TSDJ Manizales - SP2010-00078-01JO

2“. Instancia No. 2010-00078-01

Procesado: JosØ William Ospina Muæoz Delito: Acceso carnal abusivo con menor 14 aæos

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL __________________________________________________

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 0100 Manizales, Caldas, seis (06) de marzo de dos mil doce (2012).

I. ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n propuesto por el seæor defensor del acusado JJOOSS(cid:201)(cid:201) WWIILLLLIIAAMM OOSSPPIINNAA MMUU(cid:209)(cid:209)OOZZ, contra la sentencia proferida el trece (13) de abril de dos mil once (2011), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, por medio de la cual lo conden(cid:243) como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, a la pena principal de diecisØis (16) aæos de prisi(cid:243)n.

II. HECHOS 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se indic(cid:243) en el escrito de acusaci(cid:243)n as(cid:237):

“La seæora TEREZA (sic) DE JESUS MU(cid:209)OZ DE OSPINA, denuncia que su menor hija YULY FERNANDA OSPINA MU(cid:209)OZ, quien para la fecha de comisi(cid:243)n de los hechos contaba con 12 aæos de edad, se fue de su casa el d(cid:237)a 7 de agosto de 2010 desconociendo su paradero y que por ello acudi(cid:243) a la polic(cid:237)a judicial para que le ayudaran a dar con el paradero de su menor hija y es donde se establece que Østa hab(cid:237)a salido con su primo JOSE WILLIAM OSPINA MU(cid:209)OZ, quien cuenta con 32 aæos de edad, que juntos iniciaron un viaje y convivieron en una finca en Mariquita, donde estuvieron una quincena y una semana, que dorm(cid:237)an en una pieza en un colch(cid:243)n juntos, que han tenido relaciones sexuales, dando como fecha inicial el 22 de mayo de 2010 en la localidad de SamanÆ, vereda Circasia de SamanÆ, Caldas, de all(cid:237) se fueron para Norcasia, Caldas y al momento de instaurar la denuncia la seæora TEREZA (sic) DE JESUS MU(cid:209)OZ DE OSPINA, es decir, 19 de octubre de 2010, se determin(cid:243) que se encontraban viviendo en Manzanares Caldas. Agrega que cuando se le interrog(cid:243) por la menor manifest(cid:243) que no ten(cid:237)a la niæa, que no sab(cid:237)a de ella, siempre la negaba y que cuando ya fue sorprendido con ella, Øste manifest(cid:243) que la niæa le hab(cid:237)a dicho que se fuera con Øl. Lo anterior se corrobora

con la valoraci(cid:243)n mØdico legal sexol(cid:243)gica a la menor denotando un himen desgarrado antiguo y como conclusión se determina: “…refiere la menor que las relaciones sexuales sostenidas desde hace dos meses han sido completamente voluntarias”. Aunado a lo anterior encontramos la valoración Psicológica de la menor ofendida donde se indica que esta no presenta sintomatolog(cid:237)a de trastorno mental, es as(cid:237) como dejaron a la menor en custodia ante ICBF, por cuanto el seæor JOSE WILLIAM OSPINA MU(cid:209)OZ ha intentado sacarla del hogar de Bienestar donde se encuentra la menor ofendida para su protección.” IIIIII.. AACCTTUUAACCII(cid:211)(cid:211)NN PPRROOCCEESSAALL El diecisØis (16) de noviembre de dos mil diez, (2010), ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Manzanares –Caldas-, se llev(cid:243) a efecto audiencia preliminar, en la que la Fiscal(cid:237)a solicit(cid:243) orden de captura en contra del seæor JosØ William Ospina Muæoz, la que se hizo efectiva en esa fecha, legalizÆndose la misma, e imputÆndose la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 2 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Sala Penal aæos, descrito en el art(cid:237)culo 208 del C(cid:243)digo Penal, cargos que fueron rehusados por el imputado. Seguidamente se le afect(cid:243) con medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario, decisi(cid:243)n que fuera recurrida por la defensa y confirmada en segunda instancia. La Fiscal(cid:237)a radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n. El tres (03) de febrero y tres (3) de marzo de dos mil once (2011), se practicaron las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria, en su orden, mientras que el juicio oral se inici(cid:243) el treinta (30) de marzo, culminando con sentido de fallo condenatorio, mientras que la lectura de la sentencia se produjo el trece (13) de abril de este mismo aæo.

IV. EL FALLO IMPUGNADO El seæor Juez de primer grado adujo, que fue correcto el encuadre que el seæor Fiscal asigna a la conducta en anÆlisis, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos, t(cid:243)pico sobre el cual la defensa en su oportunidad legal tuviera la oportunidad de hacer pronunciamiento.

JosØ William Ospina Muæoz para satisfacer sus deseos, no trepid(cid:243) en llevar adelante con una menor de 14 aæos de edad, 3 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conductas que no pod(cid:237)a ignorar y no eran aptas para el normal desarrollo de la sexualidad de la niæa. Aduce que No solamente se trat(cid:243) de la ejecuci(cid:243)n de actos de connotaci(cid:243)n sexual con una menor de edad, sino de la influencia de la psiquis de la pequeæa v(cid:237)ctima, pretendiendo el acusado que ella aceptara estos actos como normales, sembrando un sentimiento de enamoramiento y de ilusi(cid:243)n de llevar una vida marital con Øl, a pesar de tener solamente doce (12) aæos y de ser su cuæada, pues su hermana es su compaæera con quien tiene dos (2) hijos. Se concluy(cid:243) que el sujeto activo de la conducta punible -- JOS(cid:201) WILLIAM OSPINA MU(cid:209)OZ-- se aprovech(cid:243) de la edad o el estado de inmadurez psicol(cid:243)gica de la v(cid:237)ctima, ademÆs de la confianza depositada en Øl, por hacer parte del c(cid:237)rculo familiar y de la cercan(cid:237)a al cohabitar por per(cid:237)odos de tiempo en la misma casa. No es que en esta clase de hechos la ley presuma violencia --dice el Juzgado-- sino la incapacidad de la menor J.F.O.M. para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado con suficiencia que la menor no se encontraba en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad, el acto sexual, debido al estado de inmadurez que presentaba

aparejado en su esfera intelectiva, volitiva y afectiva. Esta 4 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presunción, es de carácter absoluto: “iuris et iure”, y no admite, por tanto, prueba en contrario. Las condiciones Øticas, sexuales, morales, culturales, pol(cid:237)ticas, sicol(cid:243)gicas de una persona, no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer el cuerpo en el Æmbito er(cid:243)tico sexual como a bien tenga, mÆs cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aun la plenitud de su madurez sicol(cid:243)gica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con Øl estÆn relacionados. La apreciaci(cid:243)n de las pruebas constituy(cid:243) el acto final de la actividad probatoria, por lo que con mayor ah(cid:237)nco, los valores de justicia y equidad tienen que imprimir dicho acto para que el fallo pueda catalogarse como justo y, por lo mismo, debe realizarse dentro del marco de la sana cr(cid:237)tica. Aqu(cid:237) no hay duda respecto a la responsabilidad del procesado, en el sentido que ambos, tanto la menor v(cid:237)ctima

como el encartado, expresaron que sostuvieron relaciones sexuales consentidas, pero como se relat(cid:243) en pÆrrafos anteriores, esto lo proh(cid:237)be la ley y este era el sentido que el legislador aplic(cid:243) a la ley, es decir, que las personas menores de 5 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal catorce aæos, aœn no tienen la madurez psicol(cid:243)gica suficientemente desarrollada para decidir sobre este t(cid:243)pico, por lo que debe haber una abstenci(cid:243)n de tener relaciones de carÆcter sexual con ellos por parte de las demÆs personas cuando se presenten estos casos. Hay un hecho claro y es que la menor ha sido accedida por v(cid:237)a vaginal, circunstancia que emerge claramente dados los seæalamientos, declaraciones y dictÆmenes, por ello lo que se percibe es la verdad en el seæalamiento, ademÆs que JosØ William, era conciente de la edad que ten(cid:237)a la menor, esto es, doce (12) aæos, situaci(cid:243)n corroborada por la misma infante y la madre de Østa al ser un pariente cercano, conocedor de las circunstancias familiares, cohabitaba en temporadas con ellos y celebr(cid:243) en ocasiones el cumpleaæos de July, aceptado por Øl mismo que estuvo en fiesta de sus 9 aæos.

El testimonio de la menor J.F.O.M., demuestra que s(cid:237) hubo una relaci(cid:243)n entre ella y JosØ William en la que se presentaron relaciones sexuales consentidas, incluso convivieron por dos meses compartiendo habitaci(cid:243)n y cama en diferentes ciudades, - Manizales, Mariquita y Manzanares-. El ejercicio de la defensa en procura de quebrar parcialmente el fallo, queda en el mero intento, no puede aceptarse que la apreciaci(cid:243)n probatoria hecha por esa instancia 6 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con base en lo aportado y lo disertado por la Fiscal(cid:237)a, contenga una ausencia de responsabilidad como la que se arguye, pero que con buen tino se demostr(cid:243), no era un error invencible. Y ello por cuanto respecto de la edad de la menor, se dictamin(cid:243) que su edad de apariencia anat(cid:243)mica coincid(cid:237)a con la f(cid:237)sica, esto es, doce aæos. Pero ademÆs porque la conoce desde que era muy niæa por ser el compaæero de su hermana; ha cohabitado con la familia en varias oportunidades, por lo que no es aceptable su confusi(cid:243)n con la edad de la niæa, al manifestar que ella dec(cid:237)a que ten(cid:237)a catorce aæos, tampoco que se

mantuviera en un hÆbitat tan alejado y de condiciones tan (cid:237)nfimas que no le permitieran conocer de que su actuar era delito. En ese orden de ideas, para el juzgador primario, la forma como sucedieron los hechos no son compatibles con las exculpantes tra(cid:237)das por el acusado y su defensor. VV.. LLAA IIMMPPUUGGNNAACCII(cid:211)(cid:211)NN La defensa no comparte la decisi(cid:243)n proferida, porque: 7 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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1. Desde los inicios de la investigaci(cid:243)n ha venido alegando que su cliente actu(cid:243) de una forma que para Øl no violaba la normatividad penal, en este caso, una ausencia de responsabilidad, pues si bien es cierto es pariente de la menor con quien hizo una convivencia como pareja, la menor tambiØn coadyuv(cid:243) para que Øl se desplazara desde el sitio donde estaba trabajando para que se la llevara, ya que en ese medio familiar no se encontraba a gusto y entonces por eso William vino por ella.

2. Desde los alegatos de conclusi(cid:243)n la defensa manifest(cid:243) que hab(cid:237)a una ausencia de responsabilidad, espec(cid:237)ficamente la consagrada en el art(cid:237)culo 32 numeral 11 del C. Penal. Crey(cid:243) que estaba obrando correctamente, pues dentro de su esfera donde

se desarrollaba su vida normal, le pareci(cid:243) normal, no le vio ningœn problema.

3. Las andanzas de su representado por diferentes partes del pa(cid:237)s, no lo llevan a que haya adquirido conocimiento en su vida frente a esa vivencia que Øl tuvo en su momento, toda vez que como Øl mismo lo dijo tiene una escasa cultura y no lee constantemente los peri(cid:243)dicos, tampoco ve la televisi(cid:243)n, s(cid:243)lo estÆ dedicado a las labores del agro.

4. El principio de lesividad no se present(cid:243) en este caso, toda vez que la menor accedi(cid:243) en forma voluntaria a la relaci(cid:243)n, 8 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal as(cid:237) fue, lo dijo y lo sostuvo que ella lo hab(cid:237)a hecho concientemente, aduce que ella es conciente de lo que hace y lo hizo bajo su voluntad, entonces debe aplicarse esa presunci(cid:243)n legal de juris in de juris, o sea que no admite prueba en contrario porque es que la ley lo dice as(cid:237), o serÆ que es que la ley va evolucionando, ha cambiado y ha venido madurando.

5. William ha estado presto a estar frente a la situaci(cid:243)n, porque Øl fue conciente y cre(cid:237)a en su fuero interior que no hab(cid:237)a cometido ningœn delito y por eso estuvo incluso hasta en la

audiencia del juicio oral, declar(cid:243) en la misma y se present(cid:243) para que lo detuvieran como lo orden(cid:243) el juez en ese entonces, pero en su fuero interior, Øl concientemente no ha cometido ningœn delito.

6. Hace un llamado a la segunda instancia para que se analice ese aspecto y entonces se defina si es que el c(cid:243)digo civil qued(cid:243) atrÆs con respecto al c(cid:243)digo penal, pues el primero permite los matrimonios de menores de edad, o cual es la realidad jur(cid:237)dica que en este momento nos conlleva, porque es que el derecho tiene que ser cambiante como lo es el comportamiento humano a travØs de ese tipo de situaciones.

7. Su cliente estÆ amparado por esa causal de ausencia de responsabilidad como lo ha venido pregonando desde los alegatos de conclusi(cid:243)n y como lo hace en estos momentos y por 9 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eso discrepa de la sentencia emitida contra su defendido, solicitando su revisi(cid:243)n en segunda instancia sobre estos aspectos y en su lugar se absuelva a su defendido de todos los cargos formulados en su contra. La no recurrente

8. La Fiscal(cid:237)a de entrada depreca se confirme la sentencia de primera instancia y proferida en contra del acusado, en el entendido de que no es factible predicar de que el seæor JosØ

William haya actuado conforme a una causal eximente de responsabilidad, por cuanto no conoc(cid:237)a la norma que viol(cid:243). No hay un error de prohibici(cid:243)n a favor del seæor JosØ William, Øste se predicar(cid:237)a en el evento de ser una persona sin contacto con la sociedad, o con los medios de comunicaci(cid:243)n. En los temas de la sexualidad, en especial con los menores, se ha dicho por parte de la opini(cid:243)n pœblica, de los medios de comunicaci(cid:243)n que es un delito que estÆ en boga y que tiene una represi(cid:243)n y es conocido por los ciudadanos del territorio colombiano que es una norma, una conducta que es prohibitiva, no es de recibo entonces que haya error de prohibici(cid:243)n por parte del acusado por desconocimiento de la norma o que con la menor pod(cid:237)a tener esa clase de relaciones sexuales. 10 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto al error de tipo, habrÆ que decir que el acusado s(cid:237) conoc(cid:237)a la edad de la menor para decir que estaba actuando sobre una mayor de catorce aæos. Finalmente hay que decir, que la ley de infancia y adolescencia es del aæo 2006 por lo que no se puede decir que es una ley obsoleta como la califica el defensor, es cierto que puede verse sometida a algunas

modificaciones, pero no es una ley ni desueta ni inveterada. Contrapone el seæor defensor el c(cid:243)digo civil con el c(cid:243)digo penal y de procedimiento penal, efectivamente cada una tiene una categor(cid:237)a y la ley ha permitido a estos dos c(cid:243)digos tener una categor(cid:237)a mÆs elevada sobre la del c(cid:243)digo civil y no se puede predicar entonces que el c(cid:243)digo civil permite el matrimonio entre menores y que por ello la norma del c(cid:243)digo penal se encuentra entonces destipificada. Reitera la confirmaci(cid:243)n en su totalidad de la sentencia proferida.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Al tenor de lo previsto por el art. 34-1 del CPP, esta Sala es competente para desatar la impugnaci(cid:243)n propuesta. 11 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema jur(cid:237)dico

2. La Sala debe esclarecer, si en efecto JOS(cid:201) WILLIAM OSPINA MU(cid:209)OZ, actu(cid:243) al amparo de un error de tipo al acceder carnalmente a la menor Y.F.O.M., lo que har(cid:237)a impune su conducta o, si por el contrario, era consciente de la invalidez del consentimiento prestado por Østa, a la vista de su minoridad, lo cual generar(cid:237)a la conclusi(cid:243)n de la necesidad de ser punido por la

comisi(cid:243)n del injusto que regla el art. 208 del C.P. Referencia necesaria al fallo de la a quo

3. El seæor Juez a quo de manera asaz motivada, concluy(cid:243) que OSPINA MU(cid:209)OZ estaba suficientemente informado de la minor(cid:237)a de edad de J.F.O.M., conclusi(cid:243)n a la que se llega fundamentalmente a partir de los dichos de la propia menor y de su progenitora.

La primera le dijo en su oportunidad que ten(cid:237)a doce (12) aæos de edad, mientras que la segunda, advierte que aquØl siempre estaba presente cuando le celebraban los cumpleaæos, por ejemplo cuando cumpli(cid:243) once (11), que incluso convivi(cid:243) con ellos porque el acusado es su yerno y padre de sus nietos, es 12 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decir, que es compaæero sentimental de otra hija suya, o sea hermana de J.F. No deja de reconocer el juez, que la menor consinti(cid:243) de manera voluntaria las relaciones sexuales con el acusado, pero ello no puede bajo ningœn contexto permitir que todo niæo o niæa que se quiera comportar como adulto, tenga la capacidad cognitiva de llevar una vida sexual, y muestra de ello, es que la ley ha determinado que hasta la edad de catorce aæos, los

menores deben estar libres de interferencias en materia sexual. Y es por esa misma raz(cid:243)n que se proh(cid:237)ben las relaciones de esa (cid:237)ndole con ellos, dentro de una pol(cid:237)tica de Estado encaminada a preservar el desarrollo de una sexualidad de los menores, acorde con parÆmetros que aluden por ejemplo a la edad en la cual se entiende que pueden consentir vÆlidamente; ello a su vez comporta, para los demÆs, el imperativo de abstenerse de entrar en tales tratativas sexuales con los mentados menores de edad. De la valoraci(cid:243)n de las probanzas en el SAP

4. En el actual sistema de procesamiento penal instalado ya algunos aæos atrÆs; es necio negar que el escenario de trasparencia y publicidad en que el material probatorio llega a la 13 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal psiquis del juez, resulta un acierto en su concepci(cid:243)n, pues, puede el funcionario, de primera mano, formarse una idea clara sobre los puntos del debate e inclinar la balanza, de manera inmediata, en pro de alguna de las teor(cid:237)as casu(cid:237)sticas que se le hayan expuesto. Con todo, no puede negarse que el juez ad quem conserva hoy la posibilidad de examinar, con criterios de una inmediaci(cid:243)n dØbil, ese mismo rimero probatorio pues, registros y actas

pueden llegar a convencerle de una conclusi(cid:243)n contraria o matizada a la que construyera en su d(cid:237)a el juez del caso. Acaso tambiØn porque la virtud de la decisi(cid:243)n colegiada, radica precisamente en el re-examen de la cuesti(cid:243)n, con pluralidad de ojos y argumentos, en el calor del debate civilizado y racional, lo que de alguna manera, en ese escenario privilegiado, puede arrojar al final una raz(cid:243)n mejor fundada. Por lo menos es de presumir que as(cid:237) sea. De las manifestaciones de la menor Y.F.O.M.

5. Desde un inicio se ha planteado que la menor en diferentes oportunidades tuvo relaciones sexuales con el acusado, a ra(cid:237)z precisamente de la convivencia como pareja por espacio de dos meses, convivencia que para JosØ William se 14 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal limit(cid:243) solo a ayudarla y a no dejarla desamparada por cuanto aquella no quer(cid:237)a regresar a su hogar. Aduce que la menor se enamor(cid:243) de Øl pero nunca la ilusion(cid:243), sin embargo en una ocasi(cid:243)n le sugiri(cid:243) que se fuera de la casa, lo que a la postre se convirti(cid:243) en un hecho, con las consecuencias ya conocidas. En criterio del censor la joven no le vio inconveniente

alguno en irse a vivir con JosØ William y mostrarse como una pareja normal en las condiciones descritas, pero, es que el inconveniente era precisamente para el seæor JosØ William, quien era sabedor de la edad prematura de aquella y sin embargo decidi(cid:243) tener relaciones sexuales con aquØlla, sin pensar en las consecuencias que esa conducta le generar(cid:237)a.

6. Contrario a como lo pretende hacer ver el seæor defensor, no se observa en Y.F., Ænimo de perjudicarlo, ni de tergiversar la verdad, cuando afirma que le dijo a JosØ William que ten(cid:237)a doce (12) aæos de edad, ni siquiera lo atest(cid:243) como para que fuera castigado por su reprochable comportamiento, ya que estaba enamorada de Øl.

De ah(cid:237) que el mismo una vez valorado a la luz de la sana cr(cid:237)tica y confrontado con los demÆs medios de prueba regular y oportunamente allegados, sea digno de entera credibilidad, por 15 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lo que no le asiste raz(cid:243)n al impugnante, en el sentido de haberse desconocido por el a quo, el testimonio de la infante conforme a los art(cid:237)culos 379, 380, 381 y 404 del Instrumental Penal.

De la prueba testimonial en el caso concreto

7. Habida cuenta a que en este evento ha sido la propia infante quien ha seæalado que para la Øpoca de los hechos2010ten(cid:237)a doce (12) aæos de edad y para el momento del testimonio ostentaba trece (13), y que entre ella y JosØ William s(cid:237) se presentaron relaciones sexuales consentidas, para la Sala, la valoraci(cid:243)n del a quo fue acertada.

En efecto, dedujo el a quo que nos hallamos en presencia de un acceso carnal v(cid:237)a vaginal, pues le dio credibilidad a las manifestaciones de la infante; no incurri(cid:243) en imprecisiones o contradicciones; fue concordante y coherente, y en especial, reiterativa en el recuento de lo sucedido, denotando espontaneidad y ninguna duda o vacilaci(cid:243)n en el aspecto central de los relatos, todo lo contrario a como lo pretende hacer ver la unidad de defensa. El supuesto error de tipo 16 2“. Instancia No. 2010-00078-01

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8. Debe decirse, ciertamente, que no es descabellada la tesis condenatoria que prohij(cid:243) en su d(cid:237)a la Fiscal(cid:237)a, ante todo porque el caudal probatorio es plural en mostrar que a OSPINA MU(cid:209)OZ se le dijo, de manera mœltiple, y era ademÆs conocedor

directo, que Y.F., era mujer menor de edad. As(cid:237) se lo dijeron la madre de Østa; se lo recalc(cid:243) la propia v(cid:237)ctima y tambiØn cuando iba a sus cumpleaæos, tanto as(cid:237), que es el propio JosØ William quien acepta haber estado presente cuando cumpli(cid:243) nueve (9) aæos y no los once (11) como lo inform(cid:243) la progenitora, raz(cid:243)n Østa que le permit(cid:237)a entonces tener una secuencia de su edad cuando decidi(cid:243) cotejarla y luego convivir con ella por algœn tiempo, situaci(cid:243)n que refuerza su conocimiento de la edad real de la menor.

9. Tener claro que el imputado de un delito conoc(cid:237)a los elementos del tipo objetivo y que ademÆs estuvo acompaæado de la voluntad de llevar adelante la conducta descrita por el legislador como punible, se erige en asunto de ineludible probanza en el proceso penal. Sobre dicha excluyente de responsabilidad, tiene dicho la CSJ1: 5.3. La Sala, acerca de la forma como el error de tipo y el de prohibici(cid:243)n son tratados en la ley 599 de 2000, ha precisado: “Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jur(cid:237)dico super(cid:243) con la 1 CSJ, Sala de Casaci(cid:243)n penal, proceso No. 28984, providencia de 19-05-08. 17 2“. Instancia No. 2010-00078-01

Procesado: JosØ William Ospina Muæoz

Delito: Acceso carnal abusivo con menor 14 aæos Asunto: sentencia de 2“ instan cia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal definici(cid:243)n trascrita (art(cid:237)culo 32, numeral 11), incorporada al ordenamiento jur(cid:237)dico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra legislación penal. En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibici(cid:243)n como el de tipo exclu(cid:237)an la culpabilidad con la misma metodolog(cid:237)a, consecuente con el causalismo natural que lo caracteriz(cid:243): si el error, uno u otro, proven(cid:237)a de la culpa, el hecho se convertir(cid:237)a en culposo y como tal se sancionar(cid:237)a si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teor(cid:237)a estricta del dolo, tambiØn conocida como teor(cid:237)a del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad. En el C(cid:243)digo Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, t(cid:237)pica y antijur(cid:237)dica, entendiendo Øste œltimo como primario, puesto que la raz(cid:243)n de la tipicidad radica en la contradicci(cid:243)n de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador

no podr(cid:237)a tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius). En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibici(cid:243)n que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemolog(cid:237)a, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ah(cid:237) la raz(cid:243)n del art(cid:237)culo 21, segœn el cual el dolo, la culpa y la preterintenci(cid:243)n son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad. Podr(cid:237)a entonces colegirse dentro de este orden sistØmico que si dentro de la noci(cid:243)n de injusto se incluye la conducta t(cid:237)pica, el dolo y la culpa formarÆn parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formar(cid:237)a parte del aspecto subjetivo de la misma, (de la antijuridicidad ) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto. Sin embargo, la dogmÆtica sobre el injusto tambiØn ha distinguido dos teor(cid:237)as de la culpabilidad, a saber, la teor(cid:237)a limitada y la teor(cid:237)a estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificaci(cid:243)n o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la

tipicidad es prohibici(cid:243)n y la justificaci(cid:243)n es permisi(cid:243)n, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibici(cid:243)n. En la comprensi(cid:243)n de la teor(cid:237)a estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemÆticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formaci(cid:243)n de la voluntad del sujeto qu