TSDJ Manizales - SP2010 00064 01 O

Incidente de desacato: 2010 00064 01

Accionante: Olga Piedad Osorio Quintero Accionado: CAFESALUD EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 239 Manizales, Caldas, veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanci(cid:243)n de arresto y multa que impuso el Juez Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ (C) a Edwin Alonso Valencia G(cid:243)mez como Director Regional de Manizales de la EPS Cafesalud y a Javier AndrØs Correa Quiceno como Representante Legal de la misma entidad; al considerar que incurrieron en desacato de la sentencia de tutela del primero (01) de diciembre de 2010, mediante la cual se

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resguardaron los derechos fundamentales de Olga Piedad Osorio Quintero.

II. ANTECEDENTES

1. Mediante sentencia 055 del primero (01) de diciembre de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ (C)

resolvi(cid:243): “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales A LA SALUD, LA VIDA, Y LA VIDA DIGNA de la seæora OLGA PIEDAD OSORIO QUINTERO, identificada con la C.C. No. 30.322.734 de Manizales , conculcados por la EPS-S CAFESALUD.

SEGUNDO: ORDENAR a la representante legal de la EPS-S CAFESALUD, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci(cid:243)n de esta providencia autorice y gestione la atención para la práctica del procedimiento denominado “BYPASS GÁSTRICO + COLECISTECTOMÍA”, el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho tØrmino, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del galeno tratante, quedando la accionante exonerada de cualquier copago que le exija la accionada.

TERCERO: ORDENAR a la demandada preste el tratamiento integral a favor de la seæora OLGA PIEDAD OSORIO QUINTERO, con ocasi(cid:243)n de su actual padecimiento y que es motivo de la presente acci(cid:243)n, esto en aras de garantizar su derecho fundamental a la salud. La prestaci(cid:243)n del mismo, estarÆ a cargo de la EPS-S CAFESALUD, pero para no romper el equilibrio financiero, le asiste a la EPS-S el derecho a repetir contra la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, para recuperar el valor de los gastos en que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, conforme al POSS, para lo cual deberÆ presentar la cuenta respectiva en un tØrmino de DOS MESES, de conformidad

con el art(cid:237)culo 12 de la Resoluci(cid:243)n No 3099 de 2008 expedida por el Ministerio de Protecci(cid:243)n Social, previo el lleno de los requisitos establecidos por el art(cid:237)culo 11, para los efectos del 13 ib(cid:237)dem y demÆs normas que adicionen o modifiquen la misma resolución…” 2

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2. El once (11) de junio de dos mil quince (2015) la accionante inco(cid:243) incidente de desacato, seæalando que no se hab(cid:237)a dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, pues se le negaba el procedimiento “CIRUGÍA DE MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN POR GIGANTOMASTIA”, aseverando que le fue ordenada por el médico tratante el 18 de diciembre de 2014.

Indicó que “… dicho procedimiento se deriva directamente del procedimiento ordenado en el fallo de tutela, puesto que es una consecuencia del mismo, por tanto se relaciona con al enfermedad base reconocida en el fallo tutelar…”

3. El doce (12) de junio de dos mil quince (2015) se orden(cid:243) requerir a Edwin Alonso Valencia G(cid:243)mez –Director Regional de la

EPS Cafesalud—y a Javier AndrØs Correa Quiceno –Representante

legal de la misma EPS, para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela; o en todo caso para que ejercieran su derecho de defensa en el mismo1.

4. El diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015) se resolvi(cid:243) dar apertura al incidente de desacato contra Edwin Alonso Valencia G(cid:243)mez –Director Regional de la EPS Cafesalud—y a 1 Folios 22 a 28 las constancias de enteramiento a las accionadas.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Javier AndrØs Correa Quiceno –Representante legal de la misma EPS--2.

5. Segœn se dej(cid:243) escrito en constancias del diecinueve (19)3 y treinta (30) de junio de dos mil quince (2015)4 , la accionada no hab(cid:237)a dado aœn cumplimiento al fallo de tutela.

6. El treinta (30) de junio de dos mil quince (2015) se determin(cid:243) que las dos autoridades accionadas incurrieron en desacato, y por ende, determin(cid:243) la imposici(cid:243)n de sanci(cid:243)n de arresto y multa contra ambas5.

III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N Se refiri(cid:243) a la figura del incidente de desacato y al mecanismo de la sanci(cid:243)n, como medio para procurar por la obediencia del fallo

de tutela. 2 Folios 43 a 49 obran los oficios mediante los cuales se enter(cid:243) de la decisi(cid:243)n, con la constancia de entrega en la entidad accionada. 3 Folio 29. 4 Folio 50. 5 Folios 60 a 66 las constancias de que los documentos mediante los cuales se comunicar(cid:237)a la decisi(cid:243)n, fueron entregados en el despacho de los accionados. 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aludi(cid:243) a la orden concreta de amparo emitida en favor de la seæora Osorio Quintero, para recordar que a la accionante se le concedi(cid:243) tratamiento integral respecto de su diagn(cid:243)stico base “OBESIDAD MÓRBIDA”. Entendi(cid:243) constatado el incumplimiento. Refiri(cid:243) que se inst(cid:243) a las autoridades accionadas para que se adhirieran al fallo de tutela, pero no se obtuvo respuesta ni tampoco hubo materializaci(cid:243)n del fallo. De all(cid:237) se colige entonces tambiØn, responsabilidad subjetiva de las autoridades accionadas. Consider(cid:243) entonces viable imponer sanci(cid:243)n de un (01) d(cid:237)a de arresto y multa de un (01) SMLMV al Director Regional de Cafesalud y al Representante Legal de esa entidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991,

la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta. 5

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jur(cid:237)dico

2. Debe establecer la Sala lo acertado de la decisi(cid:243)n sancionatoria, adoptada por la Juez Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ (C) contra El Representante Legal y el Director Regional de la EPS cafesalud.

El incidente de desacato

3. En sede de incidente de desacato, el juez constitucional, conforme lo dispone el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, debe gestionar el acatamiento del fallo, haciendo uso de las facultades disciplinarias que se han puesto a su disposici(cid:243)n ─cuando lo considere pertinente y necesario─.

Se establece este mecanismo para la parte cuyos derechos fueron amparados en foro de tutela, y su trÆmite corresponde al juez que profiri(cid:243) la orden, y, en ese sentido, el funcionario debe custodiar la materializaci(cid:243)n de la misma.

4. Siendo entonces esa la esencia y finalidad del incidente de desacato, se exige al juez hacer una serie de verificaciones que

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mÆs que por la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n, velen por el cumplimiento del fallo6. Bajo ese lineamiento se identificarÆ la persona con competencia para ejecutar el fallo y al superior con facultad para hacer que ello suceda, se mirarÆ los supuestos y el alcance del mismo, se determinarÆ el incumplimiento, y la responsabilidad de aquel, para as(cid:237) concluir con la determinaci(cid:243)n de si se da o no, desacato.

5. En curso de ese trÆmite se ha de verificar la vigencia del debido proceso7 de las personas contra las cuales se adelanta el incidente de desacato. Pues debe entonces verificarse el enteramiento de la obligaci(cid:243)n que les asiste y el trÆmite que se adelanta en su contra, as(cid:237) como la oportunidad de ejercer su defensa a lo largo del mismo.

Si dadas las circunstancias se determina que puede predicarse responsabilidad subjetiva en el incumplimiento, es dable entonces la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n que consagra la misma norma. Dicha medida sigue siendo un medio para conseguir el fin ya citado. 6M(cid:237)rese la sentencia T 512 de 2011 M.P. Jorge IvÆn Palacio Palacio 7 Sentencia T 1113 de 2002. M.P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. 7

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6. Ahora, esta decisión sancionatoria ─conforme la disposición nombrada─ se someterá a consulta ante el superior jerárquico de quien la emiti(cid:243).

Siguiendo el lineamiento indicado brevemente, se dirÆ, conforme lo tiene establecido la Corte Constitucional, que en cualquier momento, antes de hacer efectiva la sanci(cid:243)n, puede finalmente acatarse el fallo determinado, y, entonces, se evitar la materializaci(cid:243)n de la misma.

7. As(cid:237) se ha determinado8: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resoluci(cid:243)n de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n en s(cid:237) misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. As(cid:237) entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposici(cid:243)n o no de una sanci(cid:243)n en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanci(cid:243)n, deberÆ

acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, Øste podrÆ evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la 8 Sentencia T 652 de 2010. M.P. Jorge IvÆn Palacio Palacio. 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal administraci(cid:243)n de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materializaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. (Negrita de la Sala) Resulta diÆfano entonces concluir que de presentarse cumplimiento de la sentencia, no se harÆ efectiva la sanci(cid:243)n, aœn, en sede de consulta: Ocurrido el objetivo se torna inocuo el seguir con la utilizaci(cid:243)n de los medios. La sanci(cid:243)n no se ha instituido como castigo sino como mØtodo de lograr el sometimiento a que se ha

hecho alusi(cid:243)n.

8. Dicho lo anterior, se procede a sintetizar los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trÆmite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado al requerimiento de su superior jerÆrquico--

(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento. Caso concreto. El alcance del fallo 9

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9. En este evento se orden(cid:243) a CAFESALUD brindar tratamiento integral para la “obesidad mórbida” que padece la

seæora Osorio Quintero. Ahora, se denuncia incumplido el fallo de tutela; pues la EPS se niega a realizarle un procedimiento –“CIRUG˝A DE MAMOPLASTIA DE REDUCCI(cid:211)N POR GIGANTOMASTIA”—que es consecuencia –segœn anot(cid:243) la actora—de la misma patolog(cid:237)a referida en esa sentencia.

10. Efectivamente fue prescrita por el mØdico tratante, y en el acÆpite de la justificaci(cid:243)n del servicio requerido; del formato de solicitud de insumos y procedimientos No POS --diligenciado por

ese galeno-- se especific(cid:243): “…paciente en pos operatorio de Cx Bariatrica tipo sleeve gÆstrico de 3 aæos de evoluci(cid:243)n, ya con abdominoplastia circunferencial, ahora requiere reducci(cid:243)n mamaria bilateral por tejido redundante y mama vac(cid:237)a, reconstrucción mamaria con implantes de silicona…”9 De all(cid:237) entiende la Sala que efectivamente, para tratar el padecimiento de obesidad m(cid:243)rbida de la accionante se le ha realizado : (i) Cirug(cid:237)a BariÆtrica tipo sleeve gÆstrico y (ii) 9 Folio 10. 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abdominoplastia circunferencial. Actualmente requiere (iii) reducci(cid:243)n mamaria bilateral. La autoridad competente para ejecutarlo y su superior jerÆrquico

11. Se precisan algunos servicios mØdicos, y la obligada a prestarlos es la EPS Cafesalud.

Es entonces el Director de esa entidad en la regional Caldas, quien, en primera medida, es competente para ejecutar el fallo de tutela. De igual forma, el Representante Legal de la entidad accionada, es el llamado, como superior jerÆrquico de aquØl, para gestionar la materializaci(cid:243)n de la sentencia de tutela.

12. Lo anterior puesto que, de conformidad con lo registrado en

el certificado de existencia y representaci(cid:243)n legal de la entidad10, esa funci(cid:243)n –de representaci(cid:243)n legal-- la ejercerÆ el mismo presidente. 10 Folio 35. 11

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo esa perspectiva, efectivamente el llamado --como superior jerÆrquico-- es quien tiene las facultades para hacer que el fallo de tutela se materialice. El debido proceso

13. Se garantiz(cid:243) el debido proceso de las dos autoridades accionadas, pues consta en el expediente que fueron instadas a la obediencia del fallo de tutela; y posteriormente se les inform(cid:243) del trÆmite que cursaba en su contra y la oportunidad que ten(cid:237)an de ejercer su derecho de defensa, sin que cumplieran la sentencia o se pronunciaran en sentido de explicar las razones de la desobediencia.

De ah(cid:237) que tambiØn pueda colegirse responsabilidad subjetiva de las autoridades accionadas.

14. As(cid:237) las cosas, se constat(cid:243) que el juzgado adelant(cid:243) debidamente el incidente de desacato, y que inst(cid:243) a la materializaci(cid:243)n del fallo de amparo sin que ello se hubiera hecho posible.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior, halla la sala procedente la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa aludidos, como mecanismo para propender por el acatamiento de la orden del juez constitucional.

15. Finalmente, y de cara a la tramitaci(cid:243)n del incidente de desacato es preciso recordar lo que esta Sala de decisi(cid:243)n ha referido al respecto –reiterando aspectos ya resaltados en acÆpites anteriores de este prove(cid:237)do--11: “10. Para el evento en que exista una orden del juez constitucional en contexto de una sentencia de tutela, cuyo incumplimiento se denuncia; --en l(cid:237)nea de lo conceptuado—se establecen dos trÆmites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un tØrmino inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesi(cid:243)n a esa imposici(cid:243)n, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

11. Transcurrido Øste –y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27—es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

12. En Øste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 52, y, ademÆs atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 201412; en principio se tramitarÆ en un lapso de diez (10) d(cid:237)as, bajo los siguientes parÆmetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el tØrmino concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquel --que debe hacer que se obedezca la imposici(cid:243)n del juez--. 11 Providencia aprobada por acta 124 del 24 de abril de 2015. 12 Con ponencia del Magistrado Mauricio GonzÆlez Cuervo. En Østa la Corte determin(cid:243) “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato all(cid:237) previsto debe resolverse en el tØrmino establecido en el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica”.

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13. AdemÆs de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –

principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si Øste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisi(cid:243)n de cumplimiento.

14. Si efectuado el trÆmite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente serÆ –frente a ambas-- la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa como medio para insistir en la materializaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n efectuada en la sentencia constitucional.

15. Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admiti(cid:243) que el trÆmite sobrepase los diez (10) d(cid:237)as: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificaci(cid:243)n objetiva y razonable para la demora en su prÆctica y (iii) se haga expl(cid:237)cita esta justificaci(cid:243)n en una providencia judicial, el juez puede exceder el tØrmino del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n, pero en todo caso estarÆ obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la prÆctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trÆmite

incidental en un tØrmino que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido art(cid:237)culo.

16. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trÆmite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado a la vinculaci(cid:243)n de su superior jerÆrquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”.

16. Se cotej(cid:243) que el Despacho no efectu(cid:243) por completo el procedimiento de la forma en que se relacion(cid:243); ello en cuanto al trÆmite por incumplimiento, pues es independiente frente al

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal competente para ejecutar el fallo y al superior con habilidad para hacerlo cumplir.

17. Sin embargo lo anterior, no se adoptarÆn decisiones de anulaci(cid:243)n o invalidaci(cid:243)n de la actuaci(cid:243)n, puesto que esa falencia no se materializ(cid:243) en la violaci(cid:243)n de derechos fundamentales de las partes, ni en una determinaci(cid:243)n apartada de derecho.

18. Pese a que no se hayan dado las consecuencias adversas

de nulidad referenciadas, por las razones expuestas, es necesario llamar la atenci(cid:243)n de la juez en el sentido de que debe seguir los lineamientos del citado procedimiento, de conformidad con lo dicho por la mÆxima guardiana constitucional en el fallo conocido. As(cid:237) se gestionar(cid:237)a de manera en mayor medida eficiente el cumplimiento del objetivo del trÆmite.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por 15

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal autoridad de la Ley (i) CONFIRMA la sanci(cid:243)n impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ a Javier AndrØs Correa Quiceno y Edwin Alonso Valencia G(cid:243)mez como Representante Legal y como Director Regional de Cafesalud EPS (ii) ORDENA devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretaria 16