TSDJ Manizales - SP2010-00031-00 O

Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

Accionante: Ofelia Soto Giraldo

Accionado: FIDUAGRARIA/otros Asunto: Fallo 1“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 050 Manizales, doce (12) de febrero de dos mil diez (2010).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir acci(cid:243)n de tutela interpuesta por la seæora OFELIA SOTO GIRALDO en contra de

FIDUAGRARIA E.S.E RITA ARANGO `LVAREZ DEL PINO --en

liquidaci(cid:243)n--, FIDUPREVISORA, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS y el MINISTERIO DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso.

II. ANTECEDENTES La seæora OFELIA SOTO GIRALDO, labor(cid:243) con el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, con posterioridad en

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Accionante: Ofelia Soto Giraldo

Accionado: FIDUAGRARIA/otros Asunto: Fallo 1“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y por œltimo en la E.S.E Rita Arango `lvarez del Pino. Trabajando en total, como

trabajadora oficial y empleada pœblica, 20 aæos, 2 meses y 28 d(cid:237)as. Refiere que tiene en la actualidad 49 aæos 5 meses, por lo cual considera que le faltan menos de 7 meses para cumplir con el requisito de la edad (50 aæos), para acceder a su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Informa que para la Øpoca en la que se inici(cid:243) el proceso liquidatorio de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino, esto es el 15 de febrero de 2008, le faltaban menos de tres aæos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a su pensi(cid:243)n, por lo cual present(cid:243) solicitud para ser inclu(cid:237)da como prepensionada en el marco de la Ley 790 de 2002, siendo negada inicialmente, pero despuØs fue incorporada por la empresa en la lista, hasta el 2 de octubre de 2009, cuando fue despedida de la Instituci(cid:243)n. Manifiesta que el mismo d(cid:237)a de su despido, se suscribi(cid:243) el acta final de liquidaci(cid:243)n de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino, terminando sus operaciones en forma definitiva, por lo cual se suscribi(cid:243) contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto es la administraci(cid:243)n por parte de FIDUPREVISORA S.A. del Patrimonio Aut(cid:243)nomo que le transfiere la ESE. 2 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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Accionado: FIDUAGRARIA/otros

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Da a conocer que mediante el Decreto No 3751 del 30 de septiembre de 2009, el gobierno a travØs del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico, asumi(cid:243) el valor de las obligaciones laborares reconocidas insolutas, a cargo de la Empresa Social del Estado Rita Arango `lvarez del Pino en liquidaci(cid:243)n. Por œltimo, relaciona convenci(cid:243)n colectiva de trabajo, suscrita entre los trabajadores del ISS y el Sindicatos de trabajadores de la Seguridad Social, el cual fue suscrito a tres aæos, contados a partir del 1 de noviembre de 2001. Por todo lo anterior, solicita se protejan sus derechos fundamentales y se respete su derecho a obtener la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, una vez cumpla con los requisitos para ello, para lo cual requiere que las demandadas, a travØs de la entidad que asuma el pasivo pensional, garantice la realizaci(cid:243)n de los aporte en materia pensional, hasta tanto pueda acceder al beneficio.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Durante el tØrmino de traslado de la demanda, el representante de FIDUAGRARIA, adujo que el 02 de octubre de 2009 termin(cid:243) el proceso liquidatorio de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino, por lo cual ha perdido toda competencia para conocer los procesos que se adelanten en contra de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por otro lado, el representante del Ministerio de hacienda y crØdito pœblico, considera que en su caso existe falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto el decreto 3751 de 2009, precis(cid:243) que la Naci(cid:243)n asume el valor de de las obligaciones laborales reconocidas insolutas, a cargo de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino en liquidaci(cid:243)n, œnicamente por concepto de la normalizaci(cid:243)n pensional aprobado por la entidad ante la cual se surti(cid:243) dicho mecanismo, las obligaciones laborales oportunas y extemporÆneas, las obligaciones laborales clasificadas en pasivo cierto no reclamado y las clasificadas como gastos administrativos, exclusivamente; sin que la situaci(cid:243)n descrita en el escrito de tutela, encuadre en alguno de los mencionados supuestos. Por otra parte, alega que la extinta ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO, en su condici(cid:243)n de entidad descentralizada del orden nacional, contaba con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, autonom(cid:237)a, administrativa y presupuestal, ademÆs adscrita o vinculada a otra entidad pœblica, y por lo mismo correspondiente a un sector administrativo diferente al de la Hacienda Pœblica. Agrega que el proceso de liquidaci(cid:243)n de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino, se extingui(cid:243) jur(cid:237)dicamente, lo que

conlleva a la imposibilidad de impartir (cid:243)rdenes de reintegro frente a la misma. 4 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Encuentra la Sala ser competente para conocer de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991.

Problema jur(cid:237)dico

2. Debe la Sala establecer hasta que momento la protecci(cid:243)n laboral brindada por el reten social, puesto en marcha en el proceso de liquidaci(cid:243)n de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino, ampara a los beneficiarios del mismo.

RetØn Social

3. Con ocasi(cid:243)n de una serie de cambios en la funci(cid:243)n pœblica y la forma c(cid:243)mo esta debe estar distribuida entre los

(cid:243)rganos que se ocupan de su desarrollo, ha sido preciso que el legislador prevea ciertas situaciones, que por sus eventuales protagonistas, deben ser tratadas de manera especial. Es as(cid:237) como el Estado ha buscado proteger, al menos de manera transitoria, el bienestar de personas que podr(cid:237)an encontrarse en circunstancias de especial protecci(cid:243)n, bien por 5 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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Accionado: FIDUAGRARIA/otros

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sus caracter(cid:237)sticas personales o por las consecuencias sociales y econ(cid:243)micas que una desvinculaci(cid:243)n laboral podr(cid:237)a acarrearles, dadas las reformas administrativas que se vienen adelantando. Una de esas particulares situaciones es la de aquellas personas que se encuentran pr(cid:243)ximas a obtener su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, despuØs de la prestaci(cid:243)n de labores en una entidad estatal en proceso de liquidaci(cid:243)n. Dicha situaci(cid:243)n fue definida por la ley 790 de 2002, por medio de la cual y ante la reestructuraci(cid:243)n estatal antes mencionada, se cre(cid:243) el llamado “retØn social”, el cual impide desvincular durante la reestructuraci(cid:243)n de las entidades estatales a i) las madres cabeza de familia sin alternativa econ(cid:243)mica, ii) las personas con limitaci(cid:243)n f(cid:237)sica, mental, visual o auditiva y iii) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o de vejez en el tØrmino de tres (3) aæos contados a partir de la promulgaci(cid:243)n de la ley, lo cual fue modificado por la ley Ley 812 de 2003 que, en su art(cid:237)culo 8”, dispuso que los beneficios del retØn social se extendieran hasta el 31 de enero de 2004.

No obstante, a partir de la Sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional, la cual declar(cid:243) inexequible el tØrmino de fenecimiento, la protecci(cid:243)n del retØn social cobij(cid:243) a todos los 6 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sujetos de protecci(cid:243)n indicados, hasta la culminaci(cid:243)n de los procesos de liquidaci(cid:243)n de las empresas. As(cid:237) las cosas, en procesos de liquidaci(cid:243)n de instituciones de carÆcter pœblico, contenidas dentro de la ley 790 de 2002, en donde no se tenga en cuenta la especial protecci(cid:243)n a las personas incluidas dentro del reten social, ser(cid:237)a procedente conceder el amparo por v(cid:237)a de tutela, a pesar de que la regla general de la jurisprudencia es que la misma no es viable para ordenar el reintegro laboral, ni para pedir el pago de acreencias derivadas de las relaciones de trabajo, hasta el momento en el cual se extinga el proceso liquidatorio de la entidad. Sobre el tema del reten social, espec(cid:237)ficamente en lo relacionado con el Æmbito temporal del mismo, la Corte Constitucional se pronunci(cid:243) recientemente en Sentencia T009/08. Magistrado Ponente Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA: Concretamente, el art(cid:237)culo 12 de la Ley 790 de 2002 constituy(cid:243) una clara

manifestaci(cid:243)n de la protecci(cid:243)n de los derechos de las personas pr(cid:243)ximas a pensionarse, pues en su aparte final dispuso que ser(cid:237)an objeto de las medidas de protecci(cid:243)n aquellos servidores pœblicos que dentro de los tres aæos siguientes contados a partir de la promulgaci(cid:243)n de la ley cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o vejez. En este sentido, puede afirmarse que las personas pr(cid:243)ximas a pensionarse adquirieron, en los tØrminos de la Ley 790 de 2002, un derecho de estabilidad laboral que les permiti(cid:243) permanecer en el cargo hasta el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, si ese hecho –el de cumplir con los requisitos para pensionarseocurr(cid:237)a dentro de los tres aæos siguientes a la fecha de promulgaci(cid:243)n de la ley. 7 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De conformidad con los comentarios hechos precedentemente, esta Sala considera que el art(cid:237)culo 12 de la Ley 790 de 2002 cre(cid:243), a favor de las personas pr(cid:243)ximas a pensionarse, un rØgimen de transici(cid:243)n que pretend(cid:237)a evitar su desvinculaci(cid:243)n dada la proximidad de la adquisici(cid:243)n del derecho. As(cid:237), mediante el art(cid:237)culo citado, el

legislador garantiz(cid:243) la preservaci(cid:243)n de un derecho en v(cid:237)as de adquisici(cid:243)n, no de una mera expectativa, pues las personas que en menos de tres aæos adquirir(cid:237)an el derecho a pensionarse configuraron una confianza leg(cid:237)tima en que ser(cid:237)an pensionadas a la luz del rØgimen al cual estaban vinculadas. Ahora bien, la protecci(cid:243)n conferida por la Ley 790 fue modificada por la Ley 812 de

2003. En efecto, el art(cid:237)culo 8”, literal D, de la Ley 812 de 2003 dispuso expresamente que los beneficios otorgados por la Ley 790 de 2002 se aplicar(cid:237)an a los servidores del Estado retirados del servicio a partir del 1” de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004. No obstante, en relaci(cid:243)n con las personas pr(cid:243)ximas a pensionarse, la misma norma orden(cid:243) que la garant(cid:237)a deb(cid:237)a respetarse hasta el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o de vejez. “Art. 8º Literal D. Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento econ(cid:243)mico previsto en el art(cid:237)culo 8” de la Ley 790 de 2002, se pagarÆ durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el art(cid:237)culo 12 de la ley, as(cid:237) como la protecci(cid:243)n especial establecida en el art(cid:237)culo 12 de la misma, aplicarÆn hasta el 31 de enero

de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores pr(cid:243)ximos a pensionarse, cuya garant(cid:237)a deberÆ respetarse hasta el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o de vejez”. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-991 de 2004 declar(cid:243) la inexequibilidad del l(cid:237)mite temporal establecido en la Ley 812, por considerar, en primer lugar, que constitu(cid:237)a un retroceso respecto de lo estipulado por la Ley 790 de 2002; as(cid:237) como violatorio del principio de igualdad, pues para la protecci(cid:243)n a las personas pr(cid:243)ximas a pensionarse no se hab(cid:237)a fijado ninguna restricci(cid:243)n temporal. En dicho fallo la Corte recogi(cid:243) la posici(cid:243)n fijada por la Sentencia T-792 de 2004, mediante loa cual se dio inaplicaci(cid:243)n a la norma legal por violaci(cid:243)n del principio de igualdad constitucional. “La Corte considera que el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003 configuró una omisi(cid:243)n legislativa al quebrantar el principio de igualdad al disponer que los beneficios contemplados en el t(cid:237)tulo II de la Ley 790 de 2002 cobijar(cid:237)an œnicamente a los empleados que se encuentren pr(cid:243)ximos a recibir la pensi(cid:243)n de vejez o jubilaci(cid:243)n, excluyendo sin fundamento constitucional alguno a las madres cabeza de familia y a los discapacitados que gozan igualmente de una protecci(cid:243)n

constitucional reforzada debido al alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran. “De acuerdo con la anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador al excluir de los beneficios del “retén social” a las madres cabeza de familia y a los discapacitados y, 8 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al mismo tiempo, favorecer a los empleados pr(cid:243)ximos a pensionarse actœo por fuera de los mandatos impuestos por la Constituci(cid:243)n, por una clara violaci(cid:243)n, como antes se argumentó del principio de igualdad consagrado constitucionalmente”. (Sentencia T-792 de 2004, M.P. Jaime Araœjo Renter(cid:237)a) Sobre esa base, la Corte retiró del ordenamiento jurídico la expresión “aplicarÆn hasta el 31 de enero de 2004”, con lo cual elimin(cid:243) el l(cid:237)mite temporal que perjudicaba a las madres cabeza de familia y a los discapacitados. A partir de la fecha, la Corte asegur(cid:243) que el retØn social no ten(cid:237)a l(cid:237)mite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidaci(cid:243)n definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la misma. As(cid:237), por ejemplo, en Sentencia T-182 de 2005, sostuvo que “los beneficios

comprendidos por el denominado retØn social no tienen en la actualidad l(cid:237)mite temporal alguno para su aplicación”. En la providencia T-1030 de 2005 igualmente dijo que “el límite temporal previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y luego en el art(cid:237)culo 8” de la Ley 812 del mismo aæo fue retirado del ordenamiento, as(cid:237) que la especial protecci(cid:243)n antes mencionada se entiende vigente durante todo el programa de renovaci(cid:243)n institucional, como inicialmente fue aprobado por el Congreso en la Ley 790 de 2002”, y en la Sentencia T-646 de 2006 prescribi(cid:243) que “la especial protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 -interpretada a la luz de los mandatos constitucionalesse entiende vigente durante todo el programa de renovaci(cid:243)n institucional, por lo que, en el caso espec(cid:237)fico de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecomen liquidaci(cid:243)n, esta consideraci(cid:243)n implica que dicha protecci(cid:243)n tiene vigencia hasta la terminaci(cid:243)n definitiva de su existencia jurídica” (sub fuera de texto original) Caso concreto

4. Quedo comprobado dentro del trÆmite adelantado, que la seæora OFELIA SOTO GIRALDO, prest(cid:243) sus servicios a la ESE RITA ARANGO `LVAREZ DEL PINO, 6 aæos, 3 meses y 6 d(cid:237)as.

As(cid:237) mismo, que el 14 de abril de 2009 y dado el proceso de liquidaci(cid:243)n de la ESE, la accionante fue inclu(cid:237)da en el reten

social por estar pr(cid:243)xima a jubilarse, situaci(cid:243)n que perdur(cid:243) hasta 9 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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Accionado: FIDUAGRARIA/otros Asunto: Fallo 1“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el 02 de octubre de 2009, fecha en la cual termin(cid:243) el proceso liquidatorio de la accionada. As(cid:237) las cosas, observa la Sala que la ESE Rita `lvarez del Pino y las entidades encargadas de su liquidaci(cid:243)n, al menos de manera transitoria, protegieron el bienestar de la tutelante sobre quien reca(cid:237)an circunstancias especiales, al estar pr(cid:243)xima a jubilarse. Sin embargo y tal como lo ha definido la Corte Constitucional, dicha protecci(cid:243)n no puede ser indefinida en el tiempo, dadas las reformas administrativas que se estÆn adelantando por el Estado. En el presente caso, la protecci(cid:243)n a los derechos de la seæora OFELIA SOTO GIRALDO, se dieron hasta la culminaci(cid:243)n del proceso de liquidaci(cid:243)n de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino; momento hasta el cual exist(cid:237)a el derecho de la accionante a conformar el reten social dentro de la entidad donde laboraba, por cuanto dicho beneficio ten(cid:237)a una fecha l(cid:237)mite, tal como se concluye de la jurisprudencia constitucional inicialmente analizada, el cual culminaba en el momento de la

terminaci(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n de la ESE Rita Arango `lvarez del Pino. Lo anterior, imposibilita la Sala para ordenar un eventual reintegro a una entidad ahora inexistente jur(cid:237)dicamente y cuya obligaci(cid:243)n de protecci(cid:243)n laboral reforzada fue superada por el 10 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

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Accionado: FIDUAGRARIA/otros Asunto: Fallo 1“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal factor temporal antes mencionado y mucho menos existe la opci(cid:243)n, tal como lo pretende la tutelando de exigirle a dicha instituci(cid:243)n o a otra, cancelar los aportes a pensiones, cuando fue legalmente desvinculada de la ESE accionada. Cabe agregar que s(cid:243)lo le queda a la accionante, la v(cid:237)a ordinaria para debatir la posible vulneraci(cid:243)n a su derecho pensional y la indemnizaci(cid:243)n que se pueda derivar, por el eventual desconocimiento de los mismos. En consecuencia, de la realidad jur(cid:237)dica existente, la cual es claramente planteada por los accionados, se puede colegir que en punto de la pretensi(cid:243)n principal de la accionante, la cancelaci(cid:243)n de los aportes futuros en pensiones, lo cual es s(cid:243)lo posible ordenando su reintegro, ya no es posible, por cuanto como ya se ha dejado claro, jur(cid:237)dicamente la ESE Rita Arango `lvarez del Pino, ha terminado su proceso de liquidaci(cid:243)n.

5. En las seæaladas condiciones, bien puede concluirse que en este asunto no resulta procedente el amparo deprecado.

Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

11 Tutela 1“. Instancia No. 20100003100

Accionante: Ofelia Soto Giraldo

Accionado: FIDUAGRARIA/otros Asunto: Fallo 1“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: NO TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso de la seæora OFELIA SOTO GIRALDO, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisi(cid:243)n.

SEGUNDO: Si esta decisi(cid:243)n no fuera impugnada, se dispone, en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la

H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

ANDRES MAURICIO MONTOYA BETANCUR

Secretario 12