TSDJ Manizales - SP2010-0000077-02

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No 130 Manizales mayo veinticinco (25) de dos mil once.

I. Asunto Se ocupa la Sala de resolver la impugnación presentada por la fiscalía en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, de improbar el preacuerdo celebrado con la defensa, dentro de la indagación adelantada en contra de Jhony Mauricio Tobón Ocampo, por el delito de Homicidio Simple con la circunstancia de atenuación punitiva de la ira.

II. Antecedentes procesales Los antecedentes de esta actuación fueron resumidos en la providencia del 02 de marzo de 2011, proferida por esta Sala con ponencia de quien hoy cumple igual cometido y a continuación se transcriben: “El día 25 de diciembre del año 2009, el señor Jhony Mauricio Tobón Ocampo, se centró en una riña con el señor José Orlando

2 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-85192-01.

Indiciado: Jhony Mauricio Tobón Ocampo Delito: homicidio simple Decisión: revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Osorio Vanegas, con quien de tiempo atrás tenía altercados, por ser éste el causante de la muerte de su padre, actuación por la que ya había recibido condena, causándole la muerte con arma cortopunzante, luego de lo cual se presentó voluntariamente ante las

autoridades. El 22 de diciembre de 2009, la Fiscalía le imputó cargos por la conducta punible de homicidio a la que el indiciado decidió no allanarse; realizando posteriormente un preacuerdo con la Fiscalía en el que aceptó su responsabilidad en el injusto de homicidio con la circunstancia de atenuación punitiva del estado de ira e intenso dolor consagrado en el artículo 57 del C.P, transportándose el proceso a la etapa de conocimiento donde le correspondió al Juzgado quinto penal del circuito de esta ciudad, quien citó a las partes a la audiencia prevista en el artículo 447 del C.P.P”. El Juzgado de conocimiento, considerando que la adecuación típica correspondía a una legítima defensa y no a una ira, anuló el preacuerdo y precluyó la investigación a favor del señor Jhony Mauricio Tobón Ocampo con base en la causal 2ª del artículo 332 del C.P.P.; decisión que fue revocada por esta Corporación, ordenado que el señor Juez de primera instancia procediera a estudiar el preacuerdo presentado por las partes según lo que constitucional y legalmente le es exigible, y de manera razonada y fundamentada decidiera lo que considerara pertinente.

III. Decisión confutada

3 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fue así como el juzgado de instancia convocó de nuevo a audiencia de estudio de preacuerdo y en ella concluyó que las

probanzas obrantes en el expediente no daban cuenta que el móvil del homicidio cometido por el indicado hubiese sido la ira, pues a su juicio, tal motivo viene de antaño, y ya no era ni injusto ni grave. Estima el A quo, que el óbito fue a atacar al procesado cuando éste se encontraba bailando y alejado de la reyerta, y con ánimo pendenciero y provocador fue el causante de la agresión ilegítima, y aunque estaba embriagado, tenía capacidad de comprensión y autodeterminación, dando credibilidad a lo dicho por el imputado y concluyendo que el acuerdo realizado es contrario a la legalidad y a la realidad probatoria; insistiendo en la configuración de una legítima defensa, razón por la cual improbó el preacuerdo que le fue presentado.

IV. Impugnación.

Afirma que el juzgador emitió una sentencia dando por sentado un aspecto que debía probarse en juicio oral como es la existencia de una legítima defensa. Que en ningún momento el preacuerdo plantea que el homicidio haya sido cometido en estado de ira e intenso dolor, sino que allí se pidió que la tasación de la pena se ajuste a la diminuente del canon 57 del C.P. Que lo que debe verificar el señor Juez no es la existencia de una legítima defensa o de una ira, sino si se respetaron o no las finalidades del artículo 348 del C.P.P y si se 4 Argumentación Oral

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Decisión: revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplieron los postulados del inciso 2º del artículo 352 en cuanto la rebaja, y los derechos de las víctimas. Solicita se revoque el auto y se apruebe el preacuerdo realizado. La Defensa no comparte los argumentos de la Fiscalía, y alude a que el señor juez ha hecho una reflexión importante, valiosa y sin precedentes en la ciudad de Manizales; se queja de la premura con la que la Fiscalía solicitó la audiencia de formulación de imputación y recuerda que en ésta no solicitó medida de aseguramiento en contra de Jhony Mauricio aduciendo que advertía una legítima defensa. Por demás, con expresiones en relación a la Sala que no son ciertas y que no se avienen al caso, solicita la confirmación de la decisión.1

V. Consideraciones de la Sala De manera preliminar, se estima pertinente y útil aclarar al señor Defensor, que si bien en anterior oportunidad y, en otras, este Tribunal no compartió la decisión proferida por el señor Juez Quinto Penal de Circuito, ello no implica que exista una situación particular que impida a la Sala estudiar el proceso con la seriedad y juridicidad que se exige, lo que siempre ha caracterizado a esta institución, y el hecho de advertir algunas imprecisiones o errores en la aplicación de la ley, es deber así declararlo, sin que dicha actuación entrañe postura o interés diferente como para que así se entienda; de ahí que en sede al respeto de la ley, de los funcionarios y de las partes, no hay razón para consideración distinta como lo afirma el señor defensor de quien 1 Audiencia 05/05/11. Min. 30:00

5 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se exige ubicación y altura, frente a la conservación de la dignidad e imparcialidad de esta Corporación, por lo cual le exige respeto por las decisiones tomadas, y mas si esto no es argumento alguno en busca de la concreción de su interés. De otro lado, se advierte extraña la postura del señor fiscal relacionada con que el preacuerdo se concretó en reconocer el estado de ira, con miras a la tasación de la pena, pues diminuentes como la mencionada no constituyen dádivas al servicio de las partes, y por tanto de modo alguno es admisible que aquellos pactos se realicen sólo por beneficiar al procesado, en tanto éstos deben encontrar sustento fáctico y probatorio en las diligencias. Ciertamente, cuando se analizó en segunda instancia la decisión a la que arribó el Aquo de anular el preacuerdo celebrado entre las partes y precluir de manera unilateral la investigación, se dijo que en la labor del juzgado de estudiar el preacuerdo que se deja a su consideración, debía pronunciarse sobre las irregularidades sustanciales y sobre todo la legalidad, de tal suerte que de hallar una situación anormal que conlleve a la conculcación de derechos fundamentales, como podría ser la existencia de una circunstancia excluyente de responsabilidad, le correspondía improbarlo, más no anularlo, aclaración ésta que se realizó en términos procedimentales atendiendo los efectos de una u otra; pero con ello, en momento

alguno se insinuó al juzgador primario que tal actividad era la que correspondía en este caso. 6 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, decantado está que a la luz del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 “los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez del conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales”; pues son parte de la justicia premial que rige, cuyos fines se encuentran determinados en la ley procesal penal en el artículo 348. “El fin de esos acuerdos -lo dice la propia Ley-, es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso -Art. 348-, en armonía con los principios constitucionales y fines perseguidos con el nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria.”2 Ahora bien, tales acuerdos a voces del artículo 351, inciso 2°-, pueden versar sobre los hechos imputados y sus consecuencias, esto es, “modalidad delictiva, punibilidad, ejecución de la pena y reparación a las víctimas”3, lo cual significa que el acuerdo bien puede incluir el reconocimiento de una diminuente como es el estado de ira, sin que al

mismo pueda oponerse el juzgador, salvo que advierta el desbordamiento de la legalidad, la grave afectación de garantías fundamentales, o el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento penal. En este asunto, recabó el Juzgador acerca de la existencia de una legítima defensa, siendo éste el fundamento de su negativa de improbar el preacuerdo sometido a su estudio. En tal sentido, a 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 01 de junio de 2006. Radicado. 24764 3 Íbídem. 7 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectos de la salvaguarda de los derechos del procesado y en apego a lo dispuesto en la ley, debe referirse el Tribunal al tema. Lo primero es recordar la literalidad del numeral 6° del artículo 32 del C.P., que señala que no hay lugar a responsabilidad penal cuando: “Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente siempre que la defensa sea proporcional a la agresión.” Así, la disputa surgida entre Jhony Mauricio Tobón y el occiso José Orlando Osorio Vanegas, pareciera ser de origen familiar y vino a concretarse años atrás cuando éste le causó la muerte al señor Jhon Jairo Tobón Vanegas, quien era su primo y padre del acá indiciado, hecho por el cual recibió condena y lo mantuvo privado de

su libertad hasta el año 2008, cuando regresó al Barrio el Carmen donde residen ambos. Nadie discute el dolor de Jhony Mauricio por su pérdida, el cual se reflejó en insultos y hasta disparos hacia la vivienda de éste, quien tuvo que denunciar tales amenazas (fls 93104). Ahora bien, en relación con los hechos de sangre ocurridos en la madrugada del 25 de diciembre de 2009, pese a que habían varias personas presenciando el hecho, solo se tiene el relato del propio indiciado Jhony Mauricio Tobón y de su amigo Jhon Fredy Toro Serna, pero de lo dicho por ellos, en momento alguno se desprende la 8 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal existencia de una legítima defensa, en cambio sí de una gresca en la que se debatieron en franca lid ambos con cuchillo en mano. Esto fue lo que dijo Jhony Mauricio: “yo lo volteo a mirar y el viene hacia para donde mí, cuando él se me arrimó y me dijo entonces que gonorrea yo del susto saque el cuchillo mío, el se me lanzo a mandarme un viajado yo del susto mande la mano empuñando el cuchillo que tenía hacia él y le metí una puñalada en el cuello, yo salí corriendo y él salió detrás de mí” sic (fl 68 Cdno evidencias) Por su parte Jhon Fredy Toro refirió:

“Apreció el señor o sea el muerto y empezó a decirle unas malas palabras a mellizo o sea Mauricio nosotros no paramos bolas, cuando el muerto le sacó el cuchillo y se agarraron a pelear y ahí fue cuando el mellizo el pegó primero la puñalada, (…) PREGUNTADO; manifieste cuando se empezaron a agredir en que posición estaba MELLIZO cuando lesionó al hoy occiso. CONTESTO: estaban de pie y frente a frente haciéndose los lances, cuando mellizo se la pegó en el pescuezo”. sic (fls 70,71 Cdno evidencias) En posterior entrevista afirmó: “entonces cuando menos pensé vi a MELLIZO alegando con ORLANDO y se pudieron a peliar a cuchillo, mano a mano, y entonces MELLIZO le metió una puñalada ORLANDO en el cuello y ORLANDO de una cayó al piso” sic. (fl 174 Cdno evidencias) “De lo anterior se desprende, como bien lo había precisado el juzgador de primer grado, que se está ante una típica riña, la cual, de acuerdo con el criterio de la Sala "implica la existencia de un combate en el cual los contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse daño a través de mutuas agresiones físicas. No alcanza a configurarse, por lo tanto, a partir de simples ofensas verbales, sino 9 Argumentación Oral

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Sala Penal que se requiere la existencia de un verdadero enfrentamiento físico entre los opositores"4. Fíjese entonces, cómo estos dos testigos señalan que Jhony Mauricio no carga cuchillo, pero esa ocasión se aprovisionó de uno debido a los insultos que estaba recibiendo de parte del fallecido, es decir, ya estaba predispuesto a la pelea, situación que aunada a lo dicho descarta los elementos de actualidad e inminencia que subyacen a la defensa legítima: “Yo normalmente no cargo cuchillo, ese día yo lo tenía al ver que el MOCHO estaba muy loco y ya había atentado contra mi tío, entonces muy posiblemente podía atentar contra mí y lo tenía para defenderme en cualquier momento” (fl 68 Cdno evidencias). “…lo que pasa es que ellos empezaron a alegar, entonces ORLANDO le sacó un cuchillo y MELLIZO salió corriendo y al momentico llegó con el cuchillo en la mano y empezaron a peliar” sic. (fl 174 Cdno evidencias) Al respecto se ha pronunciado la H. Corte Suprema de Justicia: “Pues bien, en el entorno de una riña, dada su naturaleza ilícita, por cuanto sus protagonistas tienen la intención de causarse daño recíproco, no es viable, en principio, reconocer la excluyente punitiva de la legítima defensa, salvo cuando los contrincantes rompen las condiciones de equilibrio del combate, como así se ha precisado por la Corte, entre otras, en la siguiente providencia: “Cuando dos personas deciden simultáneamente y de manera intempestiva irse a las armas con la intención de agredirse, en efecto, se

sitúan al margen de la ley y en el marco de una riña donde no hay lugar a alegar legítima defensa, salvo cuando en su curso alguno de los contrincantes rompe las condiciones de equilibrio del combate. 4 Sentencia del 16 de diciembre de 1999, rad. 11.099. 10 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ‘Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa –dijo la Sala en otra oportunidad y ahora lo reitera5— no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que, es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente”. (subraya fuera de texto)6. Aunado a lo anterior, se advierte también la falta de equilibro entre los contendores, pues el procesado según su dicho estaba en sano en juicio, había consumido licor pero muy poco, en cambio de la víctima, se dijo por los entrevistados que estaba embriagado (fl 59, 110, 129 Cdno evidencias). En estas condiciones, sí hubo un comportamiento grave e injusto

por parte de la víctima, que si bien no tuvo la virtualidad de facultar legítimamente al procesado para su defensa, sí logró despertar en éste el gigante rojo de que habla Mira y López7, motivándolo a proceder como lo hizo, de ahí que conviene detenerse la negociación realizada por las partes en la cual se reconoció al procesado la atenuante punitiva de la ira8. 5 Sentencia del 26 de junio de 2002, rad. 11.679, 6 Sentencia del 25 de mayo de 2005, rad. 18354. 7 “Muy en lo hondo, en la noche de los tiempos, del negro vientre del miedo brotaron las rojas fauces de la ira. Ésta creció rápidamente y se convirtió en el segundo gigante de los cuatro que atenazan al hombre y hacen de su vida un perpetuo drama”. MIRA Y LÓPEZ Emilio. Cuatro Gigantes del Alma. Ed. El Ateneo, Décima Edición. 8 “Las circunstancias atenuantes pueden ser definidas en relación con los efectos que se producen sobre la pena: su característica primordial es la de disminuir la pena que corresponde por el hecho delictivo. Así GOYENA HUERTA las determina señalando que son aquellas que, influyendo sobre alguno de los elementos del delito, debilitan su intensidad, produciendo, en consecuencia, una disminución de la pena”. ALONSO FERNÁNDEZ, José Antonio. “LOS ESTADOS PASIONALES Y SU INCIDENCIA EN LA CULPABILIDAD”. Ed. Bosch, primera edición, Octubre de 1999. Pg 7. 11 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Recuérdese con la Corte Suprema de Justicia, qué implica el estado de ira: “La ira, ha sido definida doctrinariamente como alteración aguda e intempestiva del ánimo, que produce ofuscación o enojo intensos, y que llama impulsivamente hacia la acción. El dolor, como sensación corporal mortificante, proveniente de causa interna o externa (dolor físico), y como sentimiento de pena o congoja profundos (dolor moral)9. También ha dicho, que para reconocer el estado de ira, resulta indispensable que los medios de prueba tengan la capacidad de demostrar que efectivamente el acto delictivo se cometió a consecuencia de un impulso violento, provocado por un acto grave e injusto de lo que surge la existencia de la relación causal entre uno y otro comportamiento, el cual debe ejecutarse bajo el estado anímico alterado. No se trata entonces, de actos que son el fruto exclusivo de personalidades impulsivas, que bajo ninguna provocación actúan movidas por su propia voluntad10. Descendiendo al debate, cuentan los elementos de prueba arrimados al dossier, que en efecto la víctima José Orlando Osorio Vanegas fue el causante, años atrás, de la muerte del señor Jhon Jairo Tobón, padre del acá procesado, hecho por el cual recibió condena, la cual pagó en establecimiento carcelario. No obstante, desde que obtuvo su libertad en diciembre del 2008, fue acosado por Jhony Mauricio, quien motivado por el sentimiento de rabia en varias

ocasiones lo amenazó al punto de disparar contra su vivienda, y ello por cuanto si bien el hoy difunto saldó su deuda con la sociedad y la justicia, tal situación no satisfizo su cólera, pues es comprensible su pasión en contra del autor de su desdicha por la orfandad generada por aquel, donde en su alma, a pesar de los años y la madurez propia de la edad y la vida, prodiga en el fondo ansia, desasosiego y dolor 9 Cfr. Cas. agosto 27 de 2003. Rad. 17160 10 Cfr. Cas. agosto 27 de 2003. Rad. 14836. 12 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por la infausta pérdida en los albores de su juventud, lo que de suyo conllevaba en su ser un resentimiento que verter cuando llegara el momento, y mucho mas si por parte de aquel un buen día es el preciso detonante empezando no solo por humillarlo verbalmente, sino desafiarlo y arremeter armado con intención de daño material, ya que de las palabras pasa a los hechos al punto que hubo de resistir el ataque como pudo, llevando el otro la peor parte. Es así que la evidencia permite develar este estado subjetivo desde la provocación injusta y actual al pretender humillarlo hasta los lances y la pelea con el desafió del arma. Luego, si en cuenta se tiene que al decir de los testigos, fue la misma víctima quien esa fatídica noche salió en busca del procesado lanzando improperios en su contra, lógico es pensar

que éste reaccionara de manera pasional en contra de quien no sólo había cegado la vida de su progenitor, sino que además lo estaba incitando. Siendo ello así, es innegable que Tobón Ocampo, impulsado por la ira le causó la muerte a su enemigo Osorio Vanegas, y en consecuencia el pacto realizado con la fiscalía encuentra sustento en el acervo probatorio que se tiene hasta el momento y viabiliza una condena atenuada. Ahora, si el señor defensor estaba tan convencido de la configuración de la eximente de responsabilidad, como lo también lo está el operador judicial, no debió realizar acuerdo alguno con la Fiscalía, y en esas condiciones, la postura que ahora presenta se aviene desleal con su contraparte y con el proceso mismo, mucho más 13 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuando en esta última audiencia tuvo nueva oportunidad para referirse a lo de su interés, como lo hiciera el indiciado quien de viva voz manifestó nuevamente sobre el entendimiento que tiene del preacuerdo y las consecuencias, así como su conciencia en ello11 (fl. 55), para ahora venir el señor Abogado a contrariar la voluntad de su representado, quien es el único legitimado para responder sobre los hechos y su aspiración conforme a las prebendas de la ley, prevaleciendo, en caso de discrepancia con su defensor. ARTÍCULO 354. REGLAS COMUNES. Son inexistentes los acuerdos

realizados sin la asistencia del defensor. Prevalecerá lo que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia. En este sentido, si en este caso las partes acordaron la realización de un preacuerdo en el cual se reconoció al procesado la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 57 del Código de las Penas, no se encuentra motivación alguna para su improbación, pues contrario a lo sostenido por el juez de instancia, y como fue explicado, los elementos materiales probatorios que han sido recolectados en las labores de investigación respaldan dicha negociación. Para finalizar, la recién decisión de esta Sala se concentró en que el juez dejó de cumplir su deber sobre el preacuerdo -respecto de su aprobación o improbacióndado el equivocado camino de su nulidad la cual no se aviene entrantandose del sometimiento a su control de 11 Audiencia 04 de Mayo de 2010. Min 06:25. 14 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal garantías, y, por la inmediata y consecuente preclusión, sin solicitud ni argumento pertinente de nadie; pero jamás se le dijo u ordenó que lo improbara, como así lo da a entender, lo que, se repite, no es cierto, ni se desprende de una superficial lectura, sólo que al haber pretermitido su labor al respecto y adentrarse en otros temas no consistentemente procesales (preclusión) obvió esa particular definición, por lo que hubo

lugar de regresarlo a su despacho para el efecto, sin embargo como sigue siendo tema de debate en sede de esta instancia, corresponde entonces resolver acorde a los lineamientos legales, y será la revocatoria y la consecuente aprobación del preacuerdo, disponiendo la devolución de las diligencias al juzgado de origen para la emisión de la correspondiente sentencia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de DecisiónR e s u e l v e:

1. Revocar el auto impugnado, y en su lugar aprobar el preacuerdo celebrado entre las partes.

2. Devolver el expediente a su oficina de origen para los trámites subsiguientes.

Notifíquese y Cúmplase 15 Argumentación Oral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz Astrid Liliana González Piedrahita Secretaria