la formalidad sobre aquello que se erige en fundamento de legitimidad de la propia existencia del aparato judicial y del Estado mismo.” (…) “Lo que viene de decirse contribuye en una conclusión, que ante todo puede estimarse bastante para el caso que luego se ilustrará. Ciertamente una incorrecta estrategia, en la medida que responda a un ejercicio técnico-científico de un oficio, no puede significar per se --porque un tercero espectador así lo valore—la existencia de un vicio que deba declararse por el juzgador, con miras a anular la actuación con vocación de reinicio del 2 Proceso No. 29118 decisión de 23/04/2008. 3 Proceso No. 31073. Decisión de julio 1 de 2009. 4 Radicación No. 2006-80007-02, decisión de noviembre 26 de 2007, acta No. 446 de la misma fecha. MP José Fernando Reyes Cuartas. 10 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal iter procesal. Empero, ello que puede tenerse por correcto, en clave argumentativa,

no lleva a la misma conclusión cuando un sector del público con ilustración apenas promedio, dentro de ese mismo oficio, tiene por francamente lesiva de la lex artis5 o lo que es lo mismo, de la correcta praxis, el camino o estrategia diseñado en el caso examinado. En esta senda nuestra jurisprudencia ha expresado: “De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de que el imputado, procesado o condenado esté representado por un defensor técnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional 6 y sea permanente, esto es, hasta cuando la situación de la persona sea resuelta definitivamente 7. (Subrayas añadidas). En efecto, una incorrecta praxis aparece prima facie, cuando el público con conocimiento promedio estima errática, absurda o notoriamente inadecuada, la vía escogida en la misión profesional entregada por el lego al profesional, cuya praxis se examina8. 5 Sobre este concepto –lex artis-- ha dicho Daniel Giraldo Laino en http://geosalud.com/malpraxis/lexartis.htm, lo siguiente “La expresión lex artis –literalmente, “ley del arte”, ley artesanal o regla de la regla de actuación de la que se trate –se ha venido empleando de siempre, como afirma Martínez Calcerrada, para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse. //

De forma que si la actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes se habla de “un buen profesional, un buen técnico, un buen artesano”, y de una buena “praxis” en el ejercicio de una profesión. Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos. Entre ellas destaca, por supuesto, la profesión médica, toda vez que la medicina es concebida como una ciencia experimental. (…) // Si la lex artis significa el modo de hacer las cosas bien, la malpraxis sería no cumplir adecuadamente, salvo justificación razonada, con las reglas y preceptos destinados a este fin. Es decir, malpraxis puede significar no seguir la lex artis. // La malpraxis implica una ruptura con “las reglas del juego”, un apartarse del camino del buen hacer, una desviación o viciamiento del acto médico al referirnos a malpraxis médica en particular. 6 Sentencia C – 488 del 26 de septiembre de 1996 7 Sentencias C-836/02, C-451/03 y fallo T-16081 del 21 de abril de 2004 de esta Corporación 8 Que la mala praxis también se predica en frente de los abogados que ejercen la profesión, lo demuestra este apartado escrito por JOSÉ CORDOBA, http://procuradores.blogspot.com/2006/02/la-lex-artis-del-procurador.html, quien ejerce en Alicante (E): “El Tribunal Supremo, con acierto, viene delimitando la responsabilidad de quienes profesionalmente intervienen en el proceso, Abogado y Procurador fundamentalmente, y con ello "puntualizando" las

funciones del Procurador. La lex artis del Procurador choca con una mala praxis forense, que aunque pueda ser en ocasiones habitual, no puede dejar de ser sancionada por nuestro más Alto Tribunal y responsabilizando a quien la comete. De tal forma la nueva la legislación procesal viene encomendando nuevas funciones al representante procesal de las partes, y por consiguiente la actuación de éste no se puede limitar a ser un mero "conector procesal" (mensajero) entre los Tribunales y el Letrado. La efectividad y el nuevo modus operandi que el legislador viene imponiendo al componente humano que integra los órganos jurisdiccionales conducen a procurar una buena praxis procesal en todos los ámbitos de la Administración de Justicia, incluyendo en ello al Procurador que no debe ser ajeno a esta reforma. Por consiguiente los Procuradores hemos de acomodar nuestro esfuerzo diario para que el desempeño de nuestra labor vaya más allá de lo que imponía hasta ahora el pétreo usus fori. La "lex artis procuratoris" ahora impone no solo que el causídico realice un mero control de los trámites del proceso, un rígido control de los plazos, o, entre otras tareas, una vigilancia de las formas procesales, sino que exige que eficazmente colabore con la Administración de Jusiticia para tutelar efectivamente los derechos del justiciable que dispone de un profesional técnico para que le represente en juicio y tambien le "defienda" sus intereses.El justiciable del siglo XXI ya debe saber que cuenta con un profesional que no sólo transmitirá puntualmente las resoluciones judiciales a su Letrado, sino que hará cuánto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen

11 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las entrevistas

10. Las entrevistas, así como todas las demás evidencias, poseen una alta importancia en el sistema de procesamiento penal introducido en la Ley 906 de 2004; en inicio se negó su valor suasorio, reduciéndose al ámbito de actos de investigación; con el tiempo, la jurisprudencia decantó su alto valor indicativo, señalando que una vez introducidas en juicio –por haber sido descubiertas—se acompasa su valor suasorio con el del testigo (incluso el de acreditación) pudiendo el Juez sacar las conclusiones que sean menester, según las reglas de la sana crítica. Veamos la

jurisprudencia: (i) “Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403). El problema se suscita a la hora de concretar cuáles son los efectos derivados de la utilización de esos elementos probatorios en el juicio, especialmente si los mismos pueden

acceder a la valoración judicial, aspecto sobre el cual gira la discusión planteada en la demanda.” (…) Es claro para la Sala, como lo fue para el Fiscal y la Procuradora Delegada que intervinieron en la audiencia de sustentación del recurso de casación, que a través de éste mecanismo no se puede introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, pues como claramente lo expone la ley, la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemento que permita sopesar la credibilidad de las al mandatario. El caracter que tal garantía incumbe ha de ser reconocida, publicitada y valorada, ya que cuando surja el incumplimiento de funciones por el Procurador con resultado dañino, entrará en juego la responsabilidad que las leyes y la jurisprudencia le imponen por una mala praxis procesal; y cuando sea efectiva tambien deberá ser valorada y enaltecida”. 12 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal afirmaciones del testigo en el juicio oral. Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata. Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del

presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción”9. (ii) “Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (Art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas10, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.). Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso. 1.3.2. De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4 del

artículo 403 del C. de P. P.; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de “medio del conocimiento” (elemento material probatorio, evidencia física o cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y público”11.

11. Pero es lo cierto, como se desprende de la jurisprudencia anotada, que la entrevista precisa de un referente de comparación, 9 Proceso No. 25738, decisión de 9 de noviembre de 2006). En el mismo sentido autos de 7-02-07, radicación 26727 y del 24-11-08, rad. 30321

10Casación del 30/03/2006, Rad. núm. 24468. 11 Proceso No. 30802, decisión de 02-12/08. 13 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sea el propio testigo que acude al juicio o el testigo de acreditación que da cuenta del contenido de aquélla por la no asistencia de quien es testigo directo. La entrevista no significa nada per se, sino en referencia a

algo, pues, de lo contrario, entonces la labor del juez que debe discurrir en un ambiente de inmediación, resultaría suplantada en un todo; asimismo, los derechos de los demás intervinientes, quedarían anulados, pues, sería un imposible fáctico la contradicción. Las estipulaciones probatorias

12. Las partes pueden estipular hechos y circunstancias, para abreviar el trámite procesal, evitando reiteraciones innecesarias.

Sobre ello se tiene dicho por la Corte Suprema de Justicia: “Las estipulaciones probatorias están previstas en el artículo 356, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, y consisten en “…acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”. La finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de “hechos o sus circunstancias” frente a los que no hay controversia entre las partes, siempre que ello no implique renuncia los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armónico con el carácter predominantemente adversarial del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el enfrentamiento de dos “teorías del caso” opuestas acerca de la situación fáctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes están facultadas para dar por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de publicidad, concentración e inmediación, propios del nuevo sistema.”12 12 Proceso No. 27281, decisión de junio 13 de 2007. 14 2ª. Instancia No. 20098310401

Procesado: Juan Camilo Hernández Clavijo Delito: Suministro de estupefacientes a menor Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nótese entonces que se trata de una convención sobre específicos tópicos y no sobre la totalidad del proceso y la responsabilidad, pues entonces, no habría diferencia alguna con los acuerdos y allanamientos –que en el caso de los inimputables se hallan proscritos---; en el fondo, una estipulación global implicaría una renuncia a la presunción de inocencia por quien se siente o se alega inocente. Las estipulaciones parten pues, de un criterio de subsidiariedad y parcialidad

13. Asimismo, de la literalidad de la norma en cita, deviene claro que se estipulan hechos y circunstancias y no la prueba, porque de ser así, perdería toda razón de ser el debate en juicio. En efecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “En este punto, la Corte quiere relevar, acorde con lo dispuesto en el parágrafo del ordinal 4° del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, que lo estipulado u objeto de estipulación por las partes, no es una determinada prueba, o mejor, elemento material probatorio, evidencia física o informe, sino un hecho concreto, razón por la cual asoma impropio, como sucedió con varias de las estipulaciones presentadas ante el Tribunal por las partes, significar estipulados aspectos tales como el contenido de un registro de audio o una certificación, en tanto, lo que se b