TSDJ Manizales - SP2010-00057-01.

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 882 y aprobado con acta

206. Manizales, Junio cuatro de dos mil diez. Asunto. Resuelve la Sala la impugnaci(cid:243)n interpuesta por CAPRECOM EPS-S contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad, dentro de la acci(cid:243)n de tutela instaurada por Luz Elva Serna SuÆrez, contra la entidad recurrente y la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas. Hechos y pretensiones. Seæal(cid:243) la accionante que se encuentra afiliada a CAPRECOM nivel I del Sisben, que en la actualidad padece problemas hormonales y de anemia, ademÆs de posiblemente presentar cÆlculos en la ves(cid:237)cula, por lo que el mØdico tratante le orden(cid:243) lo exÆmenes “hormona estimulante del tiroide-tiroxina total T4, cuadro hemÆtico completo, creatinina en suero orina, parcial de orina y glucosa en suero lcr u otro fluido diferente a or”; procedimientos que no fueron autorizados por la entidad demandada. En consecuencia, solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene la autorizaci(cid:243)n de los Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00057-01

Accionante: LuzElva Serna SuÆrez

Accionados: Caprecom y DTSC

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal exÆmenes en comento al igual que el tratamiento integral que de su patolog(cid:237)a se derive a quien corresponda. Respuestas de las entidades accionadas. La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, manifiesta que los procedimientos requeridos por la petente corresponde a exÆmenes de laboratorio, se trata entonces de una atenci(cid:243)n de baja complejidad que debe ser manejada por el mØdico general, cuya competencia radica en la EPSS que se encuentra afiliada la accionante. Por consiguiente, solicita se desestimen las pretensiones de la actora y se desvincule a la DTSC del presente trÆmite tutelar. Por su parte, CAPRECOM EPS-S indic(cid:243) que s(cid:243)lo le corresponde suministrar los medicamentos y los servicios mØdicos contemplados en el POS, siendo competencia de la DTSC sus exclusiones; en consecuencia, autoriz(cid:243) los exÆmenes deprecados por la accionante, con excepción del procedimiento denominado “Hormona estimulante de tiroides total (T4)”, toda vez que se encuentra excluida del Plan de Beneficios. La sentencia impugnada. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad, mediante providencia de mayo tres (3) del aæo que avanza, consider(cid:243) que acuerdo con las l(cid:237)neas jurisprudenciales en materia de salud, las entidades promotoras de salud, tanto del rØgimen contributivo como 2 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00057-01

Accionante: LuzElva Serna SuÆrez

Accionados: Caprecom y DTSC

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal subsidiado no pueden dejar de prestar los servicios de salud so pretexto de encontrarse por fuera del Plan Obligatorio de Salud, de ah(cid:237) es su obligaci(cid:243)n acudir al ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, y a partir de all(cid:237) establecer en quØ porcentaje serÆ viable el recobro que debe efectuarse; procedimiento que en este evento omiti(cid:243) CAPRECOM EPSS. En consecuencia, tutel(cid:243) los derechos fundamentales incoados en la demanda, ordenÆndole a la demandada la autorizaci(cid:243)n de los exÆmenes de laboratorio; as(cid:237) mismo, concedi(cid:243) el tratamiento integral que se desprenda de la patolog(cid:237)a que presenta la accionante. La impugnaci(cid:243)n La sentencia fue oportunamente impugnada por CAPRECOM EPSS, quien muestra su inconformidad en cuanto se le ordena autorizar los servicios requeridos por la demandante no obstante iterar que al ser no Pos-s deben ser asumidos por la DTSC conforme a las competencias asignadas por la ley y la jurisprudencia; por tanto, solicita se revoque la decisi(cid:243)n de primera instancia por ser competencia de la DTSC. Subsidiariamente depreca que se autorice el recobro del 100% ante el ente territorial a efectos de garantizar el equilibrio econ(cid:243)mico de la entidad recurrente. Consideraciones del Tribunal. Ab initio la Sala muestra su conformidad con el fallo de tutela en

cuanto: i) inaplic(cid:243) la normatividad legal en que se escudaba CAPRECOM EPS-S para no otorgar los servicios de la afectada, ii) 3 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00057-01

Accionante: LuzElva Serna SuÆrez

Accionados: Caprecom y DTSC

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tutel(cid:243) los derechos invocados, iii) dispuso el tratamiento integral y, iv) concedi(cid:243) el respectivo recobro s(cid:243)lo por el 50%. Para el efecto, tØngase en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha seæalado que la acci(cid:243)n de tutela resulta procedente para la protecci(cid:243)n de los derechos a la salud y a la seguridad social, no obstante su carÆcter prestacional, cuando la vulneraci(cid:243)n de los mismos afecta derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad personal, sin consideraci(cid:243)n a que los servicios mØdicos que requiera el interesado se encuentren o no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, evento en el cual ha determinado el cumplimiento de unos requisitos que se deben tener en cuenta para proceder a la inaplicaci(cid:243)n de los reglamentos administrativos en que se basan las empresas para negar la prestaci(cid:243)n del servicio1 fijando ademÆs pautas para establecer quØ entidad debe asumir la prestaci(cid:243)n 1 Al respecto en sentencia T-101 de febrero 16 de 2006, MP. HUMBERTO SIERRA PORTO, anot(cid:243) “(…). Obligación de

las ARS de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POSS. La Corte Constitucional, en virtud de la supremac(cid:237)a de la Constituci(cid:243)n sobre las demÆs fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentaci(cid:243)n que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de este modo, “que una reglamentaci(cid:243)n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant(cid:237)as constitucionales1...”. Antes de inaplicar la legislaci(cid:243)n que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, a saber: 1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci(cid:243)n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal del interesado o a la vida digna1, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud o a las Administradoras del RØgimen Subsidiado a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. 2. Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba cl(cid:237)nica o examen diagn(cid:243)stico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m(cid:237)nimo vital del paciente. 3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el

costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a Øl por ningœn otro sistema o plan de salud. 4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un mØdico adscrito a la Empresa Promotora de Salud o a la Administradora del RØgimen Subsidiado a la cual se halle afiliado el demandante. Una vez verificados los anteriores requisitos, para el caso que nos ocupa, la ARS estará obligada a prestar el servicio, (…)” 4 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00057-01

Accionante: LuzElva Serna SuÆrez

Accionados: Caprecom y DTSC

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de un servicio mØdico cuando no estÆ incluido en el pos subsidiado y existe contradicci(cid:243)n entre el ente territorial y las EPS-S2. De igual modo la jurisprudencia constitucional ha sido prolija en seæalar que “la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervenci(cid:243)n quirœrgica, prÆctica de rehabilitaci(cid:243)n, examen para el diagn(cid:243)stico y el seguimiento, y todo otro componente que el mØdico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los l(cid:237)mites establecidos en la ley.”3. Ello con el fin de (i) garantizar la continuidad en la prestaci(cid:243)n del

servicio y (ii) evitarle al accionante la interposici(cid:243)n de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que le sea prescrito por los mØdicos adscritos a la entidad, con ocasi(cid:243)n a una misma patolog(cid:237)a…”4, posici(cid:243)n que fue reiterada en sentencia T-492 del 28 de junio de 2008, M.P. Clara InØs Vargas HernÆndez en los siguientes tØrminos5: 2 “Sobre estas posibilidades dijo la Corte en sentencia T-632 de 2002, que “…segœn la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, frente a los eventos en los cuales las ARS no estÆn obligadas a realizar intervenciones quirœrgicas o a suministrar medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras: i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervenci(cid:243)n o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad pœblica o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiaci(cid:243)n del rØgimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.”

3 Cfr. Corte Constitucional, T-136 de 2004 (MP. Manuel JosØ Cepeda Espinosa). En este caso el juez de primera instancia tutel(cid:243), los derechos a la salud y a la seguridad social invocados por el accionante y dio la orden de garantizar el tratamiento integral requerido. Sin embargo, el juez de segunda instancia confirm(cid:243) la tutela de los derechos, pero revoc(cid:243) la orden de garantizar el tratamiento integral, por considerarlo un hecho incierto y futuro que no pod(cid:237)a ser protegido por v(cid:237)a de tutela. El caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, espec(cid:237)ficamente, tratÆndose de la prestaci(cid:243)n del servicio. Por tal motivo revoc(cid:243) parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios mØdicos que deb(cid:237)an entenderse incluidos en el tratamiento mØdico, ordenado por el mØdico tratante. En este caso la Corte reiter(cid:243) la posici(cid:243)n sobre el principio de integralidad en materia de salud que hab(cid:237)a asumido en las sentencias T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria D(cid:237)az) y T-079 de 2000 (MP. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero). 4 Cfr. Corte Constitucional, T-830 del 3 de octubre de 2006

5 Situaciones como la descrita fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional en las sentencias: T-136 de 2004 (MP. Manuel JosØ Cepeda Espinosa), T-319 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-133 de 2001 (MP. Carlos 5 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00057-01

Accionante: LuzElva Serna SuÆrez

Accionados: Caprecom y DTSC

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “no sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en situaciones como esta, se ha establecido que el Juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de los servicios mØdicos que sean necesarios para concluir el tratamiento... ello con el fin de garantizar la continuidad del servicio y evitarle al accionante la interposici(cid:243)n de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que le sea prescrito al menor por los mØdicos adscritos a la entidad con ocasión de la misma patología”6 Bajo dicho marco jurisprudencial y conforme a la situaci(cid:243)n fÆctica planteada en el demanda de tutela, deviene acertada la decisi(cid:243)n adoptada por el a quo en cuanto tutel(cid:243) los derechos invocados ordenando a CAPRECOM EPS-S, autorizar los exÆmenes de laboratorio que requiere la demandante, ademÆs de garantizarle el tratamiento integral, toda vez que con respecto a los quebrantos de salud que motivaron la tutela “posibilidad de presentar cÆlculos en la

vesícula”, la EPS-S en comento estÆ en la obligaci(cid:243)n de garantizarle a la paciente el acceso a todos los servicios mØdicos frente a esa patolog(cid:237)a y demÆs que sean necesarios para la recuperaci(cid:243)n de su salud. Ahora bien, pretende la entidad impugnante se revoque la decisi(cid:243)n proferida por el Juez de primer nivel por cuanto se le orden(cid:243) autorizar procedimientos NO POS, cuya autorizaci(cid:243)n segœn su criterio, corresponde a la DTSC, conforme a las competencias. De acuerdo con lo anterior, parece olvidar la Entidad Promotora de Salud las ya conocidas pautas que con relaci(cid:243)n a esta temÆtica han sido trazadas por la jurisprudencia constitucional, como quiera que se Gaviria D(cid:237)az), T-122 de 2001 (MP. Carlos Gaviria D(cid:237)az), T-079 de 2000 (MP. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero), T-179 de 2000 (MP. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero). 6 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00057-01

Accionante: LuzElva Serna SuÆrez

Accionados: Caprecom y DTSC

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deja abierta la posibilidad de ordenar a la EPS-S que preste el servicio solicitado con derecho al recobro respectivo; es decir, que si el medicamento o el procedimiento deprecado estØ excluido del Plan de Beneficios no puede ser argumento para negar el servicio de salud,

como equivocadamente lo refiere la Entidad Promotora de Salud del rØgimen subsidiado. “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposici(cid:243)n que se analiza, Østa deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del rØgimen contributivo como del subsidiado podrÆn presentar solicitudes de atenci(cid:243)n en salud ante las EPS en relaci(cid:243)n con la prestaci(cid:243)n de servicios mØdicos -medicamentos, intervenciones, cirug(cid:237)as, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el mØdico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del mØdico tratante para los usuarios del RØgimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestaci(cid:243)n mediante acci(cid:243)n de tutela, la sanci(cid:243)n que impone la disposici(cid:243)n demandada a las EPS es que los costos de dicha prestaci(cid:243)n serÆn cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del RØgimen Subsidiado Østa disposici(cid:243)n deberÆ entenderse en el sentido de que los costos de la prestaci(cid:243)n ordenada v(cid:237)a de tutela serÆn cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001. (Negrillas originales, subrayas de la Sala) De conformidad con lo expuesto esta Corte declararÆ la exequibilidad del literal j) del

artículo 14 de la ley 1122 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del rØgimen contributivo, las EPS llevarÆn a consideraci(cid:243)n del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo ComitØ y se obliga a la prestaci(cid:243)n de los mismos mediante acci(cid:243)n de tutela, los costos serÆn cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, tambiØn se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acci(cid:243)n de tutela a suministrar medicamentos y demÆs servicios mØdicos o prestaciones de salud prescritos por el mØdico tratante, no incluidos en el plan de beneficios o prestaciones de salud prescritos por el mØdico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los reg(cid:237)menes legalmente vigentes. Raz(cid:243)n entonces le asisti(cid:243) al juez de primera instancia, al ordenar el recobro s(cid:243)lo por el 50%, teniendo en cuenta que la Sentencia T492 del 28/06/08 M.P. Dra. Clara InØs Vargas HernÆndez. En igual sentido 7 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00057-01

Accionante: LuzElva Serna SuÆrez

Accionados: Caprecom y DTSC

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accionada no concurri(cid:243) a su ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico en aras de autorizar el examen de laboratorio deprecado por la accionante, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar el fallo de tutela que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado en cuanto ampar(cid:243) a favor de la seæora Luz Elva Serna SuÆrez los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria. 8