TSDJ Manizales - SP2010-0000077-01

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. Manizales,

I. Asunto Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la representante de la fiscal(cid:237)a, contra la decisi(cid:243)n proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, de anular el preacuerdo y precluir la indagaci(cid:243)n adelantada en contra de Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo por el delito de Homicidio Simple con la circunstancia de atenuaci(cid:243)n punitiva de la ira.

II. Antecedentes procesales El d(cid:237)a 25 de diciembre del aæo 2009, el seæor Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo, se centr(cid:243) en una riæa con el seæor JosØ Orlando Osorio Vanegas, con quien de tiempo atrÆs ten(cid:237)a altercados, por ser Øste el causante de la muerte de su padre, actuaci(cid:243)n por la que ya hab(cid:237)a recibido condena, causÆndole la muerte con arma cortopunzante, luego de lo cual se present(cid:243) voluntariamente ante las autoridades.

2 Argumentaci(cid:243)n Oral

Radicado: No 2009-85192-01.

Indiciado: Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo Delito: homicidio simple Decisi(cid:243)n: revoca

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El 22 de diciembre de 2009, la Fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) cargos por la conducta punible de homicidio a la que el indiciado decidi(cid:243) no allanarse; realizando posteriormente un preacuerdo con la Fiscal(cid:237)a en el que acept(cid:243) su responsabilidad en el injusto de homicidio con la circunstancia de atenuaci(cid:243)n punitiva del estado de ira e intenso dolor consagrado en el art(cid:237)culo 57 del C.P, transportÆndose el proceso a la etapa de conocimiento donde le correspondi(cid:243) al Juzgado quinto penal del circuito de esta ciudad, quien cit(cid:243) a las partes a la audiencia prevista en el art(cid:237)culo 447 del C.P.P.

III. La decisi(cid:243)n El Juzgado de conocimiento, en audiencia prevista para examinar la legalidad del preacuerdo, entre otros, procedi(cid:243) a anularlo estimando que su convalidaci(cid:243)n ser(cid:237)a violatoria de los derechos y garant(cid:237)as fundamentales del procesado, requiriendo el trÆmite de una adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica acertada de la conducta del procesado, pues a su juicio, Østa se enmarca no en una ira e intenso dolor como acordaron las partes, sino en una leg(cid:237)tima defensa, por tanto decidi(cid:243) anular el preacuerdo y precluir la investigaci(cid:243)n a favor del seæor Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo con base en la causal 2“ del art(cid:237)culo 332 del C.P.P.

IV. La impugnaci(cid:243)n.

3 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Indiciado: Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo Delito: homicidio simple Decisi(cid:243)n: revoca

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Fiscal(cid:237)a tild(cid:243) de presuroso el hecho de reconocer la existencia de una leg(cid:237)tima defensa en este momento investigativo cuando apenas se han recepcionado algunos medios de conocimiento con base en los cuales el procesado decidi(cid:243) aceptar los cargos, sin que hasta el momento exista perfeccionamiento de la investigaci(cid:243)n, en la que ademÆs no advierte la configuraci(cid:243)n de una legitima defensa. Estim(cid:243) el ente fiscal que el juzgado omiti(cid:243) valorar los rudimentos de prueba y ahondar en los antecedentes y circunstancias que hab(cid:237)an rodeado y precedido el episodio, olvidando los acosos que de tiempo atrÆs se le ven(cid:237)an haciendo al hoy fallecido por parte del indiciado, al punto que hab(cid:237)a formulado denuncia por amenazas, desconociendo tambiØn la provocaci(cid:243)n que ese d(cid:237)a sufri(cid:243) y el estado de ebriedad en el que se encontraba. Aleg(cid:243) que en ningœn momento se discuti(cid:243) la legitima defensa porque no la hubiera podido negociar, ademÆs que tampoco fue advertida por la defensa, expresando finalmente que tampoco se configuran los presupuestos para improbar o decretar la anulaci(cid:243)n de

la diligencia de preacuerdo, en la que no hubo vicios del consentimiento, vulneraci(cid:243)n del principio de legalidad, ni quebrantamiento de las garant(cid:237)as fundamentales. Por su parte, el defensor resalta la posici(cid:243)n -en su sentir, garantista del juez aquo-, aæadiendo que se cumplen los requisitos que configuran una leg(cid:237)tima defensa pese que en principio se trat(cid:243) de una ira e intenso dolor, que el juez en virtud del principio favor rei 4 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vari(cid:243), por lo que afirma que mal har(cid:237)a en oponerse a tal decisi(cid:243)n en tanto favorece a su defendido.

V. Consideraciones de la Sala

.

1. De los preacuerdos De conformidad con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre la Fiscal(cid:237)a y acusado obligan al juez del conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garant(cid:237)as fundamentales”.

RecuØrdese que tanto el allanamiento a cargos como los preacuerdos estÆn instituidos como formas precoces o anormales de terminaci(cid:243)n de los procesos, que tienen como fin primordial poner fin a la actuaci(cid:243)n sin agotar materialmente las etapas que gobiernan un procedimiento ordinario, permitiØndole al juez fallar con los medios de

convicci(cid:243)n disponibles hasta ese momento; sin embargo, como se tiene plenamente estipulado, el funcionario de conocimiento no es un convidado de piedra, sino que su participaci(cid:243)n ante tales figuras es activa, pues en Øl tambiØn recae el rol de restablecedor de garant(cid:237)as procesales, de tal manera que ante ellos se obliga solo en la medida que no advierta violaci(cid:243)n de garant(cid:237)a fundamental alguna. En el sub examine, el (cid:243)rgano instructor preacord(cid:243) con el indiciado que el homicidio perpetrado en contra de la humanidad del 5 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæor JosØ Orlando Osorio Vanegas, fue cometido por Øste en estado de ira, y as(cid:237) fue enviado al juez de conocimiento quien determin(cid:243) que la evidencia y elementos materiales probatorios no ilustran de manera conclusiva una tal hip(cid:243)tesis, sino que demuestran la ocurrencia de la causal excluyente de responsabilidad de la leg(cid:237)tima defensa, que lo llev(cid:243) a anular el preacuerdo. Sobre el particular, tiene claro la Sala que corresponde al juez de conocimiento examinar el acuerdo y verificar antes de su aprobaci(cid:243)n la garant(cid:237)a de derechos fundamentales que le facultaran la emisi(cid:243)n de un

fallo anticipado. “Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisi(cid:243)n formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a travØs del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir mÆs allÆ verificando que las garant(cid:237)as fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso.”1 (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) Bajo esta perspectiva entonces, no es s(cid:243)lo un deber sino una obligaci(cid:243)n de rango constitucional y legal para el funcionario judicial, pronunciarse respecto de irregularidades que afecten derechos sustanciales, y en particular, como en este caso, la legalidad; de suerte que de hallar alguna situaci(cid:243)n anormal que conlleve a la conculcaci(cid:243)n de derechos fundamentales, en tanto se advierta la existencia de una circunstancia excluyente de responsabilidad, como 1 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de julio 8 de 2009, radicado 31280, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 6 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la observada por el aquo; deb(cid:237)a improbar el acuerdo realizado y devolver las diligencias a la Fiscal(cid:237)a a fin de realizar las actuaciones a

que hubiere lugar, no anularlo como lo hizo, en tanto el acuerdo se perfecciona una vez es aprobado por el funcionario de conocimiento, no teniendo entonces en ese momento un acto procesal que nulitar, como si suceder(cid:237)a en tratÆndose del allanamiento a cargos. Ahora bien, una vez estructuradas las condiciones que hacen necesaria la improbaci(cid:243)n de un preacuerdo, s(cid:243)lo procede una debida argumentaci(cid:243)n del porquØ se estiman vulneradas garant(cid:237)as fundamentales, mÆs no la indicaci(cid:243)n de c(cid:243)mo ha de ser realizado, pues una vez activada la acci(cid:243)n penal, la negociaci(cid:243)n es del resorte exclusivo de las partes, sin que mucho menos pueda el juez, desprendido de su imparcialidad, emitir por s(cid:237) s(cid:243)lo una decisi(cid:243)n en torno al mÆs sustancial aspecto del proceso como es la responsabilidad penal.

2. De la solicitud de preclusi(cid:243)n.

Sobre esta figura jur(cid:237)dica la Corte Suprema de Justicia2 ha pronunciado: “1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (art(cid:237)culos 250 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n el ejercicio de la acci(cid:243)n penal y realizar la indagaci(cid:243)n e investigaci(cid:243)n de los hechos 2 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, auto de febrero 8 de 2008, radicado 28908, M.P Dr. Yesid Ram(cid:237)rez

Bastidas 7 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que revistan las caracter(cid:237)sticas de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fÆcticas que indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberÆ solicitar al juez de conocimiento la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n cuando segœn lo dispuesto en la ley no hubiere mØrito para acusar. Este instrumento jur(cid:237)dico reglamentado en los art(cid:237)culos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, debe ser utilizado por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, inclusive antes de la formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n a instancia de la fiscal(cid:237)a, cuando no encuentre acreditada la existencia de mØrito para acusar, por la demostraci(cid:243)n de una de las siguientes causales, segœn el art(cid:237)culo 332 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal de 2004: Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acci(cid:243)n penal. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el C(cid:243)digo Penal. Inexistencia del hecho investigado. Atipicidad del hecho investigado.

Ausencia de intervenci(cid:243)n del imputado en el hecho investigado. Imposibilidad de desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia. Vencimiento del tØrmino mÆximo previsto en el inciso segundo del art(cid:237)culo 294 de este C(cid:243)digo. De presentarse en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuaci(cid:243)n del ejercicio de la acci(cid:243)n penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusi(cid:243)n podrÆ ser solicitada, ademÆs, por el Ministerio Pœblico o por la defensa. La preclusi(cid:243)n tambiØn se debe adoptar en cualquier etapa del trÆmite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinci(cid:243)n de la acci(cid:243)n penal del art(cid:237)culo 77 del C(cid:243)digo Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripci(cid:243)n, amnist(cid:237)a, oblaci(cid:243)n, caducidad de la querella y desistimiento. 8 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo este contexto, la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n s(cid:243)lo podrÆ ser decretada por el juez de conocimiento a petici(cid:243)n de la fiscal(cid:237)a

de comprobarse alguna de las causales previstas por el art(cid:237)culo 332 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal de 2004, y en tratÆndose de la segunda, a las que se refiere el art(cid:237)culo 32 del C(cid:243)digo Penal.” Como ya fue anotado en l(cid:237)neas precedentes, expuso el seæor juez que el preacuerdo realizado entre las partes no se acomoda a los hechos en los cuales se dio muerte al seæor JosØ Orlando Osorio Vanegas, pues estima que no se estructura el delito de homicidio simple con la circunstancia de atenuaci(cid:243)n punitiva que fue acordada, sino mÆs bien una leg(cid:237)tima defensa, no bastÆndole con indebidamente anular el preacuerdo realizado, sino que tambiØn decidi(cid:243), excediendo su funci(cid:243)n, precluir a motu propio la investigaci(cid:243)n, en franca contradicci(cid:243)n con el art(cid:237)culo 332 del C.P.P que seæala que: “El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos (…)”, de donde se colige que es s(cid:243)lo Øl quien como titular de la acci(cid:243)n penal tiene reservada la facultad de elevar tal solicitud por lo menos en las etapas de indagaci(cid:243)n preliminar e investigaci(cid:243)n, y el Ministerio Pœblico y el defensor, durante el juzgamiento s(cid:243)lo por las causales 1 y 3 de la citada norma. De lo anterior, refulge con claridad que en ningœn momento la

disposici(cid:243)n hace alusi(cid:243)n a que el juzgador pueda de manera unilateral arribar a una determinaci(cid:243)n en ese sentido, y ello por cuanto, recuØrdese que el sistema procesal penal que ya no es novedoso para este Distrito, es de corte adversarial, esto es, estÆn perfectamente delimitadas las funciones de acusaci(cid:243)n y defensa, que 9 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aunque regidas por el principio de igualdad de armas que se evidencia especialmente en la fase de juzgamiento, no permite que la defensa y menos un tercero imparcial como lo debe ser el juez, invadan el rol que a la Fiscal(cid:237)a compete en lo que tiene que ver con la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acci(cid:243)n penal en la etapa inicial del proceso. “ En efecto, no resulta l(cid:243)gico dentro de la sistemÆtica que contempla la Ley 906 de 2004, que en la etapa de indagaci(cid:243)n e investigaci(cid:243)n, se permita que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello equivaldr(cid:237)a, ni mÆs ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusi(cid:243)n, en oposici(cid:243)n manifiesta al mandato legal que concedi(cid:243) esa

facultad de manera exclusiva al acusador, tal como qued(cid:243) cabalmente expuesto en precedencia3. De ah(cid:237) que en modo alguno pod(cid:237)a el operador judicial ante su subjetiva convicci(cid:243)n de estar el proceso incurso en una causal de preclusi(cid:243)n y mÆs espec(cid:237)ficamente en la de justificaci(cid:243)n referida a la leg(cid:237)tima defensa, realizar el decreto de preclusi(cid:243)n, por demÆs sin mediar ninguna confrontaci(cid:243)n como legalmente corresponde, pues no se olvide que la citada petici(cid:243)n se expone de manera pœblica y con la indicaci(cid:243)n de los elementos materiales de prueba que la fundamentan, pudiendo ser debatida por los demÆs sujetos procesales si quisieren oponerse a la misma4; resultando entonces que la criticada actuaci(cid:243)n 3 Corte Suprema de Justicia. Rad. 31767; 15 de febrero de 2010. M.P. Jorge Luis Quintero MilanØs. 4 Ley 906 de 2004. artículo 333. “Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Pœblico y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petici(cid:243)n del fiscal”. 10 Argumentaci(cid:243)n Oral

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del juez de primer grado, constituye no s(cid:243)lo una intromisi(cid:243)n inconcebible en el rol que le asiste a las partes, sino tambiØn un total e injustificado resquebrajamiento de la estructura del proceso penal acusatorio. Al margen de lo que se ha expuesto en torno a la imposibilidad de decretar la preclusi(cid:243)n sin existir previa solicitud de la Fiscal(cid:237)a, no puede pasar por alto este Tribunal, la apresurada, anticipada y carente de respaldo y valoraci(cid:243)n probatoria decisi(cid:243)n del a quo de declarar la existencia de una leg(cid:237)tima defensa, que bien vale decir, no puede ser objeto de preclusi(cid:243)n, aœn de existir legal petici(cid:243)n, cuando aparezca como en este caso, una contradicci(cid:243)n entre las versiones recolectadas que se afloran carentes de uniformidad frente a la secuencia de los acontecimientos y que para el sub exÆmine evidencian la existencia de una vieja disputa entre dos familias que hasta hoy ha cobrado la vida de tres personas –JosØ Uriel Tob(cid:243)n, Jhon Jairo Tob(cid:243)n y JosØ Orlando Osorio-, y que motiv(cid:243) el enfrentamiento entre v(cid:237)ctima e indiciado con la consabida consecuencia; de donde surge, que ademÆs del quebrantamiento de las bases en que se sostiene el sistema de enjuiciamiento que rige, con desmedro de los derechos de los sujetos procesales se salt(cid:243) el juzgador el escenario dispuesto para el debate, forzando la dinÆmica probatoria que ante tales circunstancias no pod(cid:237)a

ser desechada ni siquiera por la propia agencia fiscal como titular de la acci(cid:243)n penal y mucho menos por el funcionario quien desprendiØndose de la investidura que como realizador de la justicia material lo acompaæa, se convirti(cid:243) en fiscal en tanto se arrog(cid:243) una 11 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal facultad exclusiva de Øste, y en defensor al apostar por la existencia de una leg(cid:237)tima defensa deducida de su insular apreciaci(cid:243)n probatoria. En estas condiciones, la ilegal actuaci(cid:243)n del juez de primera instancia en la audiencia celebrada el once (11) de febrero de dos mil once, deberÆ ser revocada, a fin de que proceda a estudiar el preacuerdo presentado por las partes segœn lo que constitucional y legalmente le es exigible, y de manera razonada y fundamentada decida lo que considere pertinente. Finalmente, se le llama, respetuosamente, la atenci(cid:243)n al seæor Juez, de una parte, por la asunci(cid:243)n de facultades que legalmente no le corresponden, y de otra, por la falta de cuidado y ponderaci(cid:243)n de las situaciones que a su consideraci(cid:243)n se dejan, que sin detenimiento en su estudio decide bajo los parÆmetros de su propia reflexi(cid:243)n, con lo

cual amØn de generar inseguridad jur(cid:237)dica trastoca los valores que pernean la administraci(cid:243)n de justicia, advirtiØndose que no es primer vez que esta Colegiatura le llama su atenci(cid:243)n sin que se note interØs alguno por acatarlos. Tampoco compadece que de estar ya ampliamente decantado sobre el tema de los preacuerdos como de la preclusi(cid:243)n, amØn de la claridad absoluta de las disposiciones pertinentes, se realicen actuaciones de este tenor por fuera de todo contexto procedimental, donde el funcionario sin desparpajo alguno se arroga a manera de ocasional legislador para crear su propio trÆmite y competencia, o sea como si tuviese su propio c(cid:243)digo, por lo cual no hay forma de remediar el tamaæo del entuerto jur(cid:237)dico realizado sino a 12 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal travØs del remedio extremo de la revocatoria; pues algunas actuaciones parece han hecho carrera en dicho Despacho desbordando los lineamientos trazados por la jurisprudencia como los de la propia ley, de manera persistente y necia para desembocar como se ve en verdaderas atrofias al derecho procesal, que esta Colegiatura cada vez le resalta con los llamados sobre el mejor cuidado en la aplicaci(cid:243)n de la ley. Ejemplos de tales requerimientos, se encuentran

entre otros, en las providencias que a continuaci(cid:243)n se relacionan: Acta 352 del 15 de septiembre de 2010: “ TambiØn encuentra necesario la Sala pronunciarse, sobre la situaci(cid:243)n ex(cid:243)gena a la normatividad procesal penal, ocurrida dentro del procedimiento adelantado por el seæor Juez Quinto Penal del Circuito. Pese a encontrarse la decisi(cid:243)n en firme, en cuanto a la admisi(cid:243)n de la prueba que de manera excepcional solicit(cid:243) la defensa y de la de aplazar el trÆmite del recurso de apelaci(cid:243)n para el momento de la emisi(cid:243)n de la sentencia; reanudado el juicio oral, semanas despuØs, la seæora Fiscal insiste sobre el tema debatido; momento en el cual el seæor Juez, modifica su decisi(cid:243)n y concede el recurso de apelaci(cid:243)n en el efecto suspensivo. Para tal decisi(cid:243)n argumenta que al encontrar que el art(cid:237)culo 363 del C.P.P. dice suspensi(cid:243)n de la audiencia preparatoria, se podr(cid:237)a pensar que se puede aplicar al juicio oral y dado que la prueba sobreviviente fue solicitada en esta œltima instancia, ser(cid:237)a procedente suspender la audiencia. Dado que dichos planteamientos se encuentran difusos y ajenos a cualquier interpretaci(cid:243)n legal realizada de manera juiciosa, la Sala se abstendrÆ de pronunciarse sobre los mismos y le bastarÆ lo hasta aqu(cid:237) enunciado con relaci(cid:243)n a la improcedencia del recurso de apelaci(cid:243)n frente al

auto que admite la prÆctica de prueba en el juicio oral5. Acta 080 del 23 de febrero de 2011. “3. Extraæa a la Sala la decisi(cid:243)n no apenas arbitraria sino ademÆs inconcebible, del seæor Juez de primera Instancia, manifiesta al momento de conceder el recurso de queja, pues, no lo hizo de manera inmediata. 5 Rad. 2009-00202-01 aprobado mediante acta 352 del 15 de septiembre de 2010. M.P. Dr. JosØ Fernando Reyes Cuartas. 13 Argumentaci(cid:243)n Oral

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Equivocadamente el seæor Juez Quinto Penal del Circuito, piensa que en virtud del principio de concentraci(cid:243)n, la audiencia de juicio oral no puede ser suspendida, pese a los debates probatorios que puedan presentarse dentro de la misma, toda vez que segœn su arrevesado criterio, es procedente que en la totalidad de los casos, los recursos interpuestos por las partes dentro de ese trÆmite, se difiera, para ser resuelto por el superior jerÆrquico, una vez culminado el debate probatorio e incluso la totalidad del juicio oral, como en Øste caso¡.

4. Es menester que la Sala resalte lo errado de tal conclusi(cid:243)n; la argumentaci(cid:243)n expuesta por el a quo es, sin duda, apag(cid:243)gica.

En efecto, pues, no debe olvidarse que la hermenØutica tiene como

postulado esencial, la interpretaci(cid:243)n l(cid:243)gica de la norma, lo cual quiere decir, ni mÆs ni menos, que la bœsqueda de su esp(cid:237)ritu, no puede conducir al absurdo --interpretaci(cid:243)n apag(cid:243)gica6--. Y lo primero que debe resaltarse es que es la ley procesal aquella que nos dice en quØ efectos se conceden los recursos; ello no estÆ pues, a la voluntad del interprete. As(cid:237) se resalt(cid:243) supra, para este caso. La defensa del llamado principio del efecto œtil en la interpretaci(cid:243)n7, se dejar(cid:237)a de calle, si se auspiciara la aislada y asistemÆtica interpretaci(cid:243)n propuesta por el a quo. Pero ademÆs, lo resuelto carecer(cid:237)a de todo efecto prÆctico, por lo que el desaguisado en comentario, salta a la vista pues ¿para quØ servirÆ lo que diga la segunda instancia, si incluso el seæor juez ya adelant(cid:243) su sentido del fallo? Y, en todo caso, si la decisi(cid:243)n del ad quem fuese contraria a lo dicho por el a quo, el supuesto efecto de celeridad, concentraci(cid:243)n y todos los demÆs que engarza en sus razones el a quo, ocasionar(cid:237)an su propia traici(cid:243)n, al tener que dar vuelta o marcha atrÆs a todo lo hecho, incluso a desfacer el sentido del fallo anunciado.

5. As(cid:237) de claro pero asimismo de simple, pues, de no, simplemente lo que queda en evidencia es la traici(cid:243)n del principio de la doble instancia y, por

contera, el derecho de defensa, los que quedar(cid:237)an en simples declaraciones de intenci(cid:243)n. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-093/93: “Como anota Ezquinaga Ganuzas, la interpretaci(cid:243)n al absurdo o apag(cid:243)gica "es aquel argumento que permite rechazar una interpretaci(cid:243)n de un documento normativo de entre las te(cid:243)ricamente (o prima facie) posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce"8 . La reductio ad absurdum es una demostraci(cid:243)n basada en la l(cid:243)gica clÆsica, que consiste en afirmar la verdad de una tesis, mostrando c(cid:243)mo la tesis contraria es, a su vez, contradictoria con otra tesis ya demostrada o tenida como verdadera. En palabras de Kalinowski, "si p, entonces no p, entonces no p"9 , que se puede enunciar diciendo que si una proposici(cid:243)n implica su propia contraria, debe ser falsa. // 7 Corte Constitucional, Sentencia C-557/2002, “Tal interpretaci(cid:243)n implica desde luego que el legislador -excepcionalprofiri(cid:243) una norma que nunca ser(cid:237)a efectiva, esto es, que nunca tendr(cid:237)a aplicaci(cid:243)n. Tal hip(cid:243)tesis debe ser descartada, porque en principio si al momento de aplicarse una norma hay una interpretaci(cid:243)n que la hace œtil y otra que la hace inœtil, indiscutiblemente debe preferirse la interpretaci(cid:243)n denominada con "efecto œtil", porque tal interpretaci(cid:243)n es un principio general de derecho positivizado, que es criterio auxiliar de interpretación en virtud del artículo 230 de la Carta.”

14 Argumentaci(cid:243)n Oral

Radicado: No 2009-85192-01.

Indiciado: Jhony Mauricio Tob(cid:243)n Ocampo Delito: homicidio simple Decisi(cid:243)n: revoca

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, lo expuesto por el a quo no puede ser compartido por la Sala, pues de hacerlo, simplemente se llegarÆ a la conclusi(cid:243)n que los pronunciamientos de Øste Tribunal, son simplemente formales. Se insiste en que en el caso concreto, el Juez de Conocimiento desconoci(cid:243) evidentemente el derecho que la defensa ten(cid:237)a de interponer uno de los recursos consagrados en la ley, pues pese a la interposici(cid:243)n del mismo, procedi(cid:243) a practicar la prueba no excluida, imponiendo su posici(cid:243)n jur(cid:237)dica y desconociendo la competencia de Øste Tribunal.

6. Ahora bien, dado que la viabilidad de la concesi(cid:243)n del recurso de queja, escapa de cualquier posibilidad procesal, como se analiz(cid:243) precedentemente; en Øste caso espec(cid:237)fico, la practica de la prueba pericial dentro del juicio oral no afecta la legalidad del mismo.

Pese a ello, encuentra necesario la Sala el pronunciarse, como lo hizo enantes, sobre la temÆtica planteada, acaso con simple efecto pedag(cid:243)gico, y guardando la esperanza de que el seæor juez a quo tome en cuenta lo dicho en casos posteriores”.8 Acta 80 del 23 de febrero de 2011.

“9. Finalmente, no sobra recordarle al a quo, las consideraciones en punto de la inviabilidad de la nulidad decretada por parte del Juez, al querer imponer al Fiscal la conducta penal por la cual debe adelantarse la investigaci(cid:243)n, como de manera reciente se le dijo. En efecto, a travØs de decisi(cid:243)n adoptada por Øste Tribunal, dentro de proceso adelantado por el mismo Juez de conocimiento y aprobada mediante acta 280 del veintiuno de julio de dos mil diez (2010) con ponencia de la Magistrada Gloria Ligia Castaæo Duque, se realizaron las siguientes consideraciones, aplicables en su integridad al presente asunto: “…Jamás por vía de la nulidad, el Juez puede imponer su criterio respecto de la conducta endilgada al acusado, por cuanto el Juez s(cid:243)lo puede tener en cuenta el Facttum de la acusaci(cid:243)n en el momento de proferir la sentencia y no antes como lo hizo el Fallador Primario; ni tampoco pod(cid:237)a, con fundamento en el Facttum de la acusaci(cid:243)n decretar la nulidad ya que Østa, como medida extrema, fue creada para corregir los yerros procesales, cuando se presentan las causales que consagra el Procedimiento Penal, verbigracia, porque la prueba era ilegal, por falta de competencia o porque el acusado en las etapas precedentes al del juicio o en este estuvo huØrfano de defensa material y tØcnica.

De manera que si el Juez d